Zürich Verwaltungsgericht 19.04.2002 VB.2001.00332

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00332   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 19.04.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Aufhebung des Zuschlags in Folge des Anscheins der Vorbefasstheit des Anbieters, welcher den Zuschlag erhielt. Legitimation des ausgeschlossenen Anbieters (E. 3). Vorbefassheit eines Anbieters (E. 4). Teilweise Gutheissung.

  Stichworte: AUSSCHLUSS AUSSTAND CHANCENGLEICHHEIT EIGNUNGSKRITERIEN FESTSTELLUNGSKLAGE GLEICHBEHANDLUNG LEGITIMATION SUBMISSIONSRECHT ÜBRIGES ALLGEMEINES VERWALTUNGSPROZESSRECHT VORBEFASSUNG ZUSCHLAGSKRITERIEN

Rechtsnormen: Art. 6 lit. IV GPA Art. 1 lit. II b IVöB § 18 lit. IV SubmV § 19 lit. II SubmV § 5a VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A. Am 23. März 2000 betraute der Stadtrat X eine Projektgruppe mit der Ausarbeitung eines Vorprojekts für den städtischen Internet-Auftritt. Mit der Entwicklung des Online-Konzeptes wurde die Firma B AG, in Y, betraut. Am 21. Dezember 2000 stimmte der Stadtrat dem Online-Konzept "eVerwaltungslösung Stadt X" sowie den Submissionsunterlagen zu und beauftragte die Projektgruppe mit der Durchführung der Submission. Am 8. März 2001 wurde der Auftrag zur Entwicklung und Realisierung des städtischen Internet-Auftritts der Firma C AG, in Z, vergeben. Nachdem die C AG per 30. April 2001 sämtliche Geschäftstätigkeiten eingestellt hatte, beschloss der Stadtrat X am 17. Mai 2001, seinen Vergabeentscheid vom 8. März teilweise in Wiedererwägung zu ziehen und die Sub­mission zu wiederholen.

B. Am 15. Juni 2001 wurden verschiedene Firmen eingeladen, dem Stadtrat X ein Angebot zur Realisierung einer "eVerwaltungslösung" einzureichen. Gemäss Offertöffnungs­protokoll vom 7. September 2001 gingen innert Frist 13 Angebote in der Höhe von Fr. 130'892.- bis Fr. 1'046'396.- ein. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2001 vergab der Stadtrat X den Auftrag der Firma B AG, in Y, welche ein An­gebot über Fr. 138'197.- eingereicht hatte.

II. Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2001 liess die A AG, Zürich, dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid vom 4. Oktober 2001 rechtswidrig und willkürlich sei, und der Entscheid sei dementsprechend aufzuheben. Weiter sei "von der Beschwerdegegnerin feststellen zu lassen, dass keine Ant­worten zu Fragen im Rahmen des Submissionsverfahrens an teilnehmende Firmen verschickt worden seien". Eventualiter sei der Beschwerdeführerin der entstandene Schaden von Fr. 15'570.50 zu ersetzen. Ferner wurde beantragt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und schliesslich wurde um Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung ersucht. – Der Stadtrat X beantragte am 2./5. November 2001 Abweisung des Gesuchs um Er­teilung der aufschiebenden Wirkung und der Beschwerde. Ferner sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, "der Stadt den auf Grund dieser Beschwer­de und der aufschiebenden Wirkung entstandenen Schaden mit einer Entschädigung von pauschal Fr. 20'000.- abzugel­ten. Sodann wurde ebenfalls um Zusprechung einer ange­messenen Parteientschädigung ersucht. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Am 20. November 2001 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2001 wurde die Beschwerdegegnerin zur ergänzenden Akteneinreichung aufgefordert sowie ihr und der Mitbeteiligten Frist angesetzt, um zum Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 14. Dezember 2001 Stellung zu nehmen. Die ablehnenden Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin und der Mit­­beteiligten datieren vom 9. Januar 2002. Am 16. Januar 2002 wurde das Akteneinsichts­­begehren teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 6. Februar 2002 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem bisherigen Standpunkt fest und erweiterte ihre Anträge dahin gehend, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 19. Februar 2002 auf die Erstattung einer Duplik.

Die Parteivorbringen werden – soweit wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­­einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Die Beschwerdeführerin rügt eine unzulässige Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV), habe die nachmalige Siegerin der Submission doch das der Ausschreibung zugrunde liegende Online-Konzept verfasst und hätte sie daher vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, selbst bei einer Gutheissung der Beschwerde lägen noch zwei bessere und vielversprechendere Angebote vor demjenigen der Beschwerdeführerin. Die Offerte der Beschwerdeführerin erweise sich inhaltlich und qualitativ als nicht hervorragend, weshalb sie für die Auftragserfüllung nicht berücksichtigt wer­den könne. Die Legitimation der Beschwerdeführerin sei daher fraglich.

3. a) Grundsätzlich ist es nicht zulässig, dass ein Unternehmer einen für die Ausschreibung grundlegenden Leistungsbeschrieb ausarbeitet und sich später selber als Anbieter bewirbt. Ein solcher Unternehmer ist vorbefasst und darf sich am nachfolgenden Vergabeverfahren nicht beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid indessen nur dann legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).

b) Laut der Auswertung der Beschwerdegegnerin rangiert die Beschwerdeführerin zwar auf dem vierten Platz, so dass ihr ein Ausscheiden der erstplatzierten Mitbeteiligten auf den ersten Blick keinen wesentlichen Vorteil verschafft. Es ist indessen irreführend, wenn mit Bezug auf die Beschwerdeführerin überhaupt von einer Plazierung die Rede ist. Wie vorgängig in den Ausschreibungsgrundlagen bekanntgegeben, hat die Beschwerdege­g­nerin die Angebote zunächst einer Beurteilung anhand von sogenannten Eignungs- bzw. Ausschlusskriterien unterzogen und die verbleibenden Angebote sodann in einem zweiten Schritt anhand der Zuschlagskriterien beurteilt. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerde­führerin ist dieses Vorgehen grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob es allerdings in seiner konkreten Durchführung der beschwerdeführerischen Kritik standzuhalten vermag, wird nachfolgend zu prüfen sein. Bezüglich der Eignungskriterien unterschied die Vergabe­­behörde zwischen "Voraussetzungen" und "Musskriterien", wobei erstere zu 100 %, letz­tere zu mindestens 90 % erfüllt sein mussten. Nach der beschwerdegegnerischen Auswertung erfüllten nur gerade drei Angebote die Eignungskriterien, und es wurden dementsprechend auch nur diese auf den Schlussrängen 1–3 geführten Angebote überhaupt einer detail­­lierten Prüfung bezüglich der Zuschlagskriterien unterzogen. Alle anderen Anbieter schei­terten entweder an den "Voraussetzungen" oder – wie die Beschwerdeführerin – an den "Musskriterien" und schieden daher aus. Soweit bezüglich der ausgeschiedenen Anbieter eine Rangfolge besteht, bezieht sich diese folglich ausschliesslich auf den Erfüllungs­grad der Eignungskriterien.

c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die zu ihrem Ausschluss bezüglich der "Musskriterien" angeführten Gründe seien nicht stichhaltig, was sie im Einzelnen näher ausführt. So werde ihr bezüglich Punkt 4.9 der Angebotsbedingungen (vgl. act. 8/6 auch zum Folgenden) vorgeworfen, es fehle an einem systematischen Aufbau der Offerte gemäss Online-Konzept und Angebotsbedingungen. Dieser Vorwurf gehe fehl und sei mangels Substanziierung auch nicht nachvollziehbar. Bezüglich der Punkte 4.6 und 4.8 werde ihr vorgeworfen, sie habe keine Termine, keinen fixen Zeitplan und keine Workshare definiert. Mit dem Projektleiter sei aber vorab telefonisch abgesprochen worden, dass ein grober Zeitplan genüge, da ein Produkt und kein Projekt angeboten werde bzw. es für die Lieferung eines bestehenden Produkts wie M eigentlich keines Zeitplans bedürfe. Dennoch finde sich ein solcher Zeitplan in Kapitel 5.2 der Offerte (act. 5/9 S. 25). Es widerspre­che Treu und Glauben, wenn ein Kriterium aufgegriffen werde, das zwischenzeitlich modi­fi­ziert worden sei. Sodann heisse es zu Punkt 5.1, die Beschwerdeführerin habe keine Erfüllungsgarantien abgegeben. Dieser Vorwurf sei sachverhaltsfremd, da sich eine solche Garantie im Kapitel 13.1 der Offerte (act. 5/9 S. 45) finde. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin bereits über 15 Gemeinden online gebracht und verfüge derzeit über 40 Kunden. Weiter werde zu Punkt 7.5 angeführt, ihr Angebot biete keine "Erweiterung in englischer Sprache". Auch dies werde durch die Offerte widerlegt, wo die Mehrsprachigkeit in Kapitel 2.2 (act. 5/9 S. 6) ausdrücklich garantiert werde. Zu Punkt 7.7 werde ihr vorgeworfen, sie hätte keinen Projektablauf aufgezeigt. Hierzu könne wiederum auf Kapitel 5.2 der Offerte verwiesen werden. Ferner heisse es zu Punkt 8.3 der Aufbau der "eVerwaltungslösung" sei nicht grafisch dargestellt. Eine Grafik finde sich aber in Kapitel 2.3 (act. 5/9 S. 6). Wenn hierzu eine bestimmte andere Graphik gefordert gewesen wäre, hätte dies auch entsprechend deutlich verlangt werden müssen. Überdies sei der Offerte eine A4-Seite mit einer Auswahl bisher realisierter Designs beigelegt worden. Schliesslich werde zu Punkt 9 bemängelt, dass die erforderliche Stundenzahl nicht für jedes Modul aufgeführt sei. Auch diesbezüglich könne wiederum auf die nämliche Absprache mit dem Projektleiter verwiesen werden, wonach die Beschwerdeführerin ein Produkt und kein Projekt offeriere und da­her die Stunden gemäss totalem Aufwand für die Module ausgewiesen werden sollten. Der letztgenannte Punkt bedarf einer Richtigstellung: Es wurde nicht das Fehlen von Stundenan­­gaben pro Modul, sondern das Fehlen von Angaben zu den Stundensätzen bemängelte (vgl. act. 8/9 Ziff. 9).

Laut Beschwerdeantwort vom 2. November 2001 (act. 7 Schlussbemerkung) verzichtet der Stadtrat bewusst darauf, auf die einzelnen Vorwürfe der Beschwerdeführerin einzugehen. Stattdessen werde in der Beschwerdeantwort dargestellt, wie die Submission durchgeführt worden sei. Sofern das Verwaltungsgericht es als nötig erachte, werde der Stadtrat aber in einem zweiten Schriftenwechsel zu den einzelnen Vorwürfen detailliert Stel­lung nehmen. – Hierzu ist auf die Präsidialverfügung vom 20. November 2001 zu verweisen, womit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Darin wurde unter anderem festgehalten, aufgrund einer summarischen Würdigung erschienen die von der Beschwerdegegnerin nicht substanziell bestrittenen weiteren Einwände der Beschwerdeführerin zumindest teilweise als begründet, was dazu führen würde, dass die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin geforderte Erfüllung von 90 % der "Musskriterien" erreicht hätte. Mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2002 wurde die Beschwerdegegnerin sodann im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels zur Erstattung ihrer Duplik einge­laden. Dass die in Verfahrensfragen nicht unerfahrene Beschwerdegegnerin offenbar ungeachtet der Erwägungen gemäss Präsidialverfügung vom 20. November und trotz der nochmaligen Gelegenheit zur Stellungnahme ausdrücklich auf eine solche verzichtete (vgl. act. 18), ist unverständlich. 

Die vorstehenden Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Erfüllung der "Musskriterien" werden von der Beschwerdegegnerin nicht substanziiert bestritten. Ins­besondere vermag der pauschale Einwand, die Offerte der Beschwerdeführerin erweise sich inhaltlich und qualitativ als nicht hervorragend, weshalb sie für die Auftragserfüllung nicht berücksichtigt werden könne, dem Begründungserfordernis nicht zu genügen. Demgegenüber erweisen sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin weitgehend als überzeugend. Selbst wenn insbesondere bezüglich der Punkte 4.8 (Workshare) und 9 (Stundenansätze) durchaus Fragen offen bleiben, lässt sich damit jedenfalls noch kein 10 % übersteigender Abzug bei den "Musskriterien" rechtfertigen (vgl. act. 8/9 Ziff. 2). Mithin erweist sich die Be­rufung auf die angeblich ungenügende Eignung der Beschwerdeführerin als unbegründet und ist letztere daher zu Unrecht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Nachdem unter den gegebenen Umständen auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass das preis­lich günstige Angebot der Beschwerdeführerin (Fr. 136'320.- im Vergleich zu den An­geboten der zweit- und drittplatzierten Anbieterinnen von Fr. 168'400.- und 174'690.-; act 4 und 5/4) bei einer Beurteilung anhand der Zuschlagskriterien eine realistische Gewinnchance hat, ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin folglich zu bejahen.

4. a) Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transpa­­renten Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­­deutung ist, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Ver­ga­be in einer für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr gewährleistet. Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projektver­fassung oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genügt bereits der objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils (Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tem­ber 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen).

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund dieses Umstands gestützt auf § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) bei der Vorbereitung der Submission in den Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness und dem Gleichbehandlungs­prinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste Anbie­ter, sich als Submittent am Ver­gabeverfahren zu beteiligen.

Positiv-submissionsrechtlich befasst sich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Pro­cu­rement Agreement [GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestim­mung wurde mit dem gleichlautenden § 18 Abs. 4 SubmV in das kantonale Submissionsrecht überführt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge ein­zuholen oder an­zunehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine be­stimmte Beschaf­fung verwendet werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Pla­ner oder Unter­neh­­mer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind (VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068 und VB.2000.00206; Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, 3.A., Frei­burg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch die Bemerkungen von Stefan Scherler, Baurecht 2/00, S. 52 f.). Derartige Anbieter verfügen über einen projekt­be­zo­ge­nen Wis­sens­vor­sprung, der die Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und infolgedessen ei­nen funk­tio­nie­renden Wettbewerb gefährdet. Dasselbe gilt für Unternehmen, welche die vorbefassten Planer oder Unternehmer beherrschen oder von diesen beherrscht werden. Das gilt im vorliegenden Fall selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Grundsatz, wonach sich vorbefasste Anbieter nicht an der nachfolgenden Submission beteiligen dürfen, nicht ausnahmslos gelten sollte (vgl. VGr, 10. April 2002, VB.2001.00219; VGr AG, AGVE 1998, S. 350 = ZBl 100/1999, S. 387; Gauch/Stöckli, Ziff. 8.3, S. 16). Denn vorliegend fehlt es ohnehin an der in der Lehre und Rechtsprechung diskutierten Ausnahmesitua­t­ion, in welcher mangels Anbieter in einem Sektor, Anbieter die bereits im Rahmen der Aus­schreibung Beiträge geleistet haben, unter bestimmten Voraussetzungen beigezogen werden können.

b) Vorliegend hat die Mitbeteiligte das Online-Konzept, d.h. die wesentlichste Grund­lage der vorliegenden Vergabe, erstellt (vgl. act. 8/2 Ziff. 4). Sie hatte damit die Mög­­­lichkeit, die Randbedingungen der Vergabe in einer für sie als Anbieterin günstigen Weise zu beeinflussen. Zudem konnte sie sich mit den Problemstellungen und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin bedeutend intensiver und schon viel früher auseinandersetzen als der Rest der Anbieter. Entgegen den Feststellungen im Sitzungsprotokoll des Stadtrats vom 4. Oktober 2001 (act. 8/10 Ziff. 2 S. 3) verfügte die Mitbeteiligte unter diesen Um­­ständen nicht mehr bloss über "wenig Wettbewerbsvorteil und Informationsvorsprung". Im Übrigen wäre auch ein geringer Vorteil nicht ohne weiteres vernachlässigbar. Vorliegend hätte die streitige Vorbefassung klarerweise bereits einer Teilnahme der Mitbeteiligten am ersten Durchgang der Vergabe entgegengestanden. Dass die Mitbeteiligte damals auf Platz vier "ausgeschieden" ist, vermag ihre Vorbefassung für den zweiten Durchgang nicht zu heilen. Gegenüber den bereits im ersten Durchgang beteiligten Teilnehmern hat sich allenfalls der zeitliche Vorsprung relativiert. Der aus der intensiveren Auseinandersetzung mit der Aufgabe resultierende Wissensvorsprung blieb dagegen auch für den zweiten Durchgang gewahrt. Ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt sie daraus tatsächlich einen Nutzen ziehen konnte, ist nicht entscheidend, da bereits der Anschein eines möglichen Vorteils zum Ausschluss führen muss. Die Beschwerdegegnerin wendet weiter ein, für die erneute Submission sei das Online-Konzept in verschiedenen Bereichen überarbeitet und den Bedürfnissen sowie dem aktuellen Wissensstand der Beschwerdegegnerin angepasst worden. Dies habe zu weiteren Anpassungen der Submissionsgrundlagen geführt. Diese Aussage deckt sich nicht ganz mit den Erwägungen zum Stadtratsbeschluss vom 4. Oktober 2001 (act. 8/10 Ziff. 2), wonach das Online-Konzept in wenigen "Bereichen überarbeitet und optimiert (wurde). ... Im Übrigen wurde die Submission im gleichen Umfang wie beim ersten Durchlauf durchgeführt". Da es die Beschwerdegegnerin in der Folge unterlässt, das Ausmass der Anpassungen näher auszuführen und dieses auch aus den eingereichten Unterlagen nicht zu ersehen ist, vermag ihr Einwand letztlich nicht zu überzeugen. Überzeugender sind dagegen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach das von der Mitbeteiligten im zweiten Durchgang abgegebene Online-Konzept weitgehend mit demjenigen der Gemeinde W vom 27. Juli 2000 übereinstimme. Letzteres stamme ebenfalls von der Mitbeteiligten (vgl. hierzu act. 8/2 Ziff. 4) und habe vorliegend offenbar in beiden Durchgängen als Vorlage gedient; so sei denn auch auf Seite 25 des Konzepts im­mer noch von der Gemeinde W anstatt von der Beschwerdegegnerin die Rede. An­gesichts der nach wie vor verblüffenden Übereinstimmung mit dem W Konzept dürfe bezweifelt wer­den, dass das zweite Konzept gegenüber dem ersten wesentlich überarbeitet worden sei. Nachdem auch diese Ausführungen nicht substanziiert betritten wurden, ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass mit den allfälligen Änderungen jedenfalls keine neue Ausgangslage für die zweite Runde geschaffen wurde.

c) Zusammenfassend entstand vorliegend zumindest der Anschein, dass die Mitbeteiligte aus ihrer Vorbefassung vergaberechtlich unzulässige Vorteile hat ziehen können und dass möglicherweise vergabefremde Interessen in das Verfahren eingeflossen sein könn­ten. Da nach dem Gesagten bereits der An­schein eines möglichen Vorteils genügt, kann es letztlich offen bleiben, ob und inwieweit die Mitbeteiligte aus ihrer Vorbefassung tatsächlich einen Vorteil gezogen hat. Demnach hätte sich die Mitbeteiligte nicht als Submittentin am Verfahren beteiligen dürfen oder aber nach den Regeln über die Ausstands­pflicht bereits von der Ausarbeitung des Online-Konzepts Abstand nehmen müssen. Diese Überlegungen führen zur Aufhebung des Zuschlags vom 4. Oktober 2001.

Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob das Angebot der Mitbeteiligten auch aus einem anderen Grund auszuschliessen gewesen wäre. Den Vorbringen der Beschwer­deführerin zur angeblichen Unvollständigkeit jenes Angebots ist daher nicht weiter nachzugehen. Entsprechendes gilt auch für das "Feststellungsbegehren" der Beschwerdeführerin betreffend die Beantwortung von Fragen durch die Vergabebehörde im Sinn von § 19 Abs. 2 SubmV. Gegenstand eines Feststellungsbegehrens/bzw. -entscheids bilden das Bestehen, Nichtbestehen oder der Umfang von Rechten und Pflichten (vgl. Kölz/Bosshart/ Röhl, § 19 N. 58). Der Antrag der Beschwerdeführerin zielt dagegen lediglich auf eine "Fest­stellung" im Rahmen der Sachverhaltsabklärung und kann daher von vornherein nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens/bzw. -entscheids sein. Unter dem Titel der Sachverhaltsermittlung besteht sodann kein entsprechender Abklärungsbedarf, da der fragliche Aspekt vorliegend nicht entscheidrelevant ist.

5. Nachdem die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 15. Oktober 2001 lediglich die Aufhebung des Zuschlags beantragt hatte, weitete sie ihr Begehren in der Replik vom 6. Februar 2002 dahingehend aus, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Sie begründet dies mit folgenden "wichtigen Erkenntnissen", welche angeblich erst aus den Akten der Beschwerdegegnerin hätten entnommen werden können: Da die Mitbeteiligte wegen Vorbefasstheit ausscheide, die Eignung der Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint bzw. diese bei korrekter Beurteilung die höchste Punktzahl hätte erreichen können und ihr An­gebot im Übrigen das wirtschaftlich günstigste sei, komme nurmehr der Zuschlag an die Beschwerdeführerin in Frage. – Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin sind diese "Erkenntnisse" nicht neu, sondern bildeten bereits Gegenstand ihrer Beschwerde. Neu ist einzig der Schluss, den sie aus den aufgeführten Punkten zieht. Die Ausweitung des Rechtsbegehrens erweist sich daher als verspätet. Dem Begehren wäre im Übrigen ohnehin nicht stattzugeben, da eine Beurteilung des beschwerdeführerischen Angebots anhand der Zuschlagskriterien bisher nicht stattgefunden hat und somit auch nicht feststeht, ob es sich dabei tatsächlich um das wirtschaftlich günstigste Angebot handelt.

Folglich wird die Vorinstanz die Angebote unter Ausschluss desjenigen der Mitbeteiligten neu zu beurteilen haben. Demgemäss ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gut­zuheissen und der Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4. Oktober 2001 aufzuheben.

Bei diesem Verfahrensausgangs erübrigt es sich zwar, zum Eventualbegehren der Be­schwerdeführerin um Schadenersatz Stellung zu nehmen. Immerhin ist anzumerken, dass ein entsprechendes Begehren ohnehin nicht in diesem Verfahren, sondern im Verfahren gemäss Haftungsgesetz, d.h. im Zivilprozess, geltend zu machen wäre. Auch das Schadenersatzbegehren der Beschwerdegegnerin und allenfalls ein solches der Mitbeteiligten kön­nen nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein. Wäre diesen Verfahrensbeteiligten wider­rechtlich Schaden zugefügt worden, hätten sie diesen auf dem ordentlichen Zivilweg geltend zu machen.

6. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4. Oktober 2001 aufgeho­ben und werden die Akten zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Stadtrat X zurückgewiesen.

2.    ...