Zürich Verwaltungsgericht 26.02.2003 VB.2002.00408

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00408   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 26.02.2003 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung

Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung wegen gefestigter gleichgeschlechtlicher Beziehung. Die zweieinhalbjährige, enge und vertraglich abgesicherte Partnerschaft der Beschwerdeführer fällt unter den Schutz des Privatlebens (E. 1). Die privaten Interessen am Zusammenleben in der Schweiz überwiegen das öffentliche Interesse an der Beschränkung der Einwanderung (E. 2). Gutheissung.

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG BEZIEHUNGSDAUER GEFESTIGTE BEZIEHUNG GLEICHGESCHLECHTLICHKEIT HOMOSEXUELL LEBENSPARTNER PARTNERSCHAFTSVERTRAG PRIVATLEBEN ÜBRIGE GARANTIEN DER EMRK

Rechtsnormen: Art. 4 ANAG Art. 13 lit. I BV Art. 8 EMRK Art. 100 lit. I b 3 OG § 43 lit. I h VRG § 43 lit. II VRG

Publikationen: RB 2003 Nr. 27 S. 76

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Anlässlich eines Ferienaufenthalts im Juli 2000 in X, USA, lernte der Schweizer A, geboren am 9. Juni 1959, den US-amerikanischen Staatsbürger B, geboren am 28. Ok­tober 1961, kennen, aus welcher Bekanntschaft sich eine Liebesbeziehung entwickelte. Im März 2001 reiste A erneut nach X und die beiden beschlossen, in der Schweiz zusammenwohnen und eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft führen zu wollen. Ein paar Wochen später reiste B nach Zürich, wo er die Kinder und übrigen Familienmitglieder von A kennen lernte. Nach zwei Wochen kehrte B in die USA zurück, um die für den geplanten Umzug in die Schweiz erforderlichen Angelegenheiten zu regeln.

Am 9. Juni 2001 stellte A bei der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für seinen Partner. Am 18. Juni 2001 reiste B wieder in die Schweiz ein. Während das Gesuch bei der Direktion für Soziales und Sicher­heit hängig war, bereisten A und B verschiedene Länder in Europa. Unter anderem be­suchten sie zusammen mit dem Sohn von A dessen Vater in Y und weitere Fami­lien­mitglieder. Am 10. August 2001 wurde das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für B vom Migrationsamt negativ entschieden.

II. Der gegen den Entscheid der Direktion für Soziales und Sicherheit vom 10. Au­gust 2001 von A und B erhobene Rekurs wurde mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 6. November 2002 abgewiesen. Begrün­det wurde der Entscheid unter an­de­rem damit, dass sich die Betreffenden im Zeitpunkt des Gesuchs um Erteilung der Auf­ent­haltsbewilligung knapp ein Jahr gekannt hätten. Nach einer derart kurzen Zeit könne nicht von einer engen persönlichen Beziehung ausgegangen werden. Selbst wenn man auf die aktuellen Verhältnisse abstellen wollte, so würden sich die Rekurrenten erst seit rund zweieinhalb Jahren kennen. Eine gefestigte gleichgeschlecht­liche Partnerschaft sei nicht nachgewiesen, zumal zwischen ihnen trotz abgeschlossenen Partnerschaftsvertrages keine erbrechtlichen Beziehungen und auch keine Begünstigungen im Hinblick auf die Altersvor­sorge begründet worden seien.

III. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 9. Dezember 2002 beantragten A (Beschwerdeführer 1) und B (Beschwerdeführer 2) die Aufhebung des Beschlusses des Re­gierungsrats vom 6. November 2002 und eine Anweisung an das Migrationsamt, B die Aufenthaltsbewilligung zu ertei­len und einen entsprechenden positiven Antrag beim Bundes­amt für Ausländerfragen (BFA) zu stellen. Eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, B eine Kurzaufenthalterbewilligung zwecks Vorbereitung der Registrierung auszustel­len. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei das Migrationsamt weiter anzuweisen, B den Aufenthalt in der Schweiz während des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräf­ti­gen Entscheides zu gestatten. Mit Präsidialverfügung vom 16. Januar 2003 wurde festgehal­ten, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer 2 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben hätten.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 hatte die Staatskanzlei des Kantons Zürich namens des Regierungsrats beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezem­ber 1943).

Einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen Fällen entscheiden die zu­ständigen Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).

b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV und leiten daraus einen Anspruch des Beschwerdeführers 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab.

Die Vorinstanz wertete das Verhältnis der Beschwerdeführer als zu wenig gefestigt, um daraus einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerde­­führer 2 gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ableiten zu können.

c) Wegen der Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung ersuchende auslän­­dische Person, welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf den Schutz des Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c). Bei der Verweigerung einer erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist von einem Eingriff in das Privatleben nur dann auszugehen, wenn sie eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere bedeutet, was eine qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122 II 1 E. 1e, 109 Ib 183 E. 2a+b) muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen. Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können, spielt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­­tensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Da bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche Prüfungsmerkmal wie die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe fehlt, sind bei der Prüfung der Eintretensvoraus­setzungen entsprechend höhere Anforderungen an die Darlegung einer unter den Schutz des Privatlebens fallenden Beziehung zu stellen.

aa) Vorliegend begründete die Vorinstanz den negativen Entscheid unter anderem damit, dass sich die Beschwerdeführer noch nicht lange kennen würden.

Bei der Frage der Beziehungsdauer und auch der Dauer einer gemeinsamen Haushalt­führung ist nicht auf einen bestimmten Mindestzeitrahmen abzustellen. Die Intensität der Partnerschaft kann aufgrund zusätzlicher Faktoren, wie beispielsweise des Abschlusses eines Partnerschaftsvertrages, belegt werden. Entsprechend ist in der neuen Fassung der Wei­­sung des BFA betreffend die Aufenthaltsbewilligung gleichgeschlechtlicher Partnerinnen und Partner (BFA, Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeits­­markt [ANAG-Weisungen], 2. A., Bern, Februar 2003, Nr. 557, www.auslaender.ch) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung verzichtet worden (gemäss der bis­­herigen Fassung wurde für die Annahme eines gefestigten Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel mindestens vier Jahren vorausgesetzt).

Im vorliegenden Fall sind neue, bis zum Urteilszeitpunkt eingetretene Tatsachen zu be­rücksichtigen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 16 f.).

Weil der Zeitfaktor aus den dargelegten Gründen flexibel zu handhaben ist, kann nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, schon aufgrund der kurzen Beziehungsdauer sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Abgesehen davon ist eine seit Juli 2000 dauernde Bekanntschaftszeit nicht mehr als kurz zu qualifizieren.

bb) Die Vorinstanz erachtete zwar eine gewisse Integration der Beschwerdeführer in den jeweiligen Familien des Partners als erwiesen. Ebenso ging sie davon aus, der Beschwerdeführer 2 sei willens und fähig, noch bestehende Integrationsprobleme zu überwinden. Dennoch hielt sie eine gefestigte gleichgeschlechtliche Partnerschaft für nicht erwiesen, da zwischen den Beschwerdeführern im Partnerschaftsvertrag keine erbrechtlichen Be­ziehungen und auch keine Begünstigungen im Hinblick auf die Altersvorsorge begründet worden seien.

Die Beschwerdeführer haben am 12. September 2001 einen umfassenden Partnerschaftsvertrag abgeschlossen, gemäss welchem sie sich gegenseitig zu Respekt, Treue und Beistand verpflichtet haben. Unter anderem sind Bestimmungen enthalten für den Fall, dass einer der Beschwerdeführer fürsorgeabhängig werden sollte. Eine umfassende und stark an das neue Scheidungsrecht angelehnte Regelung hat auch das Vorgehen bei einer allfälligen Trennung erfahren, wobei selbst die Möglichkeit einer Rente analog dem nach­ehelichen Unterhalt Eingang gefunden hat. Der Vertrag ist gekennzeichnet von der grundsätzlichen Gleichstellung der Partner, sowohl was die finanziellen Belange als auch was die übrigen Besorgungen des Haushalts angeht.

Im Weiteren haben die Beschwerdeführer am 15. November 2002 eine "Gegenseiti­ge Verpflichtungserklärung" zwecks späterer Eintragung gemäss dem noch nicht in Kraft ge­tretenen Gesetz über die Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 21. Januar 2002 öffentlich beurkunden lassen. In diesem Zusammenhang wurden die Beschwerdeführer aus­­drücklich darauf hingewiesen, dass sich ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse gemäss heute geltender Lehre und Rechtsprechung nach dem Recht der einfachen Gesellschaft im Sinn von Art. 530 ff. des Obligationenrechts richten.

Angesichts der nun schon seit über zweieinhalb Jahren dauernden Beziehung der Be­schwerdeführer sowie des Partnerschaftsvertrages und der Gegenseitigen Verpflichtungs­­erklärung ist davon auszugehen, dass zwischen den Betreffenden eine gefestigte Beziehung besteht, welche in den Schutzbereich des Privatlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV fällt. Der Umstand, dass keine erbrechtlichen Regelungen und keine gegenseitige Begünstigung im Hinblick auf die Altersvorsorge getroffen worden oder ersichtlich sind, vermag an dieser Sachlage nichts zu ändern. Die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer fallen grundsätzlich ohnehin unter die Regelung der einfachen Gesellschaft, was ihnen spätestens mit Unterzeichnung der Gegenseitigen Verpflichtungserklärung bewusst geworden ist und womit sie sich auch einverstanden erklärt haben.

Vorliegend ist schon aufgrund der äusseren Vorgänge – die Beschwerdeführer woh­nen zusammen; der Beschwerdeführer 2 hat die USA verlassen, um beim Beschwerdeführer 1 leben zu können; es liegen ein Partnerschaftsvertrag und eine Gegenseitige Verpflich­tungserklärung vor; im Dezember 2001 wurde im Beisein von Freunden und Verwandten eine Zeremonie abgehalten – von einer unter den Schutzbereich des Privatlebens fallenden Beziehung der Betreffenden auszugehen. Dass dieses Verhältnis auf einer tragfähigen emo­tionalen Basis beruht, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Lediglich der Vollständig­­keit halber ist darauf hinzuweisen, dass die ärztlich bezeugten Zusammenbrüche des Be­­schwerdeführers 1 nach Erhalt der negativen Entscheide der Beschwerdegegnerin bzw. der Vorinstanz die enge gefühlsmässige Beziehung der Beschwerdeführer umso mehr belegen.

d) Aus den dargelegten Gründen ist daher auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Ausgenommen bleibt allerdings das Begehren, das Migrationsamt (bzw. die Beschwer­degegnerin) sei anzuweisen, einen positiven Antrag beim BFA zu stellen. Sowohl wegen des Verbots einer Ausdehnung des Streitgegenstands als auch wegen des Fehlens einer entsprechenden Kompetenz des Verwaltungsgerichts kann dieses Begehren nicht an die Hand genommen werden.

2. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das nach Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhin­derung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt also eine umfassende Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung.

Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich auf Art. 4 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 ANAG, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (kritisch Alberto Achermann/Martina Caroni, Homosexuelle und heterosexuelle Konkubinatspaare im schwei­­zerischen Ausländerrecht, SZIER 2001, S. 125 ff., 134 ff.; Yvo Hangartner, Bemerkungen [zu BGE 126 II 425], AJP 2001, S. 361 ff., 363 f.). Sie ist sodann bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses grundsätzlich zulässig: Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüp­fen; er vermittelt kein absolutes Recht auf Einreise. Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfrem­dung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Es sollen ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung aufrecht erhalten, günstige Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländerinnen und Ausländer geschaf­fen sowie die Arbeits­marktstruktur verbessert und für eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung gesorgt werden (vgl. BGE 126 II 425 E. 5b).

Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Fernhaltung ist zu berücksichtigen, dass das Kriterium der Überfremdung hier in zahlenmässiger Hinsicht nicht ins Gewicht fällt. Ein Familiennachzug durch den Beschwerdeführer 2 ist auszuschliessen. Dagegen ist insbesondere zu beachten, dass der Beschwerdeführer 1 zwei hier lebende Kinder hat, wovon eines noch minderjährig ist. Zu diesen pflegt er eine enge persönliche Beziehung und er unterstützt sie finanziell. Ausserdem ist er Inhaber eines existenzsichernden und erfolgreichen Computerunternehmens. Im Weiteren liegen keine Anzeichen dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer 2 den hiesigen Verhältnissen nicht anpassen würde. Aufgrund der ge­genseitigen Verpflichtung der Beschwerdeführer, füreinander zu sorgen, besteht auch keine Gefahr, dass der Beschwerdeführer 2 der öffentlichen Hand zur Last fallen würde. Insgesamt überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführer, ihre Beziehung gemeinsam in der Schweiz leben zu können, gegenüber den allgemeinen öffentlichen Interessen an der Beschränkung der Einwanderung.

Aufgrund dieser Abwägung verletzt der angefochtene Entscheid den Anspruch auf Schutz des Privatlebens und ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit auf sie einzutreten ist. Das Eventualbegehren um Erteilung einer Kurzaufenthalterbewilligung wird damit gegenstandslos.

3. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.        Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 10. August 2001 und der Beschluss des Regierungsrats vom 6. November 2002 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 2 im Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

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