Zürich Verwaltungsgericht 23.01.2002 VB.2001.00238

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00238   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 23.01.2002 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung

Nichtverlängerung Das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizerin verheirateten, zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Ausländers überwiegt dessen privates Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz (Berücksichtigung EGMR-Urteil i.S. Boultif vs. Schweiz).

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG FAMILIENANGEHÖRIGE INTERESSENABWÄGUNG KLEINKIND STRAF-GRENZWERT VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT WEGWEISUNG ZUMUTBARKEIT

Rechtsnormen: Art. 7 lit. I ANAG Art. 10 lit. Ia ANAG Art. 11 lit. III ANAG Art. 8 EMRK

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. M., geboren 1977, Staatsangehöriger von X., reiste im Jahr 1994 als Jugendlicher zu seiner in der Schweiz lebenden Mutter. Er erhielt die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des fremdenpolizeilichen Er­messens zum Verbleib bei seiner Mutter (Art. 38 Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986). Die Bewilligung war letztmals verlängert worden bis zum 28. Februar 2000. Am 21. Januar 2000 heiratete M. die 1978 ge­borene N., welche ursprünglich aus X. stammt und das Schwei­zer Bürgerrecht besitzt. Mit der Heirat nahm M. den Familiennamen der Ehefrau an. Am 30. Januar 2001 wurde den Eheleuten eine Tochter ge­boren.

M. war am 6. Juni 1998 verhaftet worden. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 1999 wurde er der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge­setz für schuldig gesprochen und mit zwei Jahren Gefängnis be­straft; zudem verfügte das Gericht eine Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren. Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht am 24. März 2000 den Schuldspruch und die Strafe, hob jedoch die Landes­verweisung auf. In den Erwägungen befand das Obergericht, die vom Bezirksgericht aus­gesprochene Strafe erscheine als zu mild. Da das Urteil von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten worden sei, sei es indessen zu bestätigen. Von der Lan­­desver­wei­sung sah das Obergericht ab, weil es befand, M. lebe seit sechs Jahren in der Schweiz, er sei mit einer Schweizerin verheiratet und seine Mutter und Schwester lebten auch hier. Er sei hier jedenfalls "teilweise bereits verwurzelt". Am 17. Au­gust 2000 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit ein Gesuch von M. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab.

II. Der Regierungsrat wies am 13. Juni 2001 einen dagegen eingereichten Rekurs ab.

III. Gegen den Beschluss des Regierungsrats liess M. durch seinen Anwalt am 20. Juli 2001 Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen und beantragen, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und Entschädigungsfol­ge zu Las­ten der beschwerdebeklagten Direktion für Soziales und Sicherheit.

Diese verzichtete auf eine Beschwerdeantwort. Im Auftrag des Regierungsrats bean­­tragte die Staatskanzlei die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthaltsund Niederlassungsbewil­­ligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen bundesrechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerbürgerin verheiratet und hat demzu­folge gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein Rechtsanspruch ergibt sich auch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK), in­dem der Schutz des Familienlebens demjenigen Ausländer einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung einräumt, dessen Ehegatte oder Kinder ein fes­tes Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben. Dies gilt aber nur, sofern die familiäre Be­ziehung auch tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 385 E. 1c S. 389, mit Hinweisen). Aus den Akten kann davon ausgegangen werden, dass die Ehe des Beschwerdeführers intakt ist. Art. 8 EMRK vermittelt mithin einen grundsätzlichen Anspruch.

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2. Selbst wenn im Rahmen der Eintretensfrage die Möglichkeit eines Anspruchs grundsätzlich bejaht wird, ist in materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs gegeben sind (BGE 122 II 298 E. 1d S. 294).

Die Kompetenz, über die Opportunität einer Ausweisung beziehungsweise einer Ver­längerung einer Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden und von ihr abzusehen, wiewohl die Voraussetzungen erfüllt wären, steht der kantonalen Fremdenpolizei und der kan­tonalen Regierung als vorgesetzter politischer Behörde zu (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 sowie Art. 19 Abs. 1 ANAG). Die kantonale richterliche Behörde hat demgegenüber die Aufgabe zu überprüfen, ob der Entscheid der Verwaltungsbehörde Recht verletzt, insbesondere ob die Verwaltungsbehörde im Rahmen der Verhältnismässigkeitskontrolle alle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erheblichen Umstände berücksichtigt und in vertretbarer Weise gewichtet hat. Im Hinblick auf diese institutionell-funktionellen Schranken, an die sich das Gericht zu halten hat, ist insbesondere zu beachten, dass die Entscheidungsbefugnis primär der politischen Behörde zusteht und dass die Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes notwendigerweise Elemente enthält, welche sich einer strikten Nachprüfung entziehen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a).

a) Der bundesrechtliche Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthalts­bewilligung erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Ein solcher ist unter anderem dann gegeben, wenn die ausländische Person wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Selbst dann soll die Ausweisung aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen ver­hältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Bei der Interessenabwägung ist insbesonde­re auf die Schwere des Verschuldens der ausländischen Person, auf die Dauer ihrer Anwe­senheit in der Schweiz sowie auf die ihr und ihrer Familie für den Fall der Aus­weisung drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG).

b) Keinen weitergehenden Anspruch zu verschaffen vermag Art. 8 EMRK (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131 mit Hinweisen). Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention ver­langt also eine umfassende Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Ver­­weigerung (vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3b und c S. 4 f.; BGE 120 Ib 22 E. 4a S. 25; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6). Mitzuberücksichtigen ist dabei insbesondere auch die Zumutbarkeit für nahe Familienangehörige, dem Ausländer ins Ausland zu folgen. Diese ist allerdings um so weni­ger zu gewichten, je unerwünschter der Aufenthalt der ausländischen Person aufgrund ih­res Verhaltens in der Schweiz ist (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich dabei nicht aufgrund der persönlichen Wün­sche der Betroffenen, sondern unter objektiver Beurteilung ihrer persönlichen Verhält­nis­se und Umstände (BGE 110 Ib 201 E. 2a ff. S. 205 ff.; BGE 116 Ib 353 E. 3b und d S. 357 f.). Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise ist mit abzuwägen, führt aber nicht für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewillligungsverweigerung (BGE 116 Ib 353 E. 3f S. 359 f.; BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6).

Dabei ist die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung eher zulässig als die Auswei­sung, weil der ausländischen Person nur im letzten Fall das Betreten der Schweiz vollstän­dig untersagt wird (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 13).

c) Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremden­­polizeiliche Interessenabwägung bilden die vom Strafrichter verhängten Strafen. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt die Grenze, von der an in der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe, wenn der mit einer Schweizerin ver­heiratete Ausländer um eine erstmalige Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Auf­ent­haltsdauer die Verlängerung seiner Bewilligung beantragt (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14). Dieser Straf-Grenzwert gilt auch dann, wenn dem schweizerischen Ehegatten des Ausländers die Ausreise aus der Schweiz nicht oder nur schwer zugemutet werden kann, so dass ein dauerndes Zusammenleben der Eheleute faktisch verhindert wird. Hat der Ausländer in schwerer Weise gegen die geltende Rechtsordnung verstossen, wovon bei einer Verurteilung zu einer zweijährigen Gefängnisstrafe oder härteren Bestrafung grundsätzlich auszuge­hen ist, so wiegt das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung regelmässig schwerer als sein privates Interesse bzw. das seiner Familienangehörigen, dass er in der Schweiz bleiben kann; die Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung kann mithin nur noch bei Vorliegen besonders gewichtiger privater Interessen in Frage kommen.

Diese vom Bundesgericht errichtete Praxis, wonach es beim Erreichen oder Überschrei­ten des genannten Straf-Grenzwerts praktisch nicht darauf ankomme, ob Eheleute zu­künftig zusammenleben können, muss angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Europä­ischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) verfeinert werden. Der EGMR hat im Ur­teil Nr. 54273/00 vom 2. August 2001 (i.S. Boultif vs. Schweiz) bei der Abwägung der privaten und der öffentlichen Interessen im Fall von Ehepaaren folgende Kriterien berücksich­tigt: Die Umstände und Schwere des Vergehens der von der Wegweisung bedrohten aus­ländischen Person, die Dauer ihres Aufenthalts insgesamt und seit der Tatbegehung, ihr Verhalten ("conduct") in der letzteren Periode, die Staatsangehörigkeiten der von der Weg­weisung mitbetroffenen Personen, das familiäre Umfeld wie die Dauer der Ehe sowie die In­tensität des ehelichen beziehungsweise familiären Zusammenlebens ("effectiveness of a couple's familiy life"). Sodann wurde der Umstand berücksichtigt, ob der Ehepartner im Zeit­punkt, in dem das Familienleben begründet wurde, vom Vergehen oder Verbrechen des Partners Kenntnis hatte, wie auch, ob Kinder vorhanden sind und deren Alter. Nicht zuletzt ist der Grad der Schwierigkeiten für den Ehepartner, die diesen in der Heimat der weggewie­senen Person erwarten können, abzuschätzen und in die Abwägung einzubeziehen, wobei ein gewisses Mass an Erschwernissen ("certain difficulties") einer Aus- oder Wegweisung nicht entgegenstehen (Ziff. 48 des Urteils).

Im konkret zu beurteilenden Fall gewichtete der EGMR, dass der betroffene Ausländer, ein Algerier, sich im Strafvollzug bewährt, dort eine berufliche Anlehre absol­viert hat­te, nach seiner Entlassung am Arbeitsplatz geschätzt wurde und die Möglichkeit gehabt hät­te, die Anstellung zu behalten. Auf Grund des Umstands, dass er zwar wegen ei­nes Raub­­­de­likts zu zwei Jahren Gefängnisstrafe verurteilt worden sei, sich nach der Tatbe­ge­hung aber während sechs Jahren wohl verhalten habe, erscheine die Einschätzung der schwei­­­zerischen Behörden, er stelle nach wie vor eine Gefährdung für die Öf­fentlichkeit dar, als übertrieben. Zwar sei das Verschulden schwer ("serious") gewesen, aber die Befürch­­­tung, er stelle immer noch eine öffentliche Gefahr dar, sei durch das seither bewiesene Wohlverhalten gemildert. Ausschlaggebend war schliesslich die Würdigung des EGMR, dass der Ehefrau – einer Schweizerin, welche zwar die französische Spra­che spreche und ver­stehe, nicht aber die arabische, und die im Übrigen keine näheren Bezie­hungen zu Al­ge­ri­en habe – der Aufenthalt in der Heimat des Ehemanns nicht zugemutet werden könne. End­lich lag dem Urteil die Gegebenheit zu Grunde, dass die Heirat erfolgt war, bevor der Ehe­mann straffällig wurde. Ein Zusammenleben der Eheleute in einem Dritt­land war nicht ge­sichert. Gestützt auf diese Umstände stellte nach der Ansicht des EGMR die Ver­wei­ge­rung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die schweizerischen Be­hörden ein bedeutendes Hindernis, das Familienleben aufrecht zu erhalten, dar ("a serious im­pedi­ment to establish family life"). Angesichts der vergleichsweise beschränk­ten Gefahr für die öf­fentliche Ordnung ("a comparatively limited danger to public order"), war der Ein­griff in die Garantie des Familienlebens unverhältnismässig und damit eine Verletzung von Art. 8 EMRK gegeben (Ziff. 51 - 56 des Urteils).

3. Beim Beschwerdeführer steht ebenfalls eine Bestrafung im Umfang von zwei Jah­­­ren Freiheitsstrafe zur Beurteilung. Wesentlich anders stellen sich hingegen die übrigen massgeblichen Umstände dar. Der Beschwerdeführer wurde am 4. Mai 2001, somit während der Rekurs beim Regierungsrat anhängig war, bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Abgesehen davon, dass er heute noch unter Bewährung steht und ein Wohlverhalten in sei­nem eigenen Interesse ist, kann nicht davon gesprochen werden, dass er sich seit der Begehung der Verbrechen während langer Zeit bewährt und ein stabiles Umfeld geschaffen habe. Sodann heiratete er in einem Zeitpunkt, als er durch das Bezirksgericht bereits zu einer Freiheitsstrafe und Landesverweisung verurteilt und die Berufung an das Obergericht anhängig war. Die gemeinsame Tochter wurde gezeugt in einem Zeitpunkt, als der Beschwer­deführer rechtskräftig vom Obergericht verurteilt war; sie kam während des Strafvollzugs zur Welt. Folglich konnte weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau damit rechnen, ihr Familienleben in der Schweiz zu verbringen. Beide mussten wissen, dass der Beschwer­deführer mit einer Wegweisung rechnen musste. Im Übrigen lässt sich der Verdacht nicht un­terdrücken, dass der Eheschluss und die Gründung einer Familie gerade auch im Hinblick auf die unsichere Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers gewählt worden wa­ren. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der vom EGMR zu beurteilen war, kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe im beruflichen Bereich besonders Fuss gefasst; diese Beurteilung ist zulässig, auch wenn die in der Beschwerde aufgeführten Schwierigkei­­ten, angesichts von mehreren Verhaftungen stabile berufliche Bindungen einzugehen, berücksichtigt werden. Sodann liegen die Verhältnisse auch mit Bezug auf die Zumutbarkeit für die Ehefrau, dem Beschwerdeführer in dessen Heimat zu folgen, wesentlich anders: Im vorliegenden Fall stammt die Ehefrau ursprünglich ebenfalls aus X. Zwar ist sie als elf­jäh­riges Mädchen in die Schweiz gekommen und offenbar hier integriert. Indessen ist sie mit der Kultur und Sprache ihrer früheren Heimat vertraut, wo auch mehrere Angehörige le­ben, zu denen sie offenbar regelmässige Kontakte unterhält. Ähn­liches gilt für den Beschwer­deführer selbst. Dass für beide ein Wegzug mit Unannehm­­­lichkeiten verbunden ist, liegt in der Natur der Sache und bedeutet nicht eine Unzumut­barkeit. Ebenso wenig ist für das Kleinkind ein Umzug im Rahmen der Familie unzumut­bar. Damit verhindert der angefochtene Entscheid das Familienleben des Beschwerdefüh­rers nicht auf unzumutbare Weise. Der Regierungsrat hat im Übrigen die öffentlichen und privaten Interessen zutreffend gewürdigt; es kann darauf verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Es ergibt sich, dass die durch das schwere Verschulden an­gelegte Rechtsfolge nicht durch schwerer wiegende private Interessen abgewendet wird. Der Entscheid des Regierungsrats bewegt sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens und ist gesetzmässig.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    ...