Zürich Verwaltungsgericht 27.05.2003 VB.2003.00013

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  Geschäftsnummer: VB.2003.00013   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 27.05.2003 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 13.05.2004 abgewiesen. Rechtsgebiet: Gesundheitswesen Betreff: Heilanpreisung

Verbot von Werbeinseraten für ein Präparat, das Zink, Mangan und Chrom enthält Auf die Beschwerde ist einzutreten (E. 1a). Die Beschwerdefrist von 10 Tagen von Art. 55 Abs. 2 LMG ist nur für das Rekursverfahren massgebend (E. 1b). Beide Inserate fallen unter das strittige Verbot (E. 1c). Massgebend ist die LMV in der Fassung vom 27. März 2002 (E. 1d). Das Produkt ist ein Speziallebensmittel im Sinn von Art. 184b LMV. Deren Abgrenzung von den Arzneimitteln ist im Einzelnen schwierig. Lebensmittel dürfen nicht mit Heilwirkungen beworben werden, hingegen ist eine allgemein gesundheitsbezogene Werbung zulässig (E. 2a). Nach Auffassung der Vorinstanz behauptet das Inserat, das Präparat verhindere die Einnahme von Süssem. Gemäss der Beschwerdeführerin soll es dem Körper gewisse Mikronährstoffe zuführen (E. 3a). Das erste Inserat suggeriert, Zucker könne ersetzt werden. Dies geht jedenfalls über das hinaus, was wissenschaftlich erwiesen ist (E. 3c). Das zweite Inserat legt nahe, das Produkt sei für eine genügende Versorgung des Körpers unverzichtbar. Die allenfalls als Alternative genannte Ernährungsumstellung wird wenig attraktiv geschildert (E. 3d). Das Produkt wird als Mittel gegen Heisshunger, der als krankheitsähnlicher Zustand zu gelten hat, angepriesen. Es entsteht der falsche Eindruck eines Heilmittels (E. 3e). Ob das Produkt auch als Schlankheitsmittel beworben wird, kann offen bleiben (E. 3f). Eine Werbung mit Hinweis auf die Funktion der Inhaltsstoffe wäre zulässig (E. 3g). Auf den Antrag, die Strafanzeige sei zu unterlassen bzw. zurückzuziehen, ist nicht einzutreten (E. 4). Die Anpassungsfrist ist antragsgemäss auf 4 Monate festzusetzen (E. 5).

  Stichworte: ANPASSUNGSFRIST BESCHWERDEFRIST FRIST/-EN HEILANPREISUNG HEILMITTEL HEISSHUNGER JUSTIZVERWALTUNG KRANKHEIT LEBENSMITTELKONTROLLE NAHRUNGSERGÄNZUNG REKURSFRIST SPEZIALLEBENSMITTEL STRAFANZEIGE SÜSS TÄUSCHUNG ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT WERBUNG ZIMACHROM ZUCKER

Rechtsnormen: Art. 3 LMG Art. 18 LMG Art. 48 lit. I h LMG Art. 55 lit. II LMG Art. 19 lit. I LMV Art. 165 lit. I b LMV Art. 184b LMV § 21 StPO Art. 20 VO LMG

Publikationen: RB 2003 Nr. 7 S. 49

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. In der Ausgabe Juni/Juli 2002 der Zeitschrift C erschien ein Inserat der A AG in X zur Bewerbung von Q, einer Nah­rungsergänzung in Tablettenform, die im Wesentlichen Zink, Mangan und Chrom als Wirkstoffe enthält. Dieses enthielt die Sätze "Hunger auf Süs­ses kann man jetzt stillen. Ohne Süsses" sowie "Die Nahrungsergänzung Q aus Zink, Mangan und Chrom hilft gegen Heisshunger auf Süsses". Am 7. Juni 2002 beanstandete das Bundesamt für Gesundheitswesen (BAG) dieses Inserat beim Kantonalen Laboratorium Zürich, weil die Zweckbestimmung gemäss Anpreisung in keiner Art und Weise derjenigen eines Lebens­mittels entspreche. Das Kantonale Labor Zürich (fortan Kantonales Labor) gab der A mit Schreiben vom 12. Juni 2002 Kenntnis von der Beanstandung des unter Nummer 01 geführten Inserates mit dem Hinweis, dass für Lebensmittel "derartige Anpreisungen" verboten seien. In der gleichentags erlassenen Verfügung ordnete das Kantonale Labor Folgendes an:

"1.   Die Veröffentlichung von Inseraten gemäss Protokoll-Nr. 01 ist ab sofort einzustellen. Sämtliche Bewerbung der Nahrungsergänzung Q in der Form des Inserates Prot. Nr. 01 ist zu unterlassen. Die im Inserat gemäss Protokoll-Nr. 01 beworbene Ware darf nur noch ohne derartige Hinweise – die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen in allen Teilen vorausgesetzt – abgegeben werden.

 2.   (Kostenauflage)

 3.   Gegen diese Verfügung kann innert 5 Tagen, von der Mitteilung an ge­rechnet, beim Kantonalen Labor Zürich schriftlich Einsprache erhoben werden. (...) Dem Lauf der Einsprachefrist und der Einreichung der Einsprache kommen keine aufschiebende Wirkung zu."

Die A AG liess dagegen am 18. Juni 2002 Einsprache erheben und im Wesent­lichen beantragen, es sei die aufschiebende Wirkung sofort wiederherzustellen, die an­ge­fochtene Verfügung aufzuheben und auf die vom Kantonalen Labor in Aussicht gestellte Strafanzeige zu verzichten. In der Woche 26 (24. bis 30. Juni 2002) erschien in der Zeitschrift "D" das­selbe Inserat, allerdings ergänzt mit einem Begleittext. Am 3. Juli 2002 wies das Kanto­nale Labor die Einsprache bezüglich Inserat Protokoll-Nr. 01 ab und auferlegte deren Kos­ten der Einsprecherin. Dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung eines allfälligen Rekurses gegen den Einspracheentscheid entzog es wiederum die aufschiebende Wirkung.

II. Am 15. Juli 2002 liess die A AG bei der Gesundheitsdirektion dagegen Rekurs einreichen mit dem prozessualen Antrag, es sei die Verfügung des Kantonalen Labors vom 3. Juli 2002, soweit darin die aufschiebende Wirkung entzogen wurde, aufzuheben und die aufschiebende Wirkung per sofort wiederherzustellen. In materieller Hinsicht verlangte sie im Rekurs die Aufhebung der Verfügung vom 3. Juli 2002 und des am 12. Juni 2002 ausge­sprochenen Werbeverbots für Inserate gemäss Protokoll-Nr. 01. Mit Ver­fügung vom 31. Juli 2002 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs der A AG betref­fend den Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Das in der Folge angerufene Verwaltungsgericht hiess die am 21. August 2002 erhobene Beschwerde gut und stellte die aufschiebende Wirkung des Re­kurses der A AG gegen die Verfügung des Kantonalen Labors vom 12. Juni 2002 wieder her. Damit war das Rekursverfahren betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung erledigt. Über den Rekurs der A AG in der Sache entschied die Gesundheitsdirektion mit Verfügung vom 6. Januar 2003 im abweisenden Sinn; am 8. Januar erliess die Direktion eine neue Fassung der Verfügung, die sich nur durch die Beschwerdefrist von neu 10 statt 30 Tagen von der ersten unterschied.

III. Die A AG liess dagegen am 20. Januar 2003 Beschwerde erheben und im Wesentlichen beantragen, es sei die erwähnte Verfügung vom 6. bzw. 8. Januar 2003 aufzuheben, ebenso das in der Verfügung vom 12. Juni 2002 ausgesprochene Werbeverbot für Inserate gemäss Protokoll-Nr. 01, und auf die Erhebung einer Strafanzeige sei zu verzichten. Die Gesundheitsdirektion verwies in der Stellungnahme zur Beschwerde vom 5. Februar 2003 (Eingang 13. Februar 2003) auf den angefochtenen Entscheid und beantrag­te die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Labor erstattete am 10. Februar 2003 eine einläss­liche Beschwerdeantwort. Unaufgefordert nahm die A AG am 28. Februar 2003 zu zwei ihrer Ansicht nach neuen tatsächlichen Behauptungen und neuen Beweismitteln des Kantonalen Labors Stellung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19b Abs. 1 und § 41 des Verwaltungsrechts­­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, namentlich die Beschwerdefrist gewahrt wurde (vgl. E. 1b), ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die nach der Praxis des Verwaltungsgerichts geltende Beschwerdefrist von 10 Tagen, unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht­sprechung. In der Tat besteht Anlass, die verwaltungsgerichtliche Praxis in diesem Punkt zu überdenken.

aa) Gemäss Art. 53 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG, SR 817.0) regeln die Kantone das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen dieses Gesetzes. Diese Einschränkung betrifft in erster Linie die formel­len Beanstandungen (Art. 27 LMG) und die Fristen (Art. 55 LMG; Botschaft zum Lebens­mit­telgesetz vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 965). Für Beschwerden gegen Verfügungen über Massnahmen im Rahmen der Lebensmittelkontrolle sieht Art. 55 Abs. 2 LMG eine Be­schwerdefrist von 10 Tagen vor. Gemäss § 53 VRG ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit Mitteilung der weiterziehbaren Anordnung beim Verwaltungsgericht zu erheben. Auch nach § 20 der kantonalen Verordnung zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz vom 28. Ju­ni 1995 (VO LMG, LS 817.1) kann gegen Rekursentscheide von Direktionen des Re­gierungsrats Beschwerde an das Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen erhoben werden. Es fragt sich, ob diese kantonalen Vorschriften dem Bundesrecht widersprechen.

bb) Das Verwaltungsgericht hat in einem Urteil vom 25. November 1999 (VB.1999.00240, E. 1a) erstmals auf diese Frage hingewiesen, ohne sie zu entscheiden. Im Entscheid VB.1999.315 vom 16. Dezember 1999 hat es dann erwogen, Art. 55 Abs. 2 LMG gehe "in seinem Anwendungsbereich" der 30-tägigen Beschwerdefrist von § 53 VRG vor . Dabei hat es die Tragweite von Art. 55 Abs. 2 LMG nur insofern näher geprüft, als es untersuchte, welches der Anwendungsbereich dieser Bestimmung sei. Es hielt hierzu fest, Art. 55 LMG gelte für Massnahmen "im Rahmen der Lebensmittelkontrolle", wozu es auch ein Werbe­verbot zählte, durch welches die Konsumenten vor Falschinformationen geschützt werden sollten. In einem solchen Verbot liege eine lebensmittelkontrollrechtliche Be­anstandung im Sinn von Art. 27 LMG (E. 1b; RB 1999 Nr. 32).

Mit Urteil vom 20. Dezember 2001 (VB.2001.00325, E. 1b) bestätigte das Verwal­tungs­gericht seine in RB 1999 Nr. 32 publizierte Praxis, allerdings ohne diesen Entscheid aus­drücklich zu erwähnen. Es erwog unter anderem, die kürzere Frist sei im kantonalen Ver­fahren ungeachtet dessen massgeblich, dass für die letztinstanzlich zur Verfügung stehende Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Art. 106 Abs. 1 OG und nicht jene von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2 LMG (mit Hinweis auf BGE 127 II 91 E. 1) gilt. Denn dabei sei der Vorrang der Bestimmungen eines Bundesgesetzes (OG) gegenüber denjenigen eines andern Bundesgesetzes (LMG) wegen unterschiedlicher Rechtsmittelfristen festzulegen, während vorliegend auf kantonaler Ebene der Vorrang des Bundesrechts gegenüber kantonalem Recht im Anwendungsbereich von Art. 55 Abs. 2 LMG zu beachten sei.

Im zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens ergangenen Urteil vom 3. Ok­­tober 2002 (VB.2002.00262, E. 1a) betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung bestätigte das Verwaltungsgericht die erwähnten Entscheide ohne weitere Erwägungen.

cc) Es ist richtig, dass die Beschwerdefrist von 10 Tagen dann – und nur dann – gilt, wenn die fragliche Verfügung eine im Rahmen der Lebensmittelkontrolle getroffene Massnahme nach Art. 24 und 28–30 LMG darstellt (Art. 55 Abs. 2 LMG; BGE 124 IV 297 E. II. 4b). Art. 55 Abs. 2 LMG geht demnach in seinem Anwendungsbereich der 30-tä­gi­gen Beschwerdefrist des kantonalen Rechts vor. Insofern ist die bisherige Praxis zu bestäti­gen.

Näher zu prüfen ist jedoch, in welchen Verfahrensstufen die zehntägige Frist von Art. 55 Abs. 2 LMG überhaupt zu Anwendung gelangen soll. In BGE 127 II 91 E. 1 wird nicht weiter begründet, weshalb Art. 106 OG und nicht Art. 55 Abs. 2 LMG massgeblich ist. Zur Begründung wird lediglich auf ein unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 verwiesen (im Internet publiziert, www.bger.ch/jurisdiction-recht, Urteil 2A.47/2000, E. 1c). Das Bundesgericht bezieht sich hier auf die Botschaft zum Lebens­mittelgesetz, wo die kurze Frist damit begründet wird, dass es im Bereich der Lebensmittel­kontrolle oft um verderbliche Waren geht; bei der Fleischschau müsse entsprechend mit Rücksicht auf die Verderblichkeit des Fleisches eine noch kürzere Frist festgesetzt werden (BBl 1989 I 966). Das Bundesgericht bezeichnet diese Begründung als überzeugend, soweit sie sich auf die Einsprache gegen die Verfügungen der Lebensmittelkontrollorgane und auf die Beschwerde an die erste Rechtsmittelinstanz bezieht. Das Lebensmittelgesetz verlange denn auch, dass die Kantone ein Einspracheverfahren bei der verfügenden Behörde vorsähen (Art. 52 LMG) und eine Beschwerdeinstanz einsetzten, welche die Verfügungen, einschliesslich des Ermessens der Vollzugsorgane, überprüften (Art. 53 Abs. 2 LMG). Die verfügende Behörde und die Beschwerdeinstanz könnten entsprechend Art. 56 LMG vorsorgliche Massnahmen ergreifen. Die kurzen Beschwerdefristen des Lebensmittelgesetzes schienen in diesem Zusammenhang zu stehen: Es müsse möglichst rasch klar sein, ob eine lebensmittelpolizeiliche Verfügung akzeptiert werde oder nicht. Gegebenenfalls müss­ten die zuständigen Behörden in der Lage sein, die erforderlichen zwischenzeitlichen Mass­nahmen in Kenntnis der Haltung der Betroffenen ergreifen zu können. Weiter führt das Bundesgericht wörtlich aus: "Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die im Lebens­mittelgesetz vorgesehene zehntägige Beschwerdefrist nur massgebend ist, soweit die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids der zuständigen Vollzugsorgane in Frage steht; für weitere Rechtsmittel, namentlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, bei deren Ergreifung in aller Regel schon so viel Zeit vergangen ist, dass der Verderblichkeit der Ware keinerlei Bedeutung mehr zukommen kann, würde eine entsprechende Verkürzung der Rechtsmittelfrist keinen Sinn mehr machen."

Diese überzeugenden Erwägungen klären nicht nur die Abgrenzung zwischen der Fris­tenregelung gemäss Art. 106 OG und jener nach Art. 55 Abs. 2 LMG, sondern auch die Tragweite von Art. 55 Abs. 2 LMG für das kantonale Verfahren. Es ergibt sich daraus, dass die Frist von 10 Tagen nur im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren – im Kanton Zürich ist dies das Rekursverfahren vor der Gesundheitsdirektion – massgeblich ist. Dieses Verfah­ren dauert regelmässig einige Monate; vorliegend verstrich z.B. zwischen der Rekurserhebung und dem Rekursentscheid knapp ein halbes Jahr. Auch hier kommt der Verderblich­­keit der Ware im sich allenfalls anschliessenden Beschwerdeverfahren vor Verwaltungs­­gericht keine wesentliche Bedeutung mehr zu. Überdies machte im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die alleinige Verkürzung der Beschwerdefrist wenig Sinn, da ein allgemein beschleunigtes Verfahren nicht vorgeschrieben wird, die Beschwerdeantwort innert der üblichen Frist eingereicht werden kann (30 Tage, erstreckbar um nochmals 30 Tage, vgl. § 26 Abs. 3 in Verbindung mit § 70 VRG) und daher die erreichbare Beschleu­nigung gegenüber der gesamten Verfahrensdauer geringfügig ist.

In Abänderung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass sich die Frist für die Beschwerdeerhebung gegen lebensmittelrechtliche Rekursentscheide allgemein nach § 53 VRG und § 20 VO LMG richtet und daher 30 Tage beträgt.

dd) Die Beschwerde ist auf jeden Fall rechtzeitig erhoben worden, weshalb sich Aus­führungen darüber, ob und unter welchen Umständen die Vorinstanz eine nur mit Bezug auf die Rechtsmittelfrist korrigierte Fassung des angefochtenen Entscheids "nachschie­ben" durfte, erübrigen.

c) Vom Kantonalen Labor beanstandet wurde das Inserat in der Zeitschrift C, das ohne Begleittext den Hinweis darauf enthält, dass Heisshunger auf Süsses "ohne Süsses" gestillt werden könne. Dasselbe Inserat, versehen mit einem zusätzlichen Beglei­t­text zur Problematik des Heisshungers auf Süsses, wurde in der Zeitschrift "D" geschaltet. Es fragt sich, ob auch dieses Inserat unter das ausgesprochene Verbot fällt.

Die Verfügung des Kantonalen Labors vom 12. Juni 2002 untersagte "Sämtliche Be­werbung der Nahrungsergänzung Q in der Form des Inserates Protokoll- Nr. 01". Da das Inserat gemäss Protokoll-Nr. 01 auch Teil des mit Begleit­text versehenen Inserates ist, muss auch dieses unter das Verbot fallen.

d) Gewisse Bestimmungen der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV) wurden am 27. März 2002 vom Bundesrat geändert, darunter teilweise auch der hier zu be­ach­tende Art. 19 LMV (AS 2002 573 ff.). Da die geänderten Bestimmungen auf 1. Mai 2002 in Kraft gesetzt wurden, das Kantonale Labor jedoch erst am 12. Juni 2002 erstmals in der vorliegenden Sache entschieden hatte, sind die neugefassten Bestimmungen zur Anwendung zu bringen.

2. a) Bei Q handelt es sich unbestrittenermassen um eine Nahrungs­er­gänzung im Sinn von Art. 184b LMV. Nahrungsergänzungen enthalten Vitamine oder Mi­neralstoffe in konzentrierter Form, werden in Form von Kapseln, Tabletten, Flüssigkeiten oder Pulvern angeboten und dienen der Ergänzung der Nahrung mit diesen Stoffen. Sie dürfen nur die in Anhang 14 LMV aufgeführten Vitamine und Mineralstoffe enthalten (Art. 184b Abs. 1 und 2 LMV). Dem entspricht Q, enthält es doch pro Tablette 100µg Chrom, 4mg Mangan und 15mg Zink. Es handelt sich bei Q als Nahrungsergänzung um ein Speziallebensmittel im Sinn von Art. 165 Abs. 1 lit. b LMV, das dazu beitragen soll, bestimmte ernährungsphysiologische Wirkungen zu erzielen. Als Arzneimittel gelten demgegenüber Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Heilmittelgesetzes vom 15. De­zember 2000, HMG; Botschaft zum Heilmittelgesetz vom 1. März 1999, BBl 1999 3453 ff., 3488).

Als Speziallebensmittel zählt Q zu den Lebensmitteln im Sinn von Art. 3 LMG. Lebensmittel sind Nahrungs- und Genussmittel und Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden (Art. 3 Abs. 1 und 2 LMG).

b) Nach Art. 18 Abs. 1-3 LMG müssen die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über das Lebensmittel den Tatsachen entsprechen. Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen. Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktions­art, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu we­cken. Art. 19 LMV konkretisiert diese Gesetzesbestimmung dahin gehend, dass für Lebens­­mittel verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung den Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart, Inhalt, Haltbarkeit usw. der betreffenden Lebensmittel Anlass geben dürfen. Insbesondere sind [im vorliegenden Zusammenhang] verboten: a) Angaben über Wirkungen oder Eigenschaf­ten eines Lebensmittels, die dieses nach dem Stand der Wissenschaft gar nicht besitzt oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind; c) Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer mensch­­lichen Krankheit oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck ent­stehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind; erlaubt sind Hinweise auf die Wirkung von Zusätzen essentieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher Stoffe zu Lebens­mitteln aus Gründen der Volksgesundheit; d) Aufmachungen irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben.

Die Grenzen der dem Aufbau und Unterhalt des menschlichen Körpers dienenden Nahrungsmittel gegenüber den Arzneimitteln als Produkten chemischen oder biologischen Ursprungs sind nicht zuletzt wegen der "funktionellen" Lebensmittel ("functional food, pharma food, nutraceuticals, alicaments"), d.h. wegen Nahrungsmitteln mit einem spezifischen Zusatznutzen, der über den ernährungsphysiologischen Nutzen der darin enthaltenen Nährstoffe hinausgeht, fliessend. Immerhin können Produkte, die zum Essen geeignet sind, durchaus auch Heilwirkungen bzw. gesundheitsfördernde Wirkungen entfalten (BBl 1989 I 919; BGr, 8. Mai 2001, E. 4b/aa, 2A.565/2000). Art. 3 Abs. 2 LMG stellt bei der Abgrenzung zwischen Lebens- und Heilmittel in erster Linie darauf ab, ob das Produkt als Nahrungs- oder Heilmittel "angepriesen" wird. Dies kann für die Frage, was als Lebens­mittel gel­­ten soll, nicht allein massgebend sein. Vielmehr ist unter dem Gesichtspunkt des Verwen­dungszwecks zu fragen, wieweit ein Produkt zum Aufbau oder Unterhalt des mensch­lichen Körpers beiträgt. Entfaltet es zusätzlich Heilwirkungen, sind diese hierzu in Relation zu setzen. Je mehr der Ernährungszweck im Vordergrund steht, desto eher handelt es sich um ein Lebensmittel. Ein Produkt hat namentlich dann nicht mehr als Lebensmittel zu gel­ten, wenn die Heilwirkungen gemessen am Beitrag an Aufbau oder Unterhalt des Körpers als massgeblich erscheinen und bereits beim Konsum normaler Mengen gesundheitsbeeinträchtigende Nebenwirkungen auftreten können. Wird ein Produkt nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren auf den Markt gebracht und in diesem Sinn "an­gepriesen", gelten die Regeln des Lebensmittelrechts einschliesslich des Verbots, diesem Eigenschaften zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben (BGr, 8. Mai 2001, E. 4b/cc mit Hinweisen, 2A.565/2000; BGE 127 II 91 E. 3a/bb).

Wer einem Lebensmittel, das nicht als Heilmittel zugelassen ist, vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, täuscht den Konsumenten über die Natur des Produkts (Art. 18 Abs. 2 LMG) und führt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein Produkt wirke wie ein Heilmittel und sei entsprechend geprüft, was Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV verhindern will. Wer mit krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder heilenden Wirkungen werben will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfah­ren hierfür die nötigen Beweise zu erbringen. Dies gilt auch für Speziallebensmittel bzw. für die mit essentiellen oder physiologisch nützlichen Stoffen angereicherten Nahrungs­mittel (Art. 6 LMV; BGE 127 II 91 E. 4c).

Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse eine krankheitsbezoge­ne, dagegen nicht auch eine allgemeine gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums An­lass gibt. Bei Speziallebensmitteln haben sich die Hinweise auf die allgemeinen gesund­heitsfördernden Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken, ohne den Anschein eines Heilmittels zu erwecken, also darauf, was sie von den Grundnahrungsmitteln unterscheidet (BGE 127 II 91 E. 4c/bb).

3. a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass mit dem beanstandeten Inserat suggeriert werde, mit Q könne der Zucker ersetzt werden, wobei dies nicht mittels eines Süs­sungs­mit­tels geschehe, sondern mittels eines Produkts, das nur einen marginalen Anteil an Makronährstoffen decke. Zweck der Einnahme von Q sei daher letztlich die Ver­hinderung der Einnahme von Süssigkeiten bei Heisshunger, womit kein Beitrag zur Er­nährung geleistet, sondern eine Kaskade von Enzymreaktionen ausgelöst werde, die auf die Freisetzung von Glucose und damit auf die Verwertung der Kohlenhydrate einen Einfluss habe. Das beworbene Produkt solle damit fehlgeleitetes Essverhalten behandeln, was nicht der Zweckbestimmung eines Lebensmittels entspreche, sondern der Vorbeugung bzw. Behandlung einer Krankheit. Damit gewinne das Produkt eine therapeutische Indikation, eben­so durch die Funktion, einen Mangel an Spurenelementen zu beheben bzw. einen solchen zu vermeiden, was Arzneimitteln vorbehalten sei.

Nach Angaben der Beschwerdeführerin soll Q dazu verhelfen, dass ein Heiss­hunger auf Süsses nicht immer wieder auftritt. Heisshunger auf Süsses bedeute keinen krankhaften Zustand. Ausserdem könne dieser Heisshunger durch eine ausgewogene Ernährung, wie im Inseratetext erwähnt, ausgeglichen werden, weshalb dem Produkt nicht zugeschrieben werde, besser für den menschlichen Körper zu sein als eine ausgewogene Er­nährung. Inwieweit das Inserat suggeriere, dass mit Q Zucker ersetzt werde, sei nicht ersichtlich. Der Endzweck von Q sei nicht die Verhinderung der Einnahme von Süssigkeiten, sondern die optimale Versorgung mit den in Q enthaltenen Mik­ronährstoffen. Sei dieses Ziel erreicht, sei der Heisshunger auf Süsses gestillt, wie auch der Inseratetitel besage. Es gehe daher nicht um die Behandlung eines fehlgeleiteten Essver­haltens. Weiter könne aus der systematischen Kaskade an Enzymreaktionen nach Einnah­me von Q nicht auf eine therapeutische Funktion geschlossen werden. Q sei schliesslich kein Lebensmittel, sondern ein Speziallebensmittel für eine besondere Ernährung. Nahrungsergänzungen müssten sich aber gerade wegen der darin enthaltenen Vitamine oder Mineralstoffe in konzentrierter Form durch eine andere "Wirkung" von normalen Lebensmitteln unterscheiden.

b) Die Beschwerdeführerin vermischt in ihren Vorbringen die beiden in den Akten liegenden Inserate. Dasjenige unter Protokoll-Nr. 01 enthält keinen Begleittext, das zweite schon. Für die Frage einer allfälligen Täuschung sind diese Inserate gesondert zu beurteilen.

c) Aus dem Inserat ohne Begleittext geht nicht hervor, dass Q das wiederholte Auftreten von Heisshunger auf Süsses verhindern könnte. Dem Inseratetext "Hunger auf Süs­ses kann man jetzt stillen. Ohne Süsses." lässt sich vielmehr entnehmen, dass "Hunger auf Süsses" immer dann ohne Süsses gestillt werden kann, wenn und so oft dieses Gefühl auftritt. Nichts anderes ergibt sich aus dem Text: "Die Nahrungsergänzung Q aus Zink, Mangan und Chrom hilft gegen Heisshunger auf Süsses." Damit wird nur klargestellt, dass der Heisshunger auf Süsses – wann und so oft er auftritt – ohne Süsses gestillt wird, nicht aber, dass damit erneutes Auftreten dieses unbezähmbaren Hungergefühls verhindert würde oder Q dazu dienen sollte.

Der angebliche Hauptzweck von Q, die Versorgung des Organismus mit den darin enthaltenen Mikronährstoffen, lässt sich dem Inserat so nicht entnehmen. Von einer ausgewogenen Ernährung, welche dieselbe Wirkung wie Q hätte, ist in diesem Inserat keine Rede. Wie das Bundesamt für Gesundheit (im Rahmen des Bewilligungs­­verfahrens für Q, das wegen der Aufhebung der Bewilligungspflicht durch die LMV-Revision vom 27. März 2002 eingestellt wurde) sodann unbestritten festhielt, scheint es so zu sein, "dass die vorliegende Kombination einen gewissen Einfluss auf die Kohlenhydratverwertung haben kann, aber nur bei Personen, welche eine mangelnde Ver­sorgung haben. Personen, welche gut versorgt sind, bringt es kaum einen Nutzen.". Daraus ist zu schliessen, dass die Wirkung von Q – wie auch von anderen Präparaten ähnlicher Zusammensetzung – in ihrer Art wie auch im Ausmass wissenschaftlich nicht genügend abgeklärt ist. Aus dem Inserat geht sodann nicht her­vor, dass Q nur dann (wenn überhaupt) Wirkungen entfalten kann, wenn es an einer ausgewogenen Ernährung fehlt, welche die genügende Versorgung des Organismus mit den in Q enthaltenen Mikronährstoffen auch nach Ansicht der Beschwerde­führerin sicherstellen könnte.

Wird die erfolgreiche Anwendung von Q im Inserat nicht vom Fehlen einer ausgewogenen Ernährung oder mindestens von einer Unterversorgung an Zink, Mangan und Chrom abhängig gemacht, darf der Konsument die berechtigte Erwartung haben, dass Q immer – und nicht nur bei Fehlen einer ausgewogenen Ernährung – Hunger auf Süsses stillen hilft. Das trifft wie eben dargelegt nicht zu. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass "Heisshunger auf Süsses" überhaupt nur bei Fehlen einer ausgewogenen Ernährung bzw. mangelnder Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom auftrete. Das steht so eindeutig aber nicht fest. Selbst im Inserat mit Begleittext wird die Ursache der übermässigen Lust auf Süsses nur "unter anderen" auf die veränderten Ernährungsgewohnheiten zurückgeführt. Damit enthält aber das Inserat unter Protokoll-Nr. 01 Angaben über Wirkungen oder Eigenschaften eines Lebens­mittels, die dieses nach dem Stand der Wissenschaft gar nicht besitzt oder die wissenschaft­lich nicht hinreichend gesichert sind, was einen Verstoss gegen Art. 19 Abs. 1 lit. a LMV bedeutet. Das Bundesamt für Gesundheit hat das Produkt als solches nicht geprüft, weshalb es eine Anpreisung als Unterstützung der Kohlenhydratverwertung untersagte.

d) Mit Bezug auf das Inserat mit Begleittext ergibt sich im Ergebnis nichts Anderes.

Soweit die Beschwerdeführerin erwähnt, dass der Heisshunger auf Süsses durch eine ausgewogene Ernährung ausgeglichen werden könne, weshalb dem Produkt nicht zugeschrieben werde, besser für den menschlichen Körper zu sein als eine ausgewogene Ernährung, geht dies aus dem Inseratetext so nicht hervor. Darin ist zwar zu lesen, dass "nebst einer konsequenten Umstellung der Ernährung auf ballaststoffreiche Kohlenhydrate und dem Verzicht auf Kristallzucker, Süssigkeiten und Weissbrot" eine genügend dosierte Nahrungsergänzung aus Zink, Mangan und Chrom gegen die "unerwünschten Folgen unserer Er­nährungssünden" helfe. Unter "nebst" verweist Duden, die sinn- und sachverwandten Wörter (Duden Band 8, 2. A., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich, 1997, S. 512, 600) auf "samt". Darunter wird verstanden: "[zusammen] mit, und, nebst". Wenn also Q "nebst" einer ausgewogenen Ernährung gegen die Folgen der Ernährungssünden helfen soll, heisst das "zusammen mit", "samt" oder "und". Darauf weist auch die Formulierung hin, wonach nebst der ausgewogenen Ernährung nur die "genügend dosierte" Nahrungsergänzung Q helfen könne. Die ausgewogene Ernährung stellt damit entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift laut Inserat keine eigenständige Alternative für die genügende Versorgung des Organismus mit den in Q enthaltenen Mikronährstoffen dar. Auch wenn möglicherweise nicht alle angesprochenen Konsu­menten dies so verstehen, wird doch bei einem grossen Teil von ihnen diesbezüglich ein un­zutreffender Eindruck erweckt.

Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die "konsequente Umstellung der Ernährung auf ballaststoffreiche Kohlenhydrate" und der "Verzicht auf Kristallzucker, Süssigkeiten und Weissbrot" eine eigenständige Alternative zu Q darstellten, ist nicht zu verkennen, dass dem Konsumenten angesichts der wenig lustvoll geschilderten Ernährungs­umstellung – die sich übrigens aufgrund des Gehalts von Zink, Mangan und Chrom in vielen nicht nur pflanzlichen Arten von Lebensmitteln in dieser Weise nicht aufdrängte – der Griff zu Q leicht gemacht werden soll. Demgegenüber enthalten die Empfehlungen (des BAG) für eine gesunde Ernährung – die der "ausgewogenen" Ernährung wohl gleichzusetzen ist – weit weniger Einschränkungen und raten vielmehr zu einer abwechslungsreichen und vielseitigen Ernährung mit einer Vielzahl an Nahrungsmitteln, insbesondere pflanzlicher Art, die mit Fleisch, Fisch und Milchprodukten zu ergänzen sind. Die im Inserat beschriebene konsequente Ernährungsumstellung ist daher sehr einseitig gefasst und dürfte zudem den täglichen Bedarf an Nährstoffen kaum vollständig decken.

Damit wird aber – wiederum in Missachtung von Art. 19 Abs. 1 lit. a LMV – die aus Konsumentensicht berechtigte Erwartung und damit der wiederum falsche Eindruck erweckt, es bedürfe in jedem Fall – und sogar bei Einhalten der als recht unattraktiv geschilderten ausgewogenen Ernährung – der Nahrungsergänzung Q, um den Heisshunger auf Süsses zu stillen, wovon nicht einmal die Beschwerdeführerin ausgeht.

Aus der im folgenden separaten Abschnitt enthaltenen Bemerkung "Wem die über­mässige Lust auf Süsses also nicht von alleine vergeht, der sollte auf eine genügende Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom achten", ist ferner der Zusammenhang zur ausgewo­ge­nen Ernährung (die einen Mangel an diesen Mikronährstoffen verhindern könnte) nicht er­kennbar. Insofern wird der Eindruck verstärkt, dass die unerwünschten Folgen der Ernährungssünden ohne Q nicht behoben werden könnten. Abgesehen davon, dass auch hier Q eine Wirkung zugeschrieben wird, die nicht wissenschaftlich erwiesen ist (vgl. vorn E. 3c), wird der falsche Eindruck verstärkt, dass Hunger auf Süsses selbst bei ausgewogener Ernährung ohne Q nicht gestillt werden könne. Damit ist die Täu­schungswirkung der beanstandeten Werbung zu bejahen.

e) Gemäss den beiden strittigen Inseraten "hilft" Q "gegen Heisshunger auf Süsses". Zwar ist nicht ganz klar, ob es sich bei "Heisshunger" um einen im eigentlichen Sinn krank­haften Zustand handelt. Aus dem Kontext ergibt sich jedoch, dass ein unge­wöhnlich starker, übermässiger Hunger gemeint ist, dem die Betroffenen nicht widerstehen können und der insgesamt als zumindest ungesunde Befindlichkeit zu bezeichnen ist, die einer Krankheit jedenfalls nahe kommt. Zudem darf der Begriff der Krankheit nicht all zu einschränkend ausgelegt werden: Wegen des Koordinationsbedarfs zwischen Lebens- und Heilmittelgesetzgebung sind gleich lautende Begriffe im Zweifel gleich auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG dienen Arzneimittel (die eine Unterkategorie der Heilmittel, vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG) der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen. Unter den Begriff des "Arzneimittels" fallen auch Produkte wie Hustenbonbons und Kräutertees, ebenso Schmerz-, Schlaf-, Beruhigungs-, Ab­führund Schlankheitsmittel (Botschaft Heilmittelgesetz, BBl 1999 3511, 3517), woraus zu schliessen ist, dass bereits Zustände eingeschränkten Wohlbefindens, beispielsweise gestörten Stoffwechsels, als "Krankheit" zu gelten haben.

Im Weiteren täuscht der die Anzeigen dominierende Text "Hunger auf Süsses kann man jetzt stillen. Ohne Süsses" höchstens im ersten Moment über die tatsächlich beabsichtig­te Wirkungsweise des Produkts hinweg. "Hunger stillen" bedeutet im allgemeinen Sprach­­gebrauch, dem Körper diejenigen Nahrungsmittel zuzuführen, nach denen er verlangt. Duden Band 8, S. 680 umschreibt "stillen" (neben anderen, hier nicht interessierenden Bedeutungen) mit "nähren, ernähren, befriedigen". Q stellt dagegen ein Präparat dar, das in Verabreichungsform und Aufmachung einem Medikament entspricht und das Hungergefühl nicht im dargelegten Sinn "stillen", sondern es zum Verschwinden bringen will. Dies bestätigt auch der Begleittext des zweiten Inserats, worin einleitend und in grösserer Schrift von "dauernde[m] Heisshunger auf Süsses" die Rede ist, wogegen "die Notbremse gezogen werden" müsse. Im weiteren, kleiner gedruckten Text wird zwar weniger dramatisierend ausgeführt, "gegen Heisshunger auf Süsses" las­se sich etwas tun, es helfe "eine genügend dosierte Nahrungsergänzung aus Zink, Mangan und Chrom gegen die unerwünsch­ten Folgen unserer Ernährungssünden", "wem die über­mässige Lust auf Süsses also nicht von allein vergeh[e], der soll[e] auf eine genügende Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom achten". Der Eindruck, der sich aus all dem ergibt, ist aber derjenige eines Produkts, das in ähnlicher Weise wie etwa ein Schmerz- oder ein Schlafmittel einen unerwünschten körperlichen bzw. psychischen Zustand beseitigen soll. Die Vorinstanz befand somit zu Recht, die strittige Werbung vermittle in Missachtung von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV den täuschenden Eindruck, bei Q handle es sich um ein Heilmittel.

f) Ob Q, wie die Vorinstanz annahm, zusätzlich entgegen dem Verbot von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV als Schlankheitsmittel angepriesen wird, muss angesichts der vorstehenden Erwägungen, die das streitbetroffene Werbeverbot aus anderen Gründen als recht­mässig erscheinen lassen, nicht beurteilt werden.

g) Wie dargelegt, verbietet Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV im öffentlichen Interesse eine allgemeine, gesundheitsbezogene Werbung nicht (BGE 127 II 91 E. 4b). So wären Hinweise darauf, dass Q das Risiko einer zu geringen Versorgung des Organismus mit Zink, Mangan und Chrom reduzieren helfe, wohl nicht zu beanstanden. Die etwas reisserisch aufgemachte Werbung für Q, wonach damit der Heisshunger auf Süsses ge­stillt werden könne, entspricht solch allgemeinen gesundheitsbezogenen Aussagen jedoch nicht, ebensowenig einer der sachgemässen Kundeninformation dienenden Werbung für ein Speziallebensmittel (vgl. BGE 127 II 91 E. 4 c bb). Es bleibt daher dabei, dass die bean­standete Werbung den Konsumenten über die Wirkungen von Q täuscht.

4. Die Beschwerdeführerin verlangt, es sei auf die Erhebung einer Strafanzeige zu verzichten bzw. eine solche – falls bereits erhoben – zurückzunehmen. Denselben Antrag hat­te sie im Rekursverfahren erhoben, ohne dass die Vorinstanz sich darüber ausgelassen hätte. Nach Art. 48 Abs. 1 lit. h LMG wird mit Haft oder mit Busse bis Fr. 20'000.- bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig über Lebensmittel falsche oder täuschende Angaben macht. Nach § 21 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO) haben Behörden und Beamte ihnen bekannt gewordene strafbare Handlungen anzuzeigen, die sie bei Ausübung ihrer Amtstätigkeit wahrnehmen, sofern sich für die fragliche Behörde bzw. den Beamten aufgrund bestimmter Tatsachen der konkrete und erhebliche Ver­dacht ergibt, dass eine Straftat begangen worden sein dürfte (Andreas Donatsch/Nik­laus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 21 N. 20). Die Erstattung einer Strafanzeige nach § 21 StPO ist allerdings ein Akt der Justizver­waltung. Sie kann demnach weder mit Rekurs noch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, weshalb insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (Donatsch/Schmid, § 21 N. 24).

5. Damit ist die Beschwerde in der Hauptsache abzuweisen. Für diesen Fall verlangt die Beschwerdeführerin eine angemessene Frist von vier Monaten zur Anpassung der bean­standeten Werbung und zum Rückzug der Werbematerialien bei den Detailhändlern. Sie bringt insbesondere vor, sie müsse ihre Werbung nicht in vorauseilendem Gehorsam, quasi auf Vorrat, anpassen. Die Vorinstanz hielt diesem Antrag entgegen, dass die Beschwerdefüh­rerin ab der Verfügung vom 12. Juni 2002 mit einem definitiven Verbot der gegen die lebensmittelrechtlichen Bestimmungen verstossenden Bewerbung habe rechnen müssen.

Insgesamt liegt kein besonders schwerwiegender Verstoss gegen die Lebensmittelge­setzgebung vor. Zudem ist der Auffassung der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass sie nicht zur Änderung ihrer Werbung verpflichtet ist, bevor ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Auch erscheint das Vorbringen glaubhaft, dass für eine solche Anpassung zwei Monate nicht ausreichen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einräumung einer Frist von vier Monaten ist daher gutzuheissen.

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Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Frist für die Anpassung der beanstandeten Werbung wird auf 4 Monate festgesetzt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

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