Zürich Verwaltungsgericht 23.10.2002 VB.2001.00189

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00189   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 23.10.2002 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Baubewilligung

Ausstandspflichten (Verlassen des Raums) Keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gemeinderat, der in den Ausstand getreten ist, seiner Aufgabe vorschnell aus sachfremden Gründen entzogen hat (E. 1a). Anderes Ergebnis, wenn der Ausstand streitig gewesen wäre (obiter dictum E. 1b). Pflicht des befangenen Behördenmitglieds, den Raum zu verlassen (E. 2). Formelle Natur der Ausstandsnormen (E. 3a). "Heilung" fragwürdig, vorliegend ohnehin ausgeschlossen. Aufhebung des vor- und erstinstanzlichen Entscheids (E. 3b). Kosten- (E. 4a) und Entschädigungsfolgen (E. 4b).

  Stichworte: ANWESENHEIT AUSSTAND BEFANGENHEIT BEHÖRDENZUSAMMENSETZUNG FREUNDSCHAFT GEMEINDERAT HEILUNG SELBSTABLEHNUNG ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV

Rechtsnormen: Art. 29 lit. I BV lit. I VRG § 17 Abs. II VRG § 17 Abs. III VRG

Publikationen: RB 2002 Nr. 2 S. 41

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. Der Gemeinderat X bewilligte B, Firma P, am 19. September 2000 nachträglich die Erhöhung des Firstes bei der Reiheneinfamilienhausüberbauung K-strasse. Gleichzeitig wurde auch der revidierte Ka­nalisations- und Umgebungsplan bewilligt. Die nachträglich er­suchte Bewilligung für die Erweiterung der Dachlukarnen um 20 bis 30 cm wurde jedoch ver­weigert. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtete der Gemeinderat indes auf den Erlass einer Abbruchverfügung bzw. auf die Verpflichtung zur Wiederherstellung des gesetzeskonformen Zustandes und auferlegte der Bau­herrschaft mittels separater Verfügung eine Busse.

II. Gegen den gemeinderätlichen Beschluss liess A fristgerecht Re­kurs bei der Baurekurskommission III einreichen mit dem Antrag, der betreffende Beschluss sei aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an den Gemeinderat zurückzuweisen. Als Eventualantrag sei der Abbruch bzw. die gesetzeskonforme Wiederherstellung der widerrechtlich erweiter­ten Dachlukarnen anzuordnen. Mit Beschluss vom 9. Mai 2001 wies die Baurekurskommis­sion III den Rekurs ab.

III. Gegen den Rekursentscheid erhob A am 7. Juni 2001 rechtzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Als Eventualantrag verlangte der Beschwerdeführer wiederum den Abbruch bzw. die Wiederherstellung der widerrechtlich erweiterten Dachlukarnen. Der zur Ver­nehmlassung eingeladene Gemeinderat X verzichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme. Ebenso liess sich auch die Bauherrschaft B, Firma P, zur Beschwerde nicht vernehmen.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Gemeinderat D sei befangen gewesen, da dieser den privaten Beschwerdegegner zweimal mit der Erstellung von Bauten beauftragt habe (1993/1994: Gewerbeneubau; 2000: Neubau einer Schlosser-/Me­tall­werk­statt). Ob der betreffende Gemeinderat bei der Erteilung der umstrittenen Baube­willigung mitgewirkt hat, geht aus dem Protokoll der örtlichen Baubehörde nicht hervor. Im vorinstanzlichen Ver­­fahren führte der Beschwerdegegner 2 aus, Gemeinderat D habe zwar an der Beratung und Abstimmung nicht teilgenommen; er sei allerdings im Raum anwesend geblieben. Der Beschwerdeführer erblickt darin einen Verstoss gegen die Ausstandsvorschriften.

a) Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 19. April 1999 (BV) garantiert die rich­tige Zusammensetzung der Behörde; deren Bestellung soll nicht nach Belieben im Einzelfall erfolgen, sondern nach generell-abstrakten Normen und damit vorhersehbar sein (BGE 127 I 128, E. 3c). Tritt ein Amtsträger von sich aus in den Ausstand, müssen die Rechtsmittelinstanzen überprüfen, ob sich dieser seiner Aufgabe vorschnell – aus sachfrem­den Gründen – entzogen hat (analog für richterliche Behörden Pra 91/2002 Nr. 144 E. 3.2). Letzteres darf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung indes nicht leichthin be­jaht werden. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte vorhanden sein, die darauf schlies­sen lassen, dass eine Amtsperson Ausstandsvorschriften dazu missbraucht, sich einer unan­genehmen Entscheidung zu entledigen (BGE 116 Ia 28, E. 2c). Einem Behördenmitglied ist der Ausstand verwehrt, wenn keine Gründe für eine persönliche Befangenheit im Sinn von § 5a Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) vorliegen. Befangenheit ist allerdings in erstere Linie ein innerer Zustand, an dessen Nach­weis der Na­tur der Sache nach keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen. Ein Beweis­verfahren über diese Frage ist praktisch ausgeschlossen (BGE 105 Ia 157, 165). Verlangt ein Richter selbst den Ausstand, darf er ihm auf die gewissenhafte Erklärung hin, dass ein Ausstandsgrund vorliege, nicht verweigert werden (§ 100 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976). Dies muss umso mehr für Angehörige von Laienbehörden gel­ten, von denen nicht im selben Ausmass verlangt werden kann, dass sie ihr Amt von jed­welchen äusseren und inneren Einflüssen trennen können.

Vorliegend sind keine konkreten Hinweise erkennbar, die darauf schliessen lassen würden, dass sich D seiner Aufgabe aus sachfremden Gründen entledigen wollte. In seiner Eigenschaft als Bauherr hatte er den privaten Beschwerdegegner zweimal mit der Erstellung von Gewerbebauten beauftragt. Als der private Beschwerdegegner daraufhin als Partei vor dem Gemeinderat auftrat, fühlte sich D offensichtlich nicht mehr in der Lage, noch unbefangen zu entscheiden. Dass er von sich aus in den Ausstand trat, ist nach dem Gesagten nicht schlechthin unverständlich.

b) Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn der Ausstand streitig gewesen wäre. An die Ausstandspflicht für Behördenmitglieder von kleinen Landgemeinden dürfen keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Besitzt ein Gemeinderat in einem Planungsperimeter Bauland, darf er trotzdem am betreffenden Planungs- und Einspracheverfahren mitwirken (BGr, 9. Mai 1979, ZBl 80/1979, S. 488 f.). Die Selbstverwaltung der Gemeinden im Bauund Planungswesen darf keinesfalls erschwert oder gar verunmöglicht werden (BGr, 20. Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2b).

 Dieselben Grundsätze müssten auch Anwendung finden, wenn ein Gemeinderats­mitglied eine Partei mit der Erstellung von Bauten beauftragt hätte und der Ausstand strittig gewesen wäre. Aus der Tatsache allein, dass ein Behördenmitglied Auftraggeber war, könnte noch nicht auf Befangenheit geschlossen werden (analog für das Verhältnis von Rich­ter und Parteianwalt: Pra 89/2000 Nr. 142 E. 3b). Vielmehr müssten weitere Tatsachen hinzu treten, die auf eine besonders enge Beziehung schliessen lassen würden. Eine enge Be­ziehung wäre zu bejahen, wenn das Behördenmitglied gleichzeitig Beauftragter wäre, so etwa wenn der als Anwalt tätige Amtsträger noch ein offenes bzw. vor kurzer Zeit abgeschlos­senes Mandatsverhältnis zu einer Partei hätte oder eine Dauerbeziehung bestehen wür­de und der Amtsträger somit stets die Interessen des Klienten im Auge hätte (BGE 116 Ia 485 E. 3b; BGE 124 I 121 E. 3b; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 107). Durch seine Eigenschaft als Auftraggeber wird ein Behördenmitglied dagegen in aller Regel noch nicht befangen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. c VRG e contrario).

2. Konnte ein Behördenmitglied, wie hier, die Voraussetzungen für den Ausstand zu Recht bejahen, fragt sich als Nächstes, ob es bei der Beratung und der Beschlussfassung im Raum anwesend sein durfte.

Wenn ein Amtsträger in den Ausstand tritt, stellt sich für seine Kollegen notgedrun­gen die Frage, weshalb dieser Befangenheit bejaht hat. Die Gründe dafür sind vielfältig: En­ge persönliche Beziehungen zu einer Partei kommen dafür ebenso in Frage wie wirtschaftliche Abhängigkeits- oder Konkurrenzverhältnisse. Bleibt das Behördenmitglied im Raum anwesend, werden seine Kollegen vorsichtigerweise darauf Acht geben, über die be­treffende Partei ”nichts Falsches” zu sagen (sie könnte ja zum Beispiel mit dem Behörden­mitglied eng befreundet sein). Die verbleibenden Mitglieder sind damit in ihrer Willensbildung und Meinungsäusserung nicht mehr frei. Deshalb hat ein befangener Amtsträger den Raum während der Beratung und der Abstimmung stets zu verlassen, unbesehen davon, ob er freiwillig oder erst auf Begehren hin in den Ausstand getreten ist (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 87 f.; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Zürich 2000, § 70 Rz. 6.3). Bleibt ein befangenes Mitglied im Raum anwesend, wird der Anspruch auf die richtige Zusammensetzung der Behörde (Art. 29 Abs. 1 BV) verletzt.

3. Damit stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV nach sich zieht.

a) In einem neueren Urteil schützte das Bundesgericht die Auffassung einer kantonalen Behörde, wonach die Verletzung einer Ausstandspflicht nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führe, ”wenn der Mangel das Ergebnis entscheidend habe beeinflussen können” (BGer, 20. Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2c bb). Das Urteil widerspricht der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Verletzung von Aus­stands­normen in jedem Fall zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (”formelle Natur”: BGr, 14. Februar 1997, ZBl 99/1998, S. 289, E. 4 mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten; für eine Änderung fehlt es bereits an ernsthaften bzw. sach­lichen Gründen (vgl. BGE 127 I 49, E. 3c a.E.).

b) Das Bundesgericht hat sodann erwogen, dass die fehlerhafte Zusammensetzung der erstinstanzlichen Behörde allenfalls durch die korrekt besetzte Rechtsmittelbehörde ”ge­heilt” werden könnte (BGr, 14. Februar 1997, ZBl 99/1998, S. 289, E. 4), so etwa wenn die Beeinflussung des Entscheids durch den Fehler offensichtlich ausgeschlossen erscheint (vgl. Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel/ Frank­furt a.M. 1986, Band I, Nr. 90 B VI, S. 558). – Ob eine solche Heilung überhaupt zu­lässig wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden (ablehnend Kiener, S. 368; im Ergeb­nis auch EGMR, 26. Oktober 1984, De Cubber gegen Belgien, Serie A Nr. 86, Ziff. 33; zurückhaltend Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 257; Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 310 f.): Vorliegend beeinflusste die Anwesenheit des befangenen Behördenmitglieds den Entscheid des Gemeinderates zumindest potentiell. Dieser ist somit aufzuheben, ebenso jener der Vorinstanz, der diese Schlussfolgerung zu Unrecht nicht gezogen hat.

4. a) Die Kosten des Rekursverfahrens sind nach dem Gesagten neu zu verlegen. Kostenpflichtig werden die nunmehr unterliegenden Beschwerdegegner (§ 13 Abs. 2 VRG). Diese haben auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

b) Der private Beschwerdegegner hat vor Verwaltungsgericht zwar keine Anträge gestellt; er gilt gleichwohl als ”unterliegend” im Sinne von § 17 Abs. 2 VRG (RB 1997 Nr. 6), womit er aufgrund von § 17 Abs. 3 VRG zur Entrichtung einer Parteientschädigung an den nunmehr obsiegenden Beschwerdeführer zu verpflichten ist. Die unterliegende Gemeinde wird dagegen nicht entschädigungspflichtig (Alfred Kölz/Jürg Bosshardt/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 Rz. 46 ff.). Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich unter anderem nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Zeitaufwand (§ 12 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997). Als angemes­sen erweisen sich für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zusammen Fr. 1'000.-.

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Baurekurskommission vom 9. Mai 2001 sowie jener des Gemeinderats von X vom 19. September 2000 werden aufgehoben. Die Akten werden zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat von X zurückgewiesen.

2.    …