Zürich Verwaltungsgericht 27.08.2003 VB.2003.00070

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  Geschäftsnummer: VB.2003.00070   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 27.08.2003 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Zuständigkeit (E. 1a); Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Schadenersatzbegehren wegen rechtswidriger Vergabeentscheide (Zuständigkeit der Beziksgerichte gemäss Haftungsgesetz; E. 1b). Legitimation (E. 2). Parteivorbringen (E. 3). Ausschluss von Angeboten wegen wesentlicher Mängel (§ 26 Abs. 1 lit. d SubmV; E. 4a), insbesondere wegen Unvollständigkeit oder Unklarheit der eingereichten Offerte (E. 4b). Verlegung der Gerichtskosten: Abweichung vom Unterliegerprinzip, wenn die obsiegende Partei (hier: die Vergabestelle) eine wesentliche Verfahrensvorschrift (Mitwirkungspflicht gemäss § 7 Abs. 2 VRG) verletzt, indem sie Akten trotz Mahnung nicht einreicht (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; E. 5). Abweisung

  Stichworte: AUSSCHUSS FORMVORSCHRIFTEN KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNGEN KOSTENVERLEGUNG MITWIRKUNGSPFLICHT OFFERTMÄNGEL SUBMISSIONSRECHT UNVOLLSTÄNDIGKEIT VERURSACHERPRINZIP

Rechtsnormen: § 6 lit. III IVöB-BeitrittsG § 26 lit. Id SubmV § 7 lit. II VRG § 13 lit. II VRG

Publikationen: BEZ 2004 Nr. 14

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Mit Publikation vom 19. Oktober 2001 leitete das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich für die Renovation der städtischen Wohnsiedlung J, Quartier K, 1. Renovations­etappe einerseits und Ausbau Mansarden anderseits, eine Submission im offenen Verfahren ein.

Am Wettbewerb beteiligten sich für die Sanitäranlagen für die beiden Leistungsteile (1. Etappe und Ausbau Mansarden) je insgesamt 13 Anbieter. Mit Beschluss vom 3. Juli 2002 vergab der Stadtrat Zürich die Arbeiten der 1. Renovationsetappe sowie für den Einbau von Mansarden der mitbeteiligten C AG, Zürich. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 11. Februar 2003 mitgeteilt.

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG, Zürich, am 20. Februar 2003 bezüglich der 1. Renovationsetappe Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die Vergabe der sanitären Installationen an die C AG als nichtig zu erklären, den Zuschlag ihr zu erteilen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich erstattete am 12. März 2003 die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die C AG verzichtete auf eine Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügung vom 25. März 2003 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

In ihrer Replik vom 16. April 2003 beantragte die Beschwerdeführerin zusätzlich die Zusprechung einer angemessenen Entschädigung für entgangenen Risiko- und Gewinnanteil. Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich hielt in seiner Duplik vom 19. Mai 2003 an seinen Anträgen fest.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden – soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

b) Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 16. April 2003 eine angemessene Entschädigung für entgangenen Risiko- und Gewinnanteil verlangt, ist auf das Rechtsmittel von vornherein nicht einzutreten. Zwar haften die Vergabebehörden in beschränktem Umfang für Schaden, den sie durch einen Entscheid verursacht haben, dessen Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist (§ 6 Abs. 1 IVöB-Bei­trittsG). Über entsprechende Begehren ist jedoch nicht im Beschwerdeverfahren gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren nach dem auf die Vergabebehörde anwendbaren Haftpflichtrecht zu entscheiden (§ 6 Abs. 3 IVöB-BeitrittsG; RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Nach §§ 19 und 20 des Gesetzes vom 14. Sep­tember 1969 über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (HaftungsG) sind dafür im Kanton Zürich die Bezirksgerichte zuständig.

2. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben, behauptet sie doch die preislich günstigste Offerte eingereicht zu haben. Dass eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des Vertragsschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB).

3. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdeschrift zur Hauptsache vor, aus dem Protokoll zur Offertöffnung gehe klar hervor, dass ihr Angebot inklusive Mansarden Fr. 979'160.- betragen habe. Somit ergebe sich für die 1. Etappe ein Eingabepreis von Fr. 844'167.-. Ihr Angebot liege damit Fr. 52'197.- unter dem günstigsten Angebot von Fr. 896'364.- für die 1. Renovationsetappe.

Diesen Ausführungen hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die Offerte der Beschwerdeführerin habe wesentliche Mängel aufgewiesen und daher ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe entgegen den Vorgaben in der Ausschreibung für beide Leistungsteile zusammen ein Angebot eingereicht. Darin hätten die erforderlichen Angaben über die Preise der einzelnen Leistungen gefehlt. Erst auf schriftliche Anfrage seien weitere Angaben gemacht worden, welche aber immer noch keinen Zusammenhang mit der Objektgliederung aufgewiesen hätten. Zudem habe die Offertsumme gemäss dieser Korrektur noch Fr. 978'144.60 betragen, während ursprünglich für Fr. 979'160.offeriert worden seien. Die Berechnung des Angebotes sei unter diesen Umständen weder nachvollziehbar noch kontrollierbar gewesen. Weiter habe die Ausschreibung einen Mindestrabatt von 2% bzw. 5% für die Regierarbeiten festgelegt. Unklar sei deshalb, ob der Gesamtrabatt von 35% auch für die Regiearbeiten gelte. Der Betrag von Fr. 844'167.- enthalte die Mehr­wertsteuer von 7,6% nicht und entspreche damit nicht der erforderlichen Angabe der Offertsumme. Aufgrund der Unvollständigkeit und Unklarheit sowie der nachträglichen Änderung des Angebotes habe die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Ein Ausschluss habe auch deshalb erfolgen müssen, weil sie nicht sämtliche Eignungskriterien erfüllt habe. Die Beschwerdeführerin habe keine Referenzen angegeben; diese hätten von der Bauherrschaft auf der Homepage eingesehen werden müssen. Verschiedene Referenznachfragen seien negativ ausgefallen.

4. a) Mängel einer Offerte können zum Ausschluss der betreffenden Anbieterin vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/­2000, S. 265, 266 f.). § 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter wesentliche Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 18. Dezember 1997, Baurecht 4/98 S. 126 Nr. 334; dazu Bemerkung Peter Gauch, Baurecht 4/98, S. 127). Die vergebende Behörde kann im Rahmen des Zuschlages über den Ausschluss eines Anbieters befinden (VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a).

b) Die Offerte der Beschwerdeführerin vom 27. November 2002 war in verschiedener Hinsicht unvollständig bzw. unklar. So reichte sie für beide Leistungsteile, d.h. 1. Renovationsetappe einerseits und Ausbau Mansarden anderseits, eine gemeinsame Offerte ein, obschon für jeden Leistungsteil ein separates Leistungsverzeichnis erstellt worden war. Das Deckblatt der 1. Etappe ergänzte sie mit dem Vermerk "+ Mansarde" und das Deckblatt sowie die dem Leistungsverzeichnis für den Ausbau Mansarden vorangehenden Seiten fehlten völlig. Auf dem Deckblatt hatte die Beschwerdeführerin die 2. Zeile "Rabatt" abgedeckt und durch eine Rubrik "Minderpreis Elemente Fr. 70'000.-" ersetzt, wobei die Verteilung auf die beiden Leistungsteile offen blieb. Die Rubrik Skonto war nicht ausgefüllt und die Einzelpreise fehlten. Die "Zusammenstellung(en)", d.h. die Seiten 108 – 110 des Leistungsverzeichnisses 1. Etappe und S. 26 des Leistungsverzeichnisses Ausbau Mansarden waren ausgefüllt, jedoch lediglich mit dem Bruttopreis ohne die Rubriken "Kom­binationsrabatt", "Rabatt" ,"Skonto". Eine Aufteilung des Angebotes auf die beiden Leistungsteile war nicht möglich. Auch fehlten die im Fragebogen für Anbieterinnen und Anbieter im Submissionsverfahren" verlangten Referenzangaben.

Die Unvollständigkeiten mögen darauf zurückzuführen sein, dass die Art der Ausschreibung mit den beiden Leistungsteilen bei der Beschwerdeführerin – wie sie geltend macht – eine "gewisse Unsicherheit" auslöste. Die Beschwerdegegnerin bzw. das für die Haustechnik zuständige Ingenieurbüro hat indessen der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18. Januar 2001 die Möglichkeit eingeräumt, die Offerte zu vervollständigen. Die Be­schwerdeführerin wurde aufgefordert, weitere Unterlagen beizubringen, insbesondere einen EDV-Ausdruck der Einzelpreise, separat für die 1. Etappe und Mansarden, aus welchem auch die Konditionen ersichtlich sein müssten, die zum Pauschalangebot geführt hätten, und von Referenzen über gleich gelagerte Objekte. Diese reichte hierauf am 21. März und am 16. Mai 2002 verschiedene Unterlagen ein, so das Deckblatt für die 1. Etappe, wobei diesmal der Zusatz "+ Mansarde" fehlte. Sie brachte weiter die erwähnten Zusammenstellungen ein, wobei die Zahlen von der Offerte vom 27. November 2002 teilweise abwichen. Das Pauschalangebot betrug nunmehr inkl. MwSt. Fr. 978'144.60 gegenüber Fr. 979'160.- gemäss der ursprünglichen Offerte. In der Rubrik Rabatt waren "35%" eingesetzt, während die Rubrik "Kombinationsrabatt" leer blieb. Der Endbetrag von Fr. 844'167.- bzw. Fr. 134'889.30 war in der Rubrik "Offerte netto" (vor MwSt.) eingesetzt. Die einzelnen Einheitspreise wie auch die Liste der Regieansätze waren nicht ausgefüllt. Hinsichtlich der Referenzen verwies die Beschwerdeführerin auf ihre Homepage www.a.ch

Damit war das Angebot der Beschwerdeführerin nach wie vor unvollständig und unklar. Die Referenzangaben fehlten. Der Hinweis auf die Homepage der Beschwerdeführerin vermochte die fehlenden Angaben nicht zu ersetzen, denn es ist der Vergabebehörde nicht zuzumuten, die von den Anbietern zu liefernden Angaben im Internet zusammenzusuchen. Der Gesamtoffertbetrag gemäss dem Angebot vom 27. November 2002 stimmte nicht mit jenem in den nachträglich eingereichten Unterlagen überein. Die von der Beschwer­degegnerin verlangten Einzelpreise separat je 1. Renovationsetappe und Ausbau Mansarden hatte die Beschwerdeführerin nicht geliefert. Bei zusätzlich zu entschädigenden Leistungsabweichungen wäre damit die Entschädigungshöhe völlig offen gewesen. Unklar blieb, welches die Konditionen bei einer separaten Vergabe der beiden Teilleistungen gewesen wären. Die Offerte der Beschwerdeführerin war auch bezüglich der Konditionen der Regiearbeiten unklar. Gemäss Ziff. 18.6 des Werkvertrages hatte die Unternehmung bei Regiearbeiten bis zu einem Betrag von Fr. 100'000.- 2 bzw. 5% Rabatt und 2% Skonto zu gewähren. Die Tabelle mit den Regieansätzen hatte die Beschwerdeführerin aber nicht ausgefüllt. Hingegen hatte sie bei den "Unternehmer Angaben" (drittletzte Seite des Angebotes) festgehalten, dass die Regiearbeiten nach den Regieansätzen des Sanitär-Verbandes ausgeführt würden. Damit waren die genauen Regieansätze und Rabatte hierauf unklar. Nachdem die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt hatte, die Unklarheiten ihrer Offerte zu beheben, durfte jene an die Vollständigkeit und Klarheit der Offerte strenge Massstäbe setzen. Die aufgezeigten Mängel der Offerte sind erheblich und rechtfertigten, nachdem diese trotz Aufforderung nicht vollumfänglich behoben wurden, auf jeden Fall den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren. Die Beschwerde ist unbegründet und abzuweisen.

5. Bei Abweisung der Beschwerde sind die Verfahrenskosten grundsätzlich in Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Vorliegend rechtfertigt es sich, von diesem Grundsatz teilweise abzuweichen (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG). Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2003 wurde die Beschwerdegegnerin aufgefordert, alle Akten einzureichen. Dieser Verfügung wurde das "Merkblatt für das Einreichen der Akten im Beschwerdeverfahren betreffend Submission" beigelegt, welches die für das Verfahren wesentlichen Akten aufzählt, darunter "Korrespondenzen während des Verfahrens". Da die Beschwerdegegnerin offenkundig nicht alle Akten eingereicht hatte, wurde sie mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2003 darauf hingewiesen, dass insbesondere die Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bzw. der B AG fehlten, und – unter Androhung einer Ordnungsbusse – nochmals aufgefordert, dem Verwaltungsgericht die vollständigen Akten einzureichen. Die Beschwer­degegnerin reichte hierauf am 18. Juli 2003 gewisse Unterlagen ein. Auch diese sind indessen nicht vollzählig, fehlt doch insbesondere ein wichtiges Dokument, nämlich die Aufforderung der B AG vom 18. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin, verschiedene namentlich aufgezählte Unterlagen beizubringen. Weiter fehlt das Begleit­schreiben der Beschwerdeführerin an die B AG vom 21. März 2002. Diese wichtigen Aktenstücke wurden von der Beschwerde­führerin selber eingereicht. Das Verwaltungsgericht muss sich aber darauf verlassen können, dass die Vergabebehörde die Akten vollständig einreicht. Durch die unvollständige und dazu noch säumige Einreichung der Akten verletzte die Beschwerdegegnerin § 7 Abs. 2 lit. b VRG und damit eine wesentliche Verfahrensvorschrift. Damit ist ihr ein Teil der Verfahrenskosten zu überbinden (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl § 7 Rz. 69 am Ende). Als angemessen erweist sich vorliegend eine Kostenauflage von einem Drittel.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:            Fr.    270.--  Zustellungskosten, Fr. 5'270.--  Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zu zwei Drittel der Beschwerdeführerin und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    ...