Zürich Verwaltungsgericht 10.07.2003 VB.2003.00156

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  Geschäftsnummer: VB.2003.00156   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 10.07.2003 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG

Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzone Rückweisungsentscheide werden wie anfechtbare Endentscheide behandelt (E. 1). Die Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG erstreckt sich nur auf Bauten, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt und aufgrund einer späteren Rechtsänderung zonenwidrig geworden sind, nicht aber auf Bauten, die bereits unter dem Regime des Raumplanungsrechts errichtet wurden, sei es als zonenkonforme Bauten, sei es gestützt auf eine ordentliche Ausnahmebewilligung (E. 3). Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG für Mobilfunkantennen: Prüfung der Standortgebundenheit (E. 4a). Eine rechtskräftige Ausnahmebewilligung für den Betrieb einer GSM-Basisstation stellt keinen Nachweis der Standortgebundenheit einer UMTS-Basisstation dar (E. 4b). Abweisung der Beschwerde (E. 6).

  Stichworte: AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN MOBILFUNKANTENNE RÜCKWEISUNGSENTSCHEID STANDORTGEBUNDENHEIT

Rechtsnormen: Art. 24 RPG Art. 24c RPG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Firma A betreibt auf dem in der Landwirtschaftszone ge­le­genen Grundstück Kat.-Nr. 01, in X, eine rechtskräftig bewilligte Mobil­funkanlage für GSM-Funkdienste. Die Baudirektion des Kantons Zürich erteilte der Firma A am 29. Mai 2001 die Bewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG), diese Anlage mit drei zusätzlichen Antennen für UMTS-Funkdienste aufzurüsten. Hingegen verweigerte der Gemeinderat X die er­forderliche kommunale Baubewilligung.

Die Firma A gelangte gegen den Bauabschlag an den Regierungsrat, welcher den Re­kurs am 6. Februar 2002 insofern guthiess, als er die Streitsache zum Neuentscheid sowie zur Neueröffnung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat X zurückwies. Der Re­gierungsrat erwog, der Gemeinderat habe im angefochtenen Entscheid über Fragen entschieden, welche in die abschliessende Zuständigkeit der Bau­direktion fielen, weshalb der Entscheid aufzuheben sei. Der Neuentscheid sei den Verfah­rensbeteiligten, welche die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangt hatten, zu eröffnen, um ihnen die Möglichkeit zu verschaffen, die von der Baudirektion erteilte Ausnah­mebewilligung anzufechten.

II. Der Gemeinderat erteilte am 12. März 2002 die kommunale Baubewilligung und eröffnete diesen Entscheid sowie jenen der Baudirektion vom 29. Mai 2001 den berechtigten Dritten. D und C sowie F und E rekurrierten gegen diese Bewilligungen an den Regierungsrat. Der Regierungsrat hob mit Entscheid vom 19. März 2003 die angefochtenen Bewilligungen auf und wies die Akten zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion zurück.

III. Die Firma A hat gegen diesen Rückweisungsentscheid am 24. April 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, der angefoch­tene Entscheid sei aufzuheben und es seien der Entscheid der Baudirektion vom 29. Mai 2001 und der Beschluss des Gemeinderates X vom 12. März 2002 zu be­stätigen, unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen.

Die Staatskanzlei beantragt für den Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellen D und C sowie F und E. Die Baudirektion erklärte Verzicht auf Stellungnahme. Der Gemeinderat X liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) zu­stän­dig.

Der angefochtene Entscheid ist begrifflich ein Zwischenentscheid, der gemäss § 48 Abs. 2 VRG weiterziehbar ist, wenn er für die Betroffene einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Aus verfahrensökonomischen Gründen werden indes Rückweisungsentscheide in der Regel wie anfechtbare Endentscheide be­handelt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­­gesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 16 mit Hinweisen). Vorliegend be­steht kein Anlass, abweichend zu verfahren.

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Regierungsrat hat erwogen, die Baudirektion habe im Bewilligungsentscheid nicht begründet, inwiefern die streitbetroffene Anlage standortgebunden im Sinne von Art. 24 RPG sei. Den Akten liessen sich die erforderlichen Angaben nicht entnehmen. Daher sei die Angelegenheit zur ergänzenden Untersuchung und Neubeurteilung an die Baudi­­rektion zurückzuweisen.

Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es sei ausreichend belegt, dass das Vor­haben aus technischen Gründen auf den gewählten Standort angewiesen sei sowohl für die Integration in das UMTS-Netzwerk als auch zur Gewährleistung der Richtfunkverbindung zu benachbarten Standorten. Diese Standortgebundenheit sei bereits anlässlich der Bewilligung der GSM-Basisstation geprüft und bejaht worden. Die Situation sei heute gleich zu be­­urteilen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Frage der Standortgebundenheit noch­mals geprüft werden müsse. Ausserdem sei Art. 24c RPG über die Änderung von zonenwid­­rigen Bauten und Anlagen zumindest analog anzuwenden. Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Rechtssicherheit.

3. Gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Der Inhalt des Bestandesschutzes ergibt sich aus Art. 24c Abs. 2 RPG: Zulässig sind die Erneuerung, die teilweise Änderung, die massvolle Erweiterung und der Wiederaufbau.

Der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG ist auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV]; BGE 127 II 209 E. 2c). Die Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG erstreckt sich damit nur auf Bauten, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht er­­stellt und aufgrund einer späteren Rechts­änderung zonenwidrig geworden sind, nicht aber auf Bauten, die bereits unter dem Regime des Raumplanungsrechts errichtet wurden, sei es als zonenkonforme Bauten, sei es gestützt auf eine ordentliche Ausnahmebewilligung (Peter Karlen, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 – 24d RPG – System der neuen Regelung, ZBl 102/2001, 291 ff., S. 296 f.). "Seinerzeit" erstellte Bauten und Anlagen sind in ers­ter Linie solche, die vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden, d.h. vor dem In-Kraft-Treten des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (AS 1972, 950), mit welchem erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde. Nach dem 1. Juli 1972 erstellte Bauten und Anlagen fallen namentlich dann in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG, wenn sie aufgrund einer Zonenplanänderung von der Bauzone in eine Nicht­bauzone gelangten oder wenn sie zwischen dem 1. Juli 1972 und dem In-Kraft-Treten des Raumplanungsgesetzes (1. Januar 1980) in einem Gebiet errichtet wurden, für welches kei­ne Bauzone ausgeschieden war, welches aber innerhalb eines gewässerschutzrechtskonfor­men Generellen Kanalisationsprojektes lag (vgl. BGE 106 Ia 184 E. 4b/aa, 122 II 455 E. 5b/bb, 125 II 431 E. 5c; Karlen, S. 297). Nur für zonenfremde gewerbliche Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone gilt kraft Art. 37a RPG der Stichtag des 1. Januar 1980 (vgl. BGr, 3. April 2003, 1A.161/2002, E. 4.2.1, www.bger.ch, zur Publikation in BGE 129 II vorgeschlagen).

Die bestehende Antennenanlage ist erst vor wenigen Jahren gestützt auf Art. 24 aRPG bewilligt worden. Art. 24c RPG kann auf eine Änderung dieser Anlage klarerweise nicht angewendet werden. Auch eine analoge Anwendung kommt nicht in Frage, da dies der gesetzlichen Regelung eindeutig zuwiderlaufen würde.

Die vorgesehene Änderung ist zwar äusserlich von eher untergeordneter Bedeutung. Sie ist aber mit einer weitgehenden Erneuerung der technischen (elektronischen) Ausrüs­tung verbunden, um die Anlage künftig sowohl als GSM- wie auch als UMTS-Basissta­tion betreiben zu können. Das Frequenzband wird von heute 1800 auf neu 1800/2000 MHz erwei­­tert, die äquivalente abgestrahlte Leistung (ERP) wird von heute 700 auf 3'200 W erhöht. Diese Änderungen sind als wesentlich zu qualifizieren. Die geänderte Anlage bedarf einer neuen Bewilligung gemäss Art. 24 RPG, da eine Subsumption unter eine der weiteren die Bauten ausserhalb der Bauzone regelnden Vorschriften des Raumplanungsgesetzes nicht in Frage kommt.

4. a) Gemäss Art. 24 RPG können Bewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen erteilt werden, wenn

a. der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzo­nen erfordert; und

b. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

aa) Die Standortgebundenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu bejahen, wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder we­­gen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (po­sitive Standortgebundenheit) oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bau­­­zone ausgeschlossen ist (negative Standortgebundenheit). Dabei beurteilen sich die Vor­aussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Wün­­­sche und Vorstellungen des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein stren­­­­ger Massstab anzulegen (vgl. z.B. BGE 129 II 63 E. 3.1, 124 II 252 E. 4a, 123 II 256 E. 5a). Allerdings genügt eine relative Standortgebundenheit: Es ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen Standort als erheblich vorteilhafter erschei­nen lassen (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002, S. 209; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanung-, Bau- und Umwelt­recht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz. 711, je mit weiteren Hinweisen auf die Praxis).

Mobilfunkantennen sind Teil eines Netzes, welches der Versorgung mit Mobiltele­fonie dient; neue Antennen bezwecken in der Regel die Beseitigung einer Abdeckungs­lü­cke des Netzes oder eine Verbesserung von dessen Kapazität (vgl. zum Aufbau der Mobil­funkversorgung mit GSM und UMTS die Factsheets über GSM und UMTS unter www.bakom.ch/de/funk/an­ten­nenkoordination/ sowie ferner Peter K. Geiger, Standortwahl

für Mobilfunkanlagen – Die Herausforderung für die Konzessionärin, URP 2003, S. 141 ff.). Anhand ihres Zwecks ist zu prüfen, ob eine bestimmte Anten­ne auf einen Stand­ort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, wenn eine Versorgungs­lücke aus funktechnischen Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bau­zone nicht in genügender Weise beseitigt werden kann oder es bei einem Standort innerhalb der Bauzone zu einer nicht vertretbaren Störung der in anderen Funkzellen des Netzes verwendeten Frequenzen kommen würde. Die Standortgebundenheit ist auch zu bejahen, wenn sich ein Standort ausserhalb der Bauzone deshalb als erheblich günstiger erweist, weil damit der Versorgungszweck erwiesenermassen mit einer einzigen statt mit mehreren Anlagen er­reicht werden kann (VGr BE, 18. Dezember 2001, BVR 2002, S. 263 ff. E. 3c). Schliesslich wird die Standortgebundenheit (als negative) zu bejahen sein, wenn sich an den technisch möglichen Standorten innerhalb der Bauzone die massgeblichen Grenzwerte gemäss der Ver­­ordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) nicht einhalten lassen, während dies bei einem Standort ausserhalb der Bauzone der Fall wäre.

Nicht ausreichend sind dagegen wirtschaftliche Vorteile des gewählten Standortes, z.B. geringere Landerwerbskosten, oder eine voraussichtlich ge­ringere Anzahl von Ein­spra­­chen. Keine Standortgebundenheit begründet auch der Umstand, dass sich in der Bauzo­ne kein Grundeigentümer oder keine Grundeigentümerin finden lässt, der bzw. die bereit ist, die Errichtung der geplanten Baute oder Anlage auf seinem bzw. ihrem Grund und Boden zu dul­den (VGr, 8. Mai 2003, BEZ 2003 Nr. 20, unter Hinweis auf VGr BE, BVR 2002, S. 263 ff. E. 3a und die Praxis der Berner Bau-, Verkehrsund Ener­giedirektion, BVR 2001, S. 252 ff. E. 5c).

bb) Wie das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) in Merksätzen zur Problematik von Mobilfunkanlagen und Raumplanung vom Juni 1998/Juli 2000 (siehe ebenfalls www.bakom.ch/de/funk/antennenkoordination) festgehalten hat, müssen Standorte für An­tennenanlagen ausserhalb der Bauzone auf das Notwendige beschränkt und die Standorte optimiert werden. Im Einzelnen setzt dies voraus, dass

·        ein überwiegendes Interesse daran besteht, das betreffende Gebiet ans Mobiltele­­fonienetz anzuschliessen (was die Regel sein dürfte);

·        wenn bereits eine Versorgung durch einen oder mehrere Betreiber existiert, ein überwiegendes Interesse daran besteht, das betreffende Gebiet an ein weiteres, physisch eigenständiges Mobiltelefonienetz anzuschliessen statt diesen Anschluss durch Roaming im bestehenden Netz herzustellen (was z.B. in Schutzgebieten fraglich sein kann);

·        bei Erstellung mehrerer eigenständiger Netze wenn möglich zumindest die Antennenstandorte zusammengelegt werden;

·        die Netzlayouts der verschiedenen Netzbetreiberinnen so optimiert sind, dass die Auswirkungen auf Raum und Umwelt minimiert werden;

·        sichergestellt wird, dass künftige Ansprüche nach Möglichkeit ebenfalls mit den zu bewilligenden Anlagen abgedeckt werden können (z.B. durch die Auflage, eine künftige Mitbenutzung zu dulden).

Das Bundesgericht hat die Verbindlichkeit dieser Merksätze bei der Anwendung von Art. 24 RPG auf Antennenanlagen bestätigt (BGr, 24. Oktober 2001, 1A.62/2001, E. 6c, www.bger.ch; BGr, 24. September 2002, URP 2002, S. 769 ff. E. 9.3).

b) Wie der Regierungsrat zu Recht erwogen hat, lässt sich aufgrund der Akten nicht entscheiden, ob die genannten Voraussetzungen der Standortgebundenheit erfüllt sind oder nicht. Zwar ergibt sich aus den im Rekursverfahren eingereichten Abdeckungsplänen, dass im Raum X eine Abdeckungslücke besteht. Hingegen lässt sich nicht beurteilen, ob die ge­plante Anlage nicht auch innerhalb des Baugebietes errichtet werden könnte und ob eine Zu­sammenlegung mit der Station eines anderen Anbieters möglich wäre. Der dem Verwal­tungsgericht eingereichte Richtfunkplan enthält hierzu keine nachvollziehbaren An­gaben. Die Tatsache, dass für den derzeitigen Betrieb der GSM-Basisstation eine rechtskräf­tige Aus­nahmebewilligung vorliegt, stellt keinen Nachweis der Standortgebundenheit dar. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Baudirektion die Standortgebundenheit im ersten Verfahren gründlicher geprüft hat als im vorliegenden.

Die Tatsache, dass den Anbietern in der Konzession gewisse Vorgaben für die zu ge­währleistende Abdeckung gemacht werden, hat nicht zur Folge, dass ohne weiteres die Standortgebundenheit zu bejahen ist; diese Auflage hebt die raumplanungsrechtlich massgeb­lichen Voraussetzungen nicht auf.

Der Regierungsrat durfte auch ohne Rechtsverletzung festhalten, dass es nicht seine Sache sei, im Rekursverfahren den ungenügend abgeklärten Sachverhalt zu ergänzen. § 28 VRG lässt namentlich für einen derartigen Fall Raum für eine Rückweisung (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 28 N. 29). In diesem Zusammenhang ist auf die Mitwirkungspflicht des Gesuch­stellers hinzuweisen (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG; vgl. hierzu auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 4 ff. und N. 59 ff.). Für das Baubewilligungsverfahren gilt die spezifische Regel von § 310 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG), wonach Baugesuche alle Unterlagen zu enthalten haben, die für die Beurteilung des Vorhabens nötig sind; wird – wie vorliegend – eine Ausnahme beansprucht, ist die Begrün­dung beizufügen.

5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, es würde dem Bedürfnis der Rechtssicherheit widersprechen, wenn für die geplante geringfügige Erweiterung der Anlage die Standortgebundenheit verneint würde, nachdem sie für die raumplanerisch massiv stär­ker in Erscheinung tretende Basisanlage bereits bejaht wurde.

Der Grundsatz der Rechtssicherheit folgt aus dem Prinzip des Rechtsstaates (Art. 5 Abs. 1 BV); er schützt das Vertrauen der Privaten in die Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Beständigkeit des Rechts (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwal­tungsrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 628). Dieses Vertrauen wird nicht verletzt, wenn das Recht im vorliegenden Fall korrekt angewendet wird. Es sind, was der Beschwer­deführerin klar sein musste, zwei verschiedene Sachverhalte zu beurteilen, die sich nicht so geringfügig voneinander unterscheiden, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Es war da­her voraussehbar, dass eine neue, nach neuer Prüfung zu erteilende Bewilligung erforderlich sein würde.

Ebensowenig wird übrigens der durch Art. 9 BV begründete Grundsatz des Vertrau­ens­schutzes verletzt. Danach haben die Privaten An­spruch auf Schutz ihres berechtigten Ver­­trauens auf behördliche Auskünfte und Zusicherun­gen. Aus Gründen des Vertrauensschut­zes können auch unrichtige behördliche Auskünfte bindend sein, wenn die Amtsstelle, welche die Auskunft gab, für die Auskunft­er­teilung zuständig war, der Bürger die Unrichtig­­keit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können und er im Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 626 ff.; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 75). Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt; namentlich wurde der Beschwerdeführerin nie zugesichert, aus der Bewilligung für die GSM-Basisstation folge, dass auch die UMTS-Basisstation be­willigungsfähig sei.

6. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Aus­­gang wird die Beschwer­deführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 VRG); einen Anspruch auf Parteientschädigung hat sie nicht (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerschaft, die anwaltlich nicht vertreten war, steht keine Parteientschädigung zu.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--;  die übrigen Kosten betragen: Fr.    150.--   Zustellungskosten, Fr. 3'150.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.        ...   

6.        ...