Zürich Verwaltungsgericht 20.03.2002 VB.2001.00418

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00418   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 20.03.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

§ 24 Abs. 1 Satz 1 SubmV lässt kein Raum für eine andere Fristansetzung: Massgend für die Offerteinreichung ist das Eintreffen bei der Vergabestelle. I.c. ist aus Vertrauensschutzgründen die Frist zur Offerteinreichung mit dem fristgerechten Poststempel dennoch gewahrt. Abweisung.

  Stichworte: AUSSCHLUSS EINGANGSDATUM FRIST/-EN POSTSTEMPEL SUBMISSIONSRECHT VERTRAUENSSCHUTZ

Rechtsnormen: Art. 9 BV § 20 lit. I SubmV § 24 lit. I SubmV § 26 lit. I d SubmV

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. Die Schulgemeinde X eröffnete mit Ausschreibung vom 20. Juli 2001 eine Submission im selektiven Verfahren für die Sanierung und Erweiterung der Schulanlage Zentrum. Nach dem Ausschreibungstext sollten die Bewerbungen bis zum 14. August 2001 ”Eingabe bei der ausschreibenden Stelle; Datum des Poststempels ist nicht massgebend!” eingereicht werden. Im Bereich der Spenglerarbeiten bewarben sich in der Folge zehn Unternehmen, darunter die A AG aus Y und die B AG aus Z.

Die Schulpflege X lud alle Bewerber zur Offertstellung ein und liess ihnen über das mit der Projektorganisation betraute Architekturbüro C AG die Devisierungsunterlagen zu­kommen. Im Begleitbrief der Architekten vom 12. Oktober 2001 wurden die Eingeladenen darauf hingewiesen, dass die Offerten bis am 23. November 2001 ”Poststempel” an das Schulsekretariat zu senden seien, und es wurde für den 28. November eine öffentliche Offertöffnung angekündigt. Mit Brief vom 2. November 2001 teilte das Architekturbüro den Interessenten mit, dass die Offertöffnung wegen des selektiven Verfahrens doch nicht öffentlich sein werde, und vermerkte gleichzeitig, dass die Offerten bis zum 23. November 2001 ”Poststempel nicht massgebend” dem Schulsekretariat zu senden seien ”Eingang der Offerten”. Am 9. November 2001 schrieb die C AG erneut an die eingeladenen Unternehmer und bat sie, die Offerten in einem verschlossenen Couvert zu senden und mit entsprechender Beschriftung und BKP-Nummer zu versehen. Auch in diesem Brief wurde eingangs vermerkt, dass die Offerten bis zum 23. November 2001 ”Poststempel nicht massgebend” dem Schulsekretariat zu senden seien (”Eingang der Offerten”).

Bis zum Freitag, den 23. November 2001, trafen im Schulsekretariat X acht Offerten für Spenglerarbeiten mit Preisen zwischen Fr. 260'832.20 (ZASAG) und Fr. 460'209.10 ein. Die vom 23. November 2001 datierte Offerte der B AG mit einem Preis von Fr. 241'894.90 ging erst am Montag, dem 26. November 2001, mittels A-Post ein.

II. In ihrer Sitzung vom 11. Dezember 2001 vergab die Schulpflege X die Spengler­arbeiten an die B AG.

Gegen diesen Beschluss wandte sich die A AG am 21. Dezember 2001 an das Ver­waltungsgericht und machte geltend, die Vergabe sei wegen des verspäteten Offerteingangs nicht gerechtfertigt.

Als Mitbeteiligte äusserte sich die B AG am 14. Januar 2002 zur Beschwerde. Die Schulgemeinde X beantragte am 30. Januar 2002 die Ab­weisung der Beschwerde. In der Re­plik vom 15. Februar 2002 und in der Duplik vom 27. Februar 2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht steht gegen alle Entscheide einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Verfügung (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot ein­reichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdefüh­rung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 10). Da die Beschwerdeführerin von allen nicht berücksichtigten Anbietenden den tiefsten Preis offerierte, hätte sie bei Aufhebung des Vergabeentscheides eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist damit offensichtlich gegeben.

Auf die Beschwerde ist daher einzu­treten.

2. Im Streit liegt der Vergabeentscheid der Schulpflege X. Indem die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vergabe an die Mitbeteiligte sei nicht gerechtfertigt, beantragt sie sinngemäss die Aufhebung des Entscheides.

3. a) Nach § 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) wird ein Anbieter von der Teilnahme ausge­schlos­sen, wenn er wesentliche Form­vorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nicht­einhaltung der Ein­gabefrist, fehlende Un­terschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des An­ge­bots­textes (vgl. VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6). Falls die Mitbeteiligte mit ihrer berücksichtig­ten Offerteingabe tatsächlich die Eingabefrist verpasst hat, verletzte sie damit eine we­sent­liche Formvorschrift, was zwingend ihren Ausschluss vom Verfahren verlangt hätte.

b) Gemäss § 20 Abs. 1 SubmV werden die Eingabefristen im Submissionsverfahren einheitlich und so festgelegt, dass niemand diskriminiert wird. Bei der Bestimmung der Fris­ten werden Umstände wie Art und Komplexität des Auftrages, das Ausmass von Unter­aufträgen, die übliche Ausarbeitungs- oder Produktionszeit sowie die Übermittlungs- oder Transportzeit berücksichtigt, soweit es sich mit den angemessenen Bedürfnissen der Auftrag­geberinnen und Auftraggeber vereinbaren lässt. Nach Abs. 2 der Bestimmung gilt die Verlängerung einer Frist für alle Anbieterinnen und Anbieter und ist diesen gleichzeitig und rechtzeitig bekanntzugeben. Das Angebot muss innerhalb der Frist schriftlich, direkt oder per Post, erfolgen und vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 SubmV).

Mit dieser letztgenannten Bestimmung knüpft das kantonale Submissionsrecht für die Fristwahrung ausschliesslich an das Eintreffen bei der Vergabestelle an und lässt damit die Übergabe an die schweizerische Post nicht als fristwahrende Handlung genügen (anders Art. 21 Abs. 1 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, Art. 32 Abs. 3 Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943/4. Oktober 1991, § 193 Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976, § 11 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Die Regelung entspricht § 21 Abs. 1 der zur Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) gehörenden Vergaberichtlinien (VRöB) und dem System des GATT/­WTO-Übereinkommens über das öffentliche Be­schaffungswesen (GPA). Sie soll vermeiden, dass sich Anbietende aus dem Ausland auch bei grosser Verspätung noch auf einen ausländischen Poststempel berufen können oder dass sie Diskriminierung geltend machen, wenn man von ihnen eine Postaufgabe in der Schweiz verlangen würde (vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffent­lichen Beschaffungswesen, in ZBl 101/2000, S. 226 f.). Solange es sich nicht um Ausschrei­bungen handelt, welche direkt unter die Bestimmungen des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens fallen, lässt die IVöB dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich Raum für eine abweichende Bestimmung. Im Kanton Zürich bestimmt die vom zuständigen Verordnungs­geber erlassene Regelung, dass das Angebot schriftlich innerhalb der Frist bei der in der Aus­schreibung genannten Stelle eintreffen muss (§ 24 Abs. 1 SubmV). Damit hat der kantonale Gesetzgeber die Lage geklärt und es besteht grundsätzlich kein Raum für eine abweichende Fristansetzung.

c) Im Begleitbrief zur Einladung zur Offertstellung vom 12. Oktober 2001 wurde formelhaft darauf hingewiesen, dass keine Abgebotsrunden stattfinden würden und Änderungen am Submissionstext nicht statthaft seien, beides Hinweise, die bereits in den projektspezifischen Informationen (Ziff. 9 und 11) enthalten waren. Ebenfalls schon aus den Devisierungsunterlagen ging die Eingabefrist vom 23. November sowie der Offertöffnungs­termin vom 28. November hervor. Neu und wesentlich am Schreiben vom 12. Oktober 2001 war jedoch der Hinweis auf die Fristwahrung mittels Poststempel sowie auf die Öffentlichkeit des Offertöffnungstermins. Der Brief vom 2. November 2001 enthielt erneut die identischen Formulierungen betreffend Abgebotsrunden und Submissions­text, als ausdrückliche Richtigstellung gegenüber dem ersten Brief aber auch den Hinweis auf die Nicht­öffentlichkeit des Offertöffnungstermins. Zudem war nunmehr die Formulierung betreffend die Eingabefrist neu gefasst ”Poststempel nicht massgebend”, ohne dass aber die aus dieser Formulierung resultierende Fristverkürzung als solche bezeichnet worden wäre. Im Brief vom 9. November 2001 schliesslich wurden erstmals Anforderungen an die Verpackung und Beschriftung der abzugebenden Offerten gestellt, die neue Formel betreffend Fristberechnung wiederholt, jedoch wiederum nicht als Abweichung gegenüber der ursprüng­lich eröffneten Frist gekennzeichnet.

Es ist davon auszugehen, dass sich die Anbietenden beim Erhalt der Einladung zur Offertstellung vom 12. Oktober 2001 die bedeutenden Termine eingetragen haben. Mit dem geänderten neuen Hinweis auf die Massgeblichkeit des Eintreffens der Offerte bei der Vergabestelle wurde gegenüber der Gültigkeit des Poststempels den Betroffenen im Ergeb­nis die Frist verkürzt. Auf diese faktische Verkürzung wurde jedoch entgegen den sonst üb­lichen Gepflogenheiten nicht hingewiesen. Unter diesen Umständen hatten die Anbietenden nach Treu und Glauben weder Grund zur Annahme, dass die ihnen am 12. Oktober 2001 eingeräumte Möglichkeit der Fristwahrung per Posteingabe nicht gültig war, noch dass die Beschwerdegegnerin die einmal gewährte Möglichkeit tatsächlich widerrufen woll­te. Für eine Fristverkürzung in diesem Sinne bestand auch offensichtlich kein konkreter Anlass; die Beschwerdegegnerin geht denn auch selber davon aus, die Frist sei im ers­ten Brief korrekt angesetzt und die Formulierung im zweiten und dritten Brief infolge eines offensichtlichen Versehens geändert worden. Bei dieser Sachlage wäre es im konkreten Fall überspitzt formalistisch, die Adressaten auf die abgeänderte Formel betreffend Fris­ten­lauf verpflichten zu wollen. Sie durften sich vielmehr auf den Hinweis im Brief vom 12. Ok­tober 2001 verlassen, wonach für die Fristwahrung der Poststempel, d.h. die Übergabe der Offerte an die Post massgeblich wäre.

4. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Offerte der Mitbeteiligten recht­zeitig am Freitag, 23. November 2001, mit A-Post aufgegeben worden. Zwar könne der Poststempel auf dem Briefumschlag nicht mit absoluter Sicherheit entziffert werden, jedoch sei eine entsprechende Entzifferung möglich. Zudem arbeite die Sekretärin, welche die Postsendung aufgegeben habe, am Samstag nicht. Die Mitbeteiligte selber macht keine konkreten Angaben dazu, wann die Offerte versandt wurde, sondern beschränkt sich auf die Bemerkung, dass sie über den Versand der Postausgänge keine Korrespondenz führe, beim Einsenden der Offerten sehr gewissenhaft sei und diese daher immer rechtzeitig das Geschäft verliessen. Die Beschwerdeführerin scheint in ihrer Replik zu bezweifeln, dass die Eingabe der Mitbeteiligten tatsächlich am 23. November 2001 der Post übergeben wurde, und rügt damit sinngemäss die ungenügende Feststellung des Sachverhalts durch die Vergabestelle.

Da die Offerte der Mitbeteiligten vom 23. November datiert und am Montag, den 26. November, mittels A-Post im Schulsekretariat einging, kommt als möglicher Postaufgabetermin nur der 23., der 24. und – angesichts der Öffnungszeiten der K-post – auch der Sonntag, der 25. November, in Frage. Auf dem Poststempel kann als Monatsangabe einiger­massen klar die Zahl 11 eruiert werden, jedoch lässt sich beim Stempeltag die erste Ziffer überhaupt nicht und die zweite Ziffer nur teilweise entziffern. Bei dieser letzteren ist im­merhin im oberen Bereich recht deutlich ein Querstrich und von dessen rechtem Ende ausgehend ein zur linken Mitte der Ziffer hin verlaufender Schrägstrich erkennbar. Da die Stempelziffern 4 und 5 im Gegensatz zur Ziffer 3 offensichtlich keine solche Strichkombination aufweisen, kommt als einzig mögliches Stempeldatum im vorliegenden Fall nur der 23. November in Frage. Weitere Sachverhaltsabklärungen wie etwa die von der Beschwerde­gegnerin angebotenen Zeugeneinvernahmen erübrigen sich damit.

Die Beschwerdegegnerin hat demnach bei der Vergabe zu Recht die Offerte der Mit­beteiligten in die Beurteilung mit einbezogen. Da die Beschwerdeführerin keine materiellen Einwendungen gegen die Vergabe erhebt, ist die Beschwerde abzuweisen.

5. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.          

2.    ...