Zürich Verwaltungsgericht 03.10.2001 VB.2001.00165

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00165   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 03.10.2001 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Gesundheitswesen Betreff: Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Physiotherapeutin

Notwendigkeit einer mindestens einjährigen praktischen Tätigkeit in einem Krankenhaus Das Verwaltungsgericht ist zuständig (E. 1). Die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt (E. 2). Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet die freie Berufsausübung. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage sowie eines öffentlichen Interesses und haben sich im Rahmen der Verhältnismässigkeit zu halten (E. 3). Die strittige Voraussetzung hat eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 4). Zulässige öffentliche Interessen sind namentlich solche polizeilicher oder sozialpolitischer Natur (E. 5a). Die Beschwerdegegnerin begründet die unterschiedlichen Anforderungen an die Physiotherapie im Vergleich mit anderen Berufsarten ausreichend (E. 3c). Ein Interesse an Berufserfahrung in einer stationären Einrichtung besteht zwar; die Praxis der Beschwerdegegnerin zeigt jedoch auf, dass es klein ist. Von Bedeutung ist weniger die stationäre als die interdisziplinäre Erfahrung (E. 5d). Am strittigen Erfordernis kann deshalb nicht in der bisherigen Form festgehalten werden (E. 6a). Vorliegend ist die Bewilligungsverweigerung unverhältnismässig (E. 6b). Die bisherige Praxis zu § 24 Abs. 2 VBG bedarf der Korrektur (E. 6c).

  Stichworte: BERUFSAUSÜBUNG GESETZLICHE GRUNDLAGE INTERDISZIPLINÄR ÖFFENTLICHES INTERESSE RECHTLICHES GEHÖR SELBSTÄNDIGE BERUFSAUSÜBUNG STATIONÄR VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT WIRTSCHAFTSFREIHEIT

Rechtsnormen: § 8 Abs. I aGesundheitsG § 31a aGesundheitsG § 8 VBG § 9 VBG § 24 lit. I+II VBG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A, geb. 1971, erwarb 1995 an der Schule für Physiotherapie des Universitäts­spitals Zürich das Diplom als Physiotherapeutin. Anschliessend arbeitete sie vom 16. Oktober bis 30. November 1995 sowie vom 1. Februar bis zum 15. März 1996 als Physiotherapeutin am Universitätsspital Zürich und hernach während mehrerer Jahre in verschiedenen pri­vaten ärztlichen und therapeutischen Praxen. Daneben besuchte sie zahlreiche Weiterbildungskurse und absolvierte eine Nachdiplomausbildung in Orthopädischer Manueller Therapie.

Am 19. März 2001 ersuchte A die Gesundheitsdirektion um Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Physiotherapeutin. Die Direktion lehnte das Gesuch vorerst mit einfachem Brief und hernach mittels förmlicher Verfügung am 12. April 2001 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Gesuchstellerin zwar über den erforderlichen Fähigkeitsausweis und die notwendige zweijährige Berufsarbeit verfüge, dass ihr jedoch das nach § 24 der Verordnung über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG) vorgeschriebene Praxisjahr an einem Krankenhaus fehle.

II. Gegen diese Verfügung wandte sich A am 17. Mai 2001 an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die ersuchte Bewilligung zu erteilen.

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 18. Juni 2001 die Abweisung der Beschwerde.

Am 11. Juli 2001 forderte der Abteilungspräsident die Parteien zu einer zusätzlichen Stellungnahme zu einzelnen aufgeworfenen Fragen auf. Die Gesundheitsdirektion ergänzte ihre Vernehmlassung am 19. Juli 2001. Die Beschwerdeführerin äusserte sich ihrerseits am 10. August 2001 zu den aufgeworfenen Fragen und nahm schliesslich am 5. September 2001 Stellung zur Eingabe der Gesundheitsdirektion.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist für die vorliegende Streitsache gemäss § 41 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/ 8. Juni 1997 (VRG) zuständig.

Mit der vorliegenden direkten Beschwerde an das Verwaltungsgericht können sowohl Rechtsverletzungen als auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden (§ 50 Abs. 1 und 3 VRG).

2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Gesundheitsdirektion habe das rechtliche Gehör verletzt, indem sie in ihrem Entscheid in keiner Weise auf die Argumente in der Eingabe vom 5. April 2001 eingegangen sei.

Die Rüge erweist sich als unbegründet. Streitgegenstand bildete im Verwaltungsverfahren das Gesuch vom 19. März 2001, worin die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Berufszulassung begründen konnte. Nachdem ihr alsdann mittels Brief die Abweisung ihres Gesuchs in Aussicht gestellt worden war, verlangte sie am 5. April 2001 die Zustellung einer förmlichen Verfügung. Da der zu beurteilende Sachverhalt bereits vollständig den Gesuchsunterlagen zu entnehmen war, beinhaltete demnach diese Eingabe in verfahrensrechtlicher Hinsicht nur das Ersuchen um Zustellung einer anfechtbaren Verfügung, nicht jedoch eine Noveneingabe oder eine Einsprache, mit der sich die Behörde im einzelnen auseinanderzusetzen gehabt hätte. Da die Motive, welche die Gesundheitsdirektion zur Abweisung des Gesuches veranlasst haben, vollständig aus der angefochtenen Verfügung hervorgehen, liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

3. Die von der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) gewährleistete Wirtschaftsfreiheit umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 1 und 2 BV). Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit bedürfen wie alle Grundrechtseinschränkun­gen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein, ohne dabei den Kerngehalt des Grundrechts anzutasten (Art. 36 BV).

4. a) Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, es fehle eine gesetzliche Grund­lage, um von ihr zu verlangen, dass sie während eines der beiden Praxisjahre in einem Spital gearbeitet haben müsse.

b) Das Gesundheitsgesetz vom 4. November 1962 (GesundheitsG) regelt im III. Abschnitt "die Berufe der Gesundheitspflege". Eine Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens ist gemäss § 7 Abs. 1 GesundheitsG unter anderem erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Stö­rungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen (lit. a). Die Direktion des Gesundheitswesens erteilt die Bewilligung, wenn der Gesuchsteller die durch dieses Gesetz verlangten fachlichen Anforderungen erfüllt, vertrau­enswürdig ist und nicht an einem geistigen oder körperlichen Gebrechen leidet, das ihn zur Berufsausübung offensichtlich unfähig macht (§ 8 Abs. 1 GesundheitsG). Bei der Regelung der fachlichen Anforderungen als Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Vornahme von "medizinischen Verrichtungen" regelt das Gesundheitsgesetz selber nur die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte (§§ 16 f.), Zahnärzte (§ 18), Chiropraktoren (§ 19), Zahnprothetiker (§§ 20 f.), Apotheker (§§ 23 ff.) und Drogisten (§§ 27 ff.), wäh­rend es in § 31a GesundheitsG den Regierungsrat ermächtigt, die Ausbildung und Tätig­­keit der andern Berufe der Gesundheitspflege durch Verordnung zu regeln. Gestützt darauf hat der Regierungsrat die Verordnung über die Berufe der Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 (VBG) erlassen, welche die frühere Verordnung über die medizinischen Hilfsberufe vom 11. August 1966 ersetzt hat.

§ 2 VBG unterscheidet zwischen unselbständiger und selbständiger Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege. Während die unselbständige Berufsausübung nach § 35 VBG nicht bewilligungspflichtig ist, bedarf die selbständige Berufsausübung nach § 9 VBG einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion. Insgesamt können gemäss § 8 VBG zehn "andere Berufe der Gesundheitspflege" selbständig ausgeübt werden, wobei die Bewilligungsvoraussetzungen für jede einzelne Berufsart separat definiert sind. Im Vergleich der verschiedenen Bestimmungen zeigt es sich, dass die Verordnung abgesehen von den Spe­zialfällen der Psychotherapeuten, für die bisher noch gar keine Regelung rechtskräftig werden konnte (vgl. aufgehobener § 32 VBG), und der Laboratoriumsleiter, deren Zulassung sich nach der Kassenanerkennung richtet (§ 30 VBG), grundsätzlich zwei Kategorien von Berufsarten unterscheidet. Für die selbständige Berufszulassung beider Berufskategorien ist regelmässig ein Fähigkeitsausweis erforderlich. Für die eine Kategorie von Berufsarten jedoch genügt dieses Diplom bereits für die Zulassung zur selbständigen Tätigkeit, so für Krankenschwestern, die keiner zusätzlichen Bewilligung bedürfen (§ 18 Abs. 1 VBG) oder für Hebammen, Podologinnen und Augenoptiker, denen die Bewilligung gestützt auf den Fähigkeitsausweis zu erteilen ist (§§ 20, 28 Abs. 1 und 34 VBG). In der anderen Kategorie hingegen wird zusätzlich zum Fähigkeitsausweis eine praktische Berufstätigkeit im Umfang von zwei Jahren verlangt, so bei den Physio- (§ 24 Abs. 1 VBG) und Ergotherapeutinnen (§ 26 VBG), bei den Logopädinnen (§ 34 b Abs. 1 VBG) und bei den Ernährungs­beraterinnen (§ 34 d Abs. 1 VBG). Von diesen zwei Jahren Berufsarbeit haben gemäss den §§ 24 Abs. 2, 26 und 34 b Abs. 2 VBG sowohl die Physio- und Ergotherapeutinnen als auch die Logopädinnen ein Jahr in einem Spital zu leisten.

c) Die Beschwerdeführerin scheint zu anerkennen, dass mit der dargestellten Regelung eine materiellgesetzliche Grundlage für die Bewilligungsverweigerung mangels Spitaljahr im vorliegenden Fall besteht. Sie beanstandet jedoch, dass das Gesundheitsgesetz selber diese Voraussetzung nicht aufstelle, sondern erst die Verordnung.

Die Frage, ob eine Einschränkung eines Grundrechts einer formell- oder bloss einer materiellgesetzlichen Grundlage bedarf, hängt von der Schwere des Eingriffes ab (Art. 36 Abs. 1 BV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines bestimmten Berufes als schwerer Eingriff in die Wirt­schaftsfreiheit zu gelten, wofür eine ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage erforderlich ist. Hingegen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich das formelle Gesetz auf die Regelung der Grundzüge beschränkt und die nähere Ausgestaltung der Einzelheiten einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 125 I 322 E. 3b; 122 I 130 E. 3b bb). Die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Physiotherapie als medizinischer Therapiemethode ergibt sich im vorliegenden Fall klar aus § 7 GesundheitsG. Dass für eine Bewilligung sodann gewisse fachliche Anforderungen hinsichtlich Ausbildung und Tätigkeit erfüllt sein müssen, lässt sich aus den §§ 8 und 31a GesundheitsG schliessen. Unter diesen Umständen ergeben sich die Grundzüge der Regelung durchaus aus dem formellen Gesetz, und es ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber die Regelung der näheren Einzelheiten hinsicht­lich der Berufsausbildung und praktischen Berufstätigkeit für bestimmte Berufsarten dem Verordnungsgeber überlässt.

5. a) Unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses sind insbesondere wirtschafts- oder standespolitisch motivierte Massnahmen unzulässig, während etwa polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr sowie sozialpolitisch begründete Einschränkungen zulässig sind (BGE 118 Ia 175 E. 1; 116 Ia 118 E. 3; 115 Ia 120 E. 2b). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt sodann, dass sich die gesetzliche Einschränkung zur Erreichung des angestrebten Zwecks eignet und erforderlich ist und das öffentliche Interesse an der Einschränkung das private Interesse überwiegt.

b) Im vorliegenden Fall begründet die Gesundheitsdirektion die strittige Anforderung damit, dass Physiotherapeutinnen über Erfahrung im stationären Bereich und die damit verbundene interdisziplinäre Zusammenarbeit verfügen müssten, um die Vernetzung zwischen ambulantem und stationärem Betreuungsangebot zu verstehen und sich darin einzugliedern.

In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 19. Juli 2001 legte die Direktion die Gründe dar, weshalb eine zweijährige Berufserfahrung – teilweise unter Einschluss eines Spitaljahrs – bei einzelnen Berufen der Gesundheitspflege verlangt wird, während bei anderen teilweise auf das Praxiserfordernis oder sogar ganz auf die Bewilligungspflicht verzichtet wird. Im Gegensatz zur Physiotherapie würden die Berufe der Podologie, Laborleitung, Augenoptik und Ernährungsberatung üblicherweise nicht im Spital ausgeübt, so dass zwischen der ambulanten Berufsausübung und der Spitaltätigkeit keine Schnittstellen entstünden. Krankenschwestern andererseits würden ihre gesamte Ausbildung am Spital absolvieren, währenddem die Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten während ihrer Aus­bildung nur Praktika von beschränkter Zeit abzulegen hätten. Dass die Medizinischen Masseurinnen, welche die passive Physiotherapie anwenden, aufgrund ihres Fähigkeitsaus­weises FA-SRK gar keine persönliche Bewilligung für die selbständige Berufsausübung benötigen (vgl. ABl 2001, 593), ist nach Darstellung der Gesundheitsdirektion sodann darauf zurückzuführen, dass an den Spitälern zur Zeit gar keine Stellen für die medizinische Massage zur Verfügung stünden. Zudem würden die Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten sowohl die aktive als auch die passive Therapie und somit auch die Rehabilitation ausüben, woraus sich erst die Schnittstelle zwischen der ambulanten und der stationären Tätigkeit ergebe.

c) Die Ausführungen in der ergänzenden Stellungnahme vom 19. Juli 2001 vermögen die Unterscheidung zwischen den Anforderungen an die selbständige Physiotherapie einerseits und an die Ausübung anderer Berufe anderseits befriedigend zu begründen. Aller­dings bleibt ein gewisses Ungleichgewicht bestehen im Anforderungsvergleich zwischen der Physiotherapie und der medizinischen Massage, die ebenfalls Teil der klassischen Physio­therapie bildet, auch als passive Physiotherapie bezeichnet wird und Heilmassagen, Elek­­tro- sowie Hydrotherapie umfasst. Wenn für eine auf Medizinalmassagen beschränkte Physiotherapie innerhalb eines Spitals jedoch kein Bedarf besteht und daher gar keine solche Praktikumsstellen angeboten werden können, ist dies immerhin ein Umstand, der bei der erleichterten Berufszulassung selbständiger medizinischer Masseure beachtet werden darf.

d) Ein öffentliches Interesse am Erfordernis der Berufserfahrung in einer stationären Einrichtung und dessen Eignung zur Sicherstellung des Patientenschutzes ist grundsätzlich gegeben. Es ist durchaus wünschenswert, dass Medizinalpersonen, die Patienten regelmässig auch vor oder nach einem stationären Aufenthalt zu betreuen haben, Kenntnisse über diesen stationären Bereich haben.

Andererseits will die Beschwerdeführerin dieses öffentliche Interesse aber zu Recht nicht allzu stark gewichtet sehen, da ein grosser Teil der Patienten eines Physiotherapeuten diesem vom ambulanten Arzt und nicht vom Spital zugewiesen werden. Bei der Beurteilung dieses Interesses fällt zudem erheblich ins Gewicht, dass die Gesundheitsdirektion das Erfordernis des Spitaljahrs nach § 24 Abs. 2 VBG nicht buchstabengetreu versteht und bereit ist, die Arbeit in einer anderen stationären Einrichtung als Spitaljahr zu anerkennen, was an sich der Zielsetzung des Erfordernisses durchaus entspricht. Darüber hinaus gehend anerkennt die Gesundheitsdirektion aber bereits die Tätigkeit in einem Ambulatorium eines Krankenhauses als Spitaltätigkeit mit der Begründung, ein Ambulatorium sei immerhin in den stationären Betrieb eingebunden und Teil des interdisziplinären Angebots. Mit dieser Anerkennung zeigt die Direktion auf, dass sie selber das Interesse am Erfordernis eines Jahrs Tätigkeit in einem Spital bzw. einer anderen stationären Einrichtung als gering ansieht, da zwischen einem Spital-Ambulatorium und einer anderen interdisziplinären Einrichtung nicht allzu grosse Unterschiede bezüglich eigentlicher Erfahrungen im stationären Bereich bestehen. Mit dieser Praxis kann der ursprüngliche Zweck der Norm kaum mehr er­­reicht werden. Das öffentliche Interesse am genannten Erfordernis ist somit erheblich zu relativieren; es bezieht sich weniger auf eine praktische Tätigkeit in einem Spital bzw. einer anderen stationären Einrichtung als vielmehr auf eine ausreichende Erfahrung in interdisziplinärer Zusammenarbeit überhaupt, deren Bedeutung die Gesundheitsdirektion in der Beschwerdeantwort betont hat. Als interdisziplinäre Zusammenarbeit haben die in § 24 Abs. 2 VG B genannten Tätigkeiten mit Ausnahme der Arbeit bei einem selbständigen Physiotherapeuten zu gelten, neben der Praxis in einem Krankenhaus also diejenige bei Spezial­ärzten für physikalische Medizin und Rehabilitation, für orthopädische Medizin und für innere Medizin.

6. a) Durch Tätigkeit in einer stationären Einrichtung im engeren Sinn erworbene Kenntnisse und Erfahrungen können damit zwar als nützlich, für die Erteilung der Bewilligung zur selbständigen Ausübung der Physiotherapie jedoch nicht als unverzichtbar angesehen werden. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit geht es daher nicht an, am Erfordernis einer einjährigen Spitaltätigkeit auch in jenen Fällen festzuhalten, in denen eine Gesuchstellerin ohne genügende Erfahrung in einem Spital oder einer sonstigen statio­n­ären Institution eine umfassende Berufsarbeit von über zwei Jahren in einer anderen Einrichtung mit interdisziplinärer Zusammenarbeit geleistet hat.

b) Die Beschwerdeführerin wies im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung beinahe fünf Jahre Berufserfahrung auf. In dieser Zeit arbeitete sie unter anderem während beinahe zwei Jahren in einem Rheuma- und Reha-Zentrum und während über eineinhalb Jahren bei einer Fachärztin für Physikalische Medizin und Rehabilitation. Damit weist sie eine sehr erhebliche Erfahrung in interdisziplinärer Zusammenarbeit auf. Aufgrund ihrer kontinuierlichen Weiterbildungsanstrengungen ist die Beschwerdeführerin zudem als überdurchschnittlich qualifiziert zu bezeichnen. Angesichts dieser beruflichen Erfahrung erweist sich die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung als unverhältnismässig. Dass das Erfordernis einer einjährigen Spitaltätigkeit in einem generell-abstrakten Rechtssatz (§ 24 Abs. 2 letzter Satz VBG) festgelegt ist, steht diesem Schluss nach dem Gesagten nicht entgegen, weil sich diese Bestimmung insoweit als verfassungswidrig (Art. 36 Abs. 3 BV) erweist.

c) Nach den voran stehenden Erwägungen bedarf die bisherige Praxis zu § 24 Abs. 2 letzter Satz VBG der Korrektur. Am Erfordernis einer einjährigen Spitaltätigkeit kann – jedenfalls in der bisherigen Form –nicht festgehalten werden. Die Gesundheitsdirektion wird damit die künftigen Anforderungen an die praktische Tätigkeit selbständiger Physiotherapeuten bis Inkrafttreten des revidierten Gesundheitsgesetzes bzw. einer revidier­ten VG B neu zu definieren haben. Möglich wäre beispielsweise eine Regelung, wonach eines der beiden erforderlichen Praxisjahre an einem Spital, einer anderen stationären Einrichtung oder bei einem Spezialarzt einer der genannten Fachrichtungen absolviert worden sein muss.

7. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Gesundheitsdirektion wird eingeladen, der Be­schwerdeführerin die Bewilligung für die selbständige Berufsausübung als Physiotherapeutin unter den erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen.

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