Zürich Verwaltungsgericht 10.05.2000 VB.2000.00025

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00025   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 10.05.2000 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Baubewilligung

Haben die an einem formungültigen Erschliessungsvertrag beteiligten Grundeigentümer den Bau der vorgesehenen, von der Gemeinde genehmigten Sammelstrasse auf ihrem Land gefördert oder geduldet, um diesem die Baureife zu verleihen, und ist die Strasse mit ihrer Duldung dem öffentlichen Verkehr dienstbar gemacht worden, so haben die Grundeigentümer durch ihr Verhalten der formlosen Widmung der Strassenfläche zum Gemeingebrauch zugestimmt. Nachdem die Benutzung der Strasse durch die Allgemeinheit mehr als zehn Jahre geduldet wurde, verstösst die nachträgliche Bestreitung des Gemeingebrauchs durch die privaten Landeigentümer bzw. durch die Gemeinde gegen Treu und Glauben (E. 4).

  Stichworte: BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN ERSCHLIESSUNG (ANFORDERUNGEN, DURCHFÜHRUNG, FINANZIERUNG) ERSCHLIESSUNGSVERTRAG GEMEINGEBRAUCH STRASSE WIDMUNG

Rechtsnormen: § 236 Abs. I PBG § 237 Abs. I PBG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Der Gemeinderat D. erteilte der A. AG am 12. April 1999 die baurechtliche Be­wil­ligung für die Erstellung von drei Doppeleinfamilienhäusern auf den Grundstücken Kat.Nrn. ..75-..80 an der G.-Strasse in D.. Die Baupar­zellen grenzen an die nordöstliche Seite der G.-Strasse an und liegen im mittleren Bereich dieser Strasse zwischen der H.‑ und der Alten I.-Strasse. Gemäss Dis­positiv Ziffer I.1.1 der Baubewilligung hat die Bauge­such­stellerin dafür besorgt zu sein, "dass vor Baubeginn die rechtliche Sicherung der Zufahrt zu den Baugrundstücken ge­währ­leistet ist". Dispositiv I.1.2 des baurechtlichen Entscheids be­stimmt, dass zulasten der Baugrundstücke im Grundbuch ein Mehrwertrevers als öffent­lich­rechtliche Eigentumsbe­schränkung anzumerken ist (Übernahme allfälliger Mehrwert­beiträge infolge Anschlusses an die privat erstellte G.-Strasse). Zu Dispositiv Ziffer I.1.1 erwog der Gemeinderat, dass die Erschliessung der drei geplanten Doppeleinfamilien­häu­ser über die G.-Strasse erfolge. In tatsächlicher Hinsicht sei damit die Zugänglichkeit gege­ben. Die G.-Strasse befinde sich jedoch nach wie vor im Eigentum der J. AG und der Poli­ti­schen Gemeinde D.. Das Trottoir sei im fraglichen Bereich Eigentum der K. AG. Es sei daher das Gebot der rechtlichen Sicherung der Zufahrt zu beachten. Die Baugesuchstellerin habe daher dafür zu sorgen, dass die zwischen der J. AG und der K. AG am 17. Oktober 1986 getroffene Vereinbarung betreffend die Ab­tretung der Strasse an die Gemeinde voll­zo­gen werde.

II. Mit Rekurs vom 25. Mai 1999 beantragte die A. AG der Baurekurskom­mis­sion II, Dispositiv Ziffern I.1.1 und I.1.2 der Baubewilligung seien aufzuheben. ‑ Die Re­kurskommission hiess den Rekurs am 16. November 1999 teilweise gut und hob Dispo­sitiv Ziffer I.1.2 der Baubewilligung auf. Im Übrigen wies die Kommission den Rekurs ab. Dies­bezüglich begründete sie ihren Entscheid zusammengefasst damit, es sei unbestritten, dass sich die G.-Strasse nach wie vor im Eigentum der J. AG, der K. AG und der Politi­schen Gemeinde D. befinde. Der von der Rekurrentin für eine rechtlich ausreichende Si­che­rung der Benützung des in Frage stehenden Strassen­stücks zur Erschliessung der Bau­grundstücke angeführte Gemeingebrauch liege nicht vor (was unter Hineis auf die verwal­tungsgerichtliche Rechtsprechung eingehend begründet wird). Damit müsse es bei der an­gefochtenen Dispositiv Ziffer I.1.1 der Baubewilligung bleiben. Zu deren Erfüllung genüge der Nachweis der dauernden und für die vorgesehene Bewerbung ausreichenden Benüt­zungs­rechte an der Zufahrt. Zu weit gehe allerdings die lediglich in der Begründung der Baubewilligung enthaltene Feststellung des Gemeinderats D., dass die Rekurrentin dafür zu sorgen habe, dass die zwischen der K. AG und der J. AG am 17. Oktober 1986 getrof­fe­ne Vereinbarung betreffend Abtretung der Strasse an die politische Gemeinde vollzogen werde.

III. Mit Beschwerde vom 13. Januar 2000 liess die A. AG dem Verwaltungs­gericht beantragen, der Rekursentscheid vom 16. November 1999 sei aufzuheben, soweit damit Dis­positiv Ziffer I.1.1 der Baubewilligung vom 12. April 1999 bestätigt worden sei. Diese Nebenbestimmung sei ersatzlos zu streichen. Ferner sei dem Gemeinderat D. Frist anzuset­zen, um sämtliche den Ausbau der G.-Strasse betreffenden Ge­mein­deratsbeschlüsse zu edie­ren. Die Baurekurskommission II beantragte am 26. Januar 2000 Abweisung der Be­schwerde. Den nämlichen Antrag liess der Gemeinderat D. mit Beschwerdeantwort vom 16. März 2000 stellen. Beide Parteien verlangten ferner die Zusprechung einer Parteient­schädigung.

Die Erwägungen gemäss angefochtenem Rekursentscheid sowie die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden ‑ soweit erforderlich ‑ nachstehend wiederge­geben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Baurekurskommission II hat den Rekurs der A. AG teilweise gutge­heissen und Dispositiv Ziffer I.1.2 der Baubewilligung vom 12. April 1999 aufgehoben. Diesbe­züg­lich ist der Rekursentscheid unangefochten geblieben. Damit ist heute einzig noch die Nebenbestimmung gemäss Dispositiv Ziffer I.1.1 streitig, wonach die A. AG als Bauge­suchstellerin (und Beschwerdeführerin) dafür besorgt zu sein hat, "dass vor Baubeginn die rechtliche Sicherung der Zufahrt zu den Baugrundstücken gewährleistet ist".

2. a) In Ziffer 2 Abs. 2 der Erwägungen zur Baubewilligung hat der Gemeinderat D. zur Frage der hinreichenden Zugänglichkeit festgehalten, dass die Bauge­suchstellerin dafür zu sorgen habe, dass die zwischen der K. AG und der J. AG am 17. Oktober 1986 getrof­fe­ne Vereinbarung betreffend Abtretung der Strasse an die politische Gemeinde vollzogen werde. Sämtliche dafür notwendigen Massnahmen, wie Einbringen des Deckbelags und Ab­nahme durch die Gemeinde, seien erfüllt. Die Bau­rekurskommission II hat dazu  präzi­sierend erwogen (Rekursentscheid S. 10 oben), dass zur Erfüllung der Nebenbestimmung der Nachweis der dauernden und für die vorgesehene Bewerbung ausreichenden Benüt­zungsrechte an der Zufahrt zu den Baugrundstücken ge­nüge.

b) Der Baurekurskommission ist darin zu folgen, dass die Beschwerdeführerin all­gemein den Nachweis zu erbringen hat, dass sie über das Recht zur Benutzung der G.-Stras­se als Zufahrt verfügt. Dieses Benutzungsrecht kann unter zwei verschiedenen Aspekten gegeben sein: Die Beschwerdeführerin kann nachweisen, dass die dauernde und jederzeitige bestimmungsgemässe Benützung der Zufahrt privatrechtlich gesichert ist (da­zu RB 1981 Nr. 129 = ZBl 82/1981, S. 463 = ZR 81 Nr. 6 = BEZ 1981 Nr. 1; RB 1965 Nr. 82; RB 1965 Nr. 83 = ZBl 67/1966, S. 207). Die A. AG kann aber auch nachwei­sen, dass die G.-Strasse im fraglichen Bereich dem Gemeingebrauch offen steht. ‑ Da selbst die Beschwerdeführerin nicht behauptet, es stehe ihr ein im Sinn der zitierten Rechtsprechung privatrechtlich gesichertes Benutzungsrecht zu, ist einzig zu prüfen, ob die Strasse dem Ge­meingebrauch gewidmet ist. Diese Frage ist denn auch das Thema des Re­kursentscheids so­wie von Beschwerdebegründung und Beschwerdeantwort.

3. a) Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung ihres Standpunkts vorab auf die zwischen der K. AG und der L. Immobilien GmbH (deren Rechts­nachfolgerin die J. AG ist) am 17. Oktober 1986 abgeschlossene Erschliessungsver­ein­barung betreffend den vorzeitigen Bau der H.‑ und der G.-Strasse. Die bei­den Strassen seien in der Folge erstellt worden. Die entsprechenden Projekte seien von der Gemeinde D. im Rahmen mehrerer Be­schlüsse genehmigt worden. Gemäss Be­schluss des Gemeinderats vom 28. Januar 1986 sei­en die beiden Strassen nach ihrer Fertig­stellung unentgeltlich an die Gemeinde abzutre­ten gewesen. Entsprechend dem Ver­wal­tungs­gerichtsurteil vom 16. Dezember 1988 (VB 88/0067) liege mithin auch im vorlie­gen­den Fall ein Beschluss des Gemeinderats vor, der festlege, dass die betreffenden Stras­sen als öffentliche und für jedermann zugängliche Strassen zu bauen waren. Hinzu komme, dass alle für eine Überführung in das öffentliche Eigentum notwendigen Massnahmen, wie die Einbringung des Deckbelags und die Abnah­me durch die Gemeinde, erfüllt seien, was in der Baubewilligung vom 12. April 1999 aus­drücklich festgehalten werde. Die G.-Strasse sei mithin samt Gehweg von der Gemeinde abgenommen und dem öffentlichen Verkehr gewidmet worden. Die dauernde rechtliche Sicherung der Zugänglichkeit ergebe sich schon aus diesem Sachverhalt. Streitig sei einzig, ob die Eigentümer des Strassen‑ und Trottoirgebiets (Gemeinde D., J. AG und K. AG) dem de facto schon seit mehr als zehn Jahren bestehenden Gemeingebrauch in der für eine Wid­mung erforderlichen Art und Weise zugestimmt hätten. Das sei klar der Fall. Zum Min­des­ten sei die Zustimmung stillschweigend durch langjährige Duldung erfolgt. Seit der Fer­tig­stellung und Abnahme der G.-Strasse fahre "die halbe Gemeinde D." über die­se Sammel­strasse. Diese werde von der Gemeinde beaufsichtigt und hinsichtlich Signa­lisation, Reini­gung und Schneebruch gewartet und unterhalten. Die Strasseneingen­tümer müssten sich nach so langer Zeit nach Treu und Glauben entgegenhalten lassen, dass sie die Widmung von Strasse und Gehweg durch Duldung konkludent genehmigt hätten. Die Einnahme eines gegenteiligen Standpunkts wäre geradezu rechtsmissbräuchlich. Dem stehe nicht entgegen, dass die Parteien der Erschliessungsvereinbarung vom 17. Oktober 1986 sich gegenseitige Fuss‑ und Fahrwegrechte in Aussicht gestellt hätten. In der Verein­barung sei auf den Er­schliessungsplan der Gemeinde und die Funktion der G.-Stras­se als Sammelstrasse verwie­sen worden. Die Parteien hätten daher nicht bloss den Bau einer Pri­vaterschliessung ange­strebt. Eine Sammelstrasse stehe begriffsmässig dem Ge­meinge­brauch offen. Am 28. Janu­ar 1986 sei seitens der Gemeinde ein Beschluss gefasst worden, der die Parteien der Er­schliessungsvereinbarung zum Bau einer öffentlichen, für jedermann zugänglichen Strasse verpflichtet habe. Ohne Bedeutung sei, dass im vorliegen­den Fall seit kurzer Zeit ein Schät­zungsverfahren hängig sei. Dort gehe es einzig um die Überführung der Verkehrsflä­chen in das Eigentum der Gemeinde. Die Frage, ob diese Flä­chen dem Ge­meingebrauch gewidmet seien, stehe dort nicht mehr zur Diskussion. In ihrem Entscheid vom 30. April 1996 habe die Baurekurskommission II ausdrücklich festgehalten, dass die Eigentums­über­tragung nicht im Streit liege, weil die Rekurrentin (K. AG) die Parzelle gegen Entschädi­gung übereignen wolle. Dort sei es im Übrigen aus­schliesslich um den Gehwegstreifen ge­gangen, während das eigentliche Strassengebiet längst im Eigentum der Gemeinde gestan­den habe. Auch der Regierungsrat sei in seinem Entscheid vom 16. Ju­ni 1998 davon ausge­gangen, dass die Baureife längst hergestellt sei.

b) Der Beschwerdegegner lässt zusammengefasst geltend machen, dass es sich beim Gemeinderatsbeschluss vom 28. Januar 1986 lediglich um einen Vorschlag im Sinn einer Offerte zum Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrags gehandelt habe. In der Folge sei zwar die Offerte konkludent angenommen und weitgehend vollzogen worden. Doch ha­be sich die K. AG bis heute geweigert, zur Abtretung Hand zu bieten. Bei der Abnahme der Strasse durch die Gemeinde habe es sich um einen rein technischen Vor­gang gehandelt; eine Widmung zum Gemeingebrauch sei damit nicht verbunden gewesen. Die Parteien der Erschliessungsvereinbarung vom 17. Oktober 1986 hätten nicht die Er­stellung von Sam­mel­strassen mit dazugehörigen Gehwegen angestrebt. Es sei einzig um die vorzei­tige Er­stellung von Verkehrsflächen gegangen. Hätten die Vertragsparteien die Widmung zum Ge­meingebrauch als gegeben erachtet, so hätten sie sich kaum zur Einräu­mung gegen­sei­tiger Fuss‑ und Fahrwegrechte verpflichtet. Seitens der Beschwerdeführerin werde wider besseres Wissen behauptet, dass im pendenten Schätzungsverfahren die Frage der Wid­mung zum Gemeingebrauch nicht im Streit liege. In diesem Verfahren habe die K. AG ihre Duldungspflicht und damit die Widmung zum Gemeingebrauch ausdrücklich bestritten. Der Gemeinderat könne daher den Baugrundstücken die erschlies­sungsrechtliche Baureife mit dem besten Willen nicht attestieren. Welche Teile des Stras­sengebiets noch nicht im öffentlichen Eigentum stünden, sei für den Entscheid über die Grundsatzfrage ohne Bedeu­tung. Solange die Erschliessung der Baugrundstücke wegen der Haltung der K. AG nicht sichergestellt sei, fehle es an einem Haupterforder­nis der Bau­reife.

4. a) Das Verwaltungsgericht hat sich in dem von der Baurekurskommission II und den Parteien zitierten Urteil vom 16. Dezember 1988 unter Hinweis auf Lehre und Recht­sprechung eingehend mit der Frage des Gemeingebrauchs und der Form der dafür erfor­der­lichen Widmung befasst (RB 1988 Nr. 64 [Leitsatz] = BEZ 1989 Nr. 2 [voller Text]). Das Gericht hat in diesem Entscheid erwogen, damit eine Strasse der Öffentlichkeit zur Verfü­gung stehe, bedürfe es der im Kanton Zürich in der Regel formlosen Widmung zum Ge­mein­gebrauch. Diese setze voraus, dass dem Gemeinwesen die Verfügungsmacht über das betreffende Strassengebiet zukomme. Das sei regelmässig dann der Fall, wenn das Ge­mein­wesen das Strassengebiet zu Eigentum erworben habe, sei es freihändig oder durch Expropriation. Die Verfügungsmacht könne aber auch auf einer privatrechtlichen Dienst­barkeit oder einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung beruhen. Ferner liessen Lehre und Rechtsprechung für die Begründung dieser Verfügungsmacht die blosse Zu­stim­mung des Eigentümers zur Widmung genügen. Eine besondere Form dieser Zustim­mung sei in keinem Fall erforderlich (vgl. dazu auch Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grund­riss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1832 f.; Richard A. Koch, Das Strassenrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 9, mit Hinweis). Der in RB 1988 Nr. 64 publizierte Leitsatz hat folgenden Wortlaut: "Haben die an einem formungültigen Er­schlies­sungsvertrag beteiligten Grundeigentümer den Bau der vorgesehenen, von der Ge­meinde genehmigten Sammelstrasse auf ihrem Land gefördert oder geduldet, um diesem die Baureife zu verleihen, und ist die Strasse mit ihrer Duldung dem öffentlichen Verkehr dienstbar gemacht worden, so haben sie durch ihr Verhalten der formlosen Widmung des Privatlands zum Gemeingebrauch seitens der Gemeinde zugestimmt ...". ‑ Im Text des Ur­teils hat das Verwaltungsgericht sodann ausdrücklich festgehalten, dass abgesehen von der geschilderten Rechtslage die nachträgliche Bestreitung des Gemeingebrauchs an den Stras­senflächen gegen Treu und Glauben verstossen würde.

b) aa) Es ist unbestritten, dass die G.-Strasse (Teilstück zwischen der H,-Strasse und der Alten I.-Strasse), die im Erschliessungsplan der Gemeinde D. aus den Jahren 1984/85 als Sammelstrasse bezeichnet ist, mit der Einwilligung der Gemeinde von den damals beteiligten Grundeigentümern im Jahr 1987 vorzeitig gebaut worden ist. Ebenso steht fest, dass die G.-Strasse hinsichtlich Ausbaustandard den Anforderungen gemäss § 236 Abs. 1 und § 237 Abs. 1 des Planungs‑ und Baugesetzes vom 7. September 1975/1. September 1991 in Verbindung mit den regierungsrätlichen Zu­gangs­normalien klar genügt. Entsprechend hat der Gemeinderat D. in der Bau­bewil­li­gung vom 12. April 1999 festgehalten, dass die Baugrundstücke angesichts ihrer Er­schlies­sung über die G.-Strasse in tatsächlicher Hinsicht hinreichend zugänglich seien (Er­wägungen zur Baubewilligung, Ziff. 2 zweiter Absatz, S. 2). Unbestritten ist fer­ner, dass die G.-Strasse heute uneinge­schränkt befahren wird.

bb) Ausgangspunkt für den Bau der G.-Strasse (und weiterer Strassenab­schnitte) durch die damaligen Grundeigentümer ist der Beschluss des Gemeinderats D. vom 28. Ja­nuar 1986. Mit diesem Beschluss wurde den Landeigentümern (K. AG und M. N.) folgen­der Vorschlag unterbreitet: Die Erstellung der Grob­erschliessung ihrer Grundstücke im Ge­biet O./P. obliegt den Grundei­gentümern (Dispositiv Ziffer 1.1.1). Zur Groberschliessung gehörten die G.-Strasse im genannten Bereich sowie weitere Strassenabschnitte. Die Stras­sen (samt Kanalisations­leitungen und Beleuchtung) waren nach ihrer Fertigstellung unent­geltlich an die Gemeinde abzutreten (Dispositiv Ziffer 1.1.3). In der Folge unterbreiteten die privaten Grundeigen­tü­mer dem Gemeinderat D. von Fachleuten erstellte Ausbauvor­schläge. Das die H.-Strasse betreffende Projekt genehmigte der Gemeinderat mit Beschlüs­sen vom 9. Juli 1985 und vom 13. August 1985. Einer von der K. AG für die G.-Strasse eingereichten Ausbaustudie des Ingenieurbüros Q. & Partner stimmte der Ge­meinderat am 5. November 1985 zu. Das Projekt wurde mit Beschluss vom 4. No­vem­ber 1986 definitiv genehmigt. Am 17. Oktober 19986 schlossen die Grundei­gentümer (K. AG und L. Immo­bilien GmbH [Rechtsnachfolgerin: J. AG]) ei­ne Vereinbarung. Darin wurde zwecks Er­schliessung der eigenen Grund­stücke unter Hin­weis auf die vom Ingenieurbüro Q. & Part­ner erstellten Projektunter­lagen der vorzei­ti­ge Bau der H.‑ und der G.-Strasse auf eigene Kosten und die Abtretung des dafür notwendigen Strassenlandes vereinbart. Ferner räum­ten sich die Ver­tragsparteien ge­genseitig und unentgeltlich das unbeschränkte Fuss‑ und Fahrwegrecht auf den neu erstell­ten Strassenstücken ein. Mit ihrem Vorgehen haben sie den mit dem Gemeinderatsbe­schluss vom 28. Januar 1986 unterbreiteten "Vorschlag" für den Strassen­ausbau konklu­dent angenommen und insbesondere mit dem Strassenbau auch danach ge­handelt. Streitig blieb allerdings die Frage der Kostentragung bzw. der Entschä­digung für die Landabtre­tung an die Gemeinde (vgl. Entscheid der Baurekurskommis­sion II vom 30. April 1996, Rekursentscheid des Regierungsrats vom 16. Juni 1998 sowie heute hängiges Schätzungs­verfahren).

cc) Nicht völlig eindeutig sind die Eigentumsverhältnisse an den Baugrundstücken wie auch am eigentlichen Strassengebiet. In der Baubewilligung vom 12. April 1999 wird die K. AG als Eigentümerin der Baugrundstücke bezeichnet. In der Be­schwer­deantwort (S. 4 f.) wird ausgeführt, die A. AG sei Rechtsnachfolgerin der K. AG. Was das eigentliche Strassengebiet betrifft, ist unbestritten geblieben, dass die Gemeinde D. Eigentümerin der G.-Strasse ist (vgl. Beschwer­deschrift S. 17). Allerdings ist nicht klar, ob das schon im Zeitpunkt der Erstellung der G.-Strasse so war. In der Baubewilligung heisst es, dass sich die G.-Strasse im Eigentum der J. AG (Rechtsnachfolgerin der L. Immobilien GmbH) und der Politischen Gemeinde D. befinde. Offenbar ist die K. AG heute einzig noch Eigentü­me­rin des Trottoirbereichs. Was für Teile im Eigentum der J. AG stehen, lässt sich anhand der Akten nicht eindeutig feststellen. Der Frage der Eigentums­rechte ist indessen nicht wei­ter nachzugehen. Die beteiligten Grundeigentümer haben den Bau der im Erschlies­sungsplan der Gemeinde von 1984 als (öffentliche) Sammelstrasse vorgesehenen G.-Stras­se im Sinn des Vorschlags des Gemeinderats gemäss Be­schluss vom 28. Januar 1986 über­nommen und ausgeführt. Damit wie mit der Erschlies­sungsvereinbarung und ihrem späte­ren Verhalten haben sich die privaten Grundeigentümer mit Widmung des Strassengebiets für den öffentlichen Verkehr zum Mindesten konkludent und formlos einverstanden erklärt. Ob der Erschliessungsvertrag dabei (teilweise) formun­gültig ist, ändert an der massgeben­den Sach‑ und Rechtslage nichts. Gleiches gilt für die Vereinbarung eines gegenseitigen Fuss‑ und Fahrwegrechts. Diese Rechtseinräumung ist vor der Erstellung der Strassen­an­lage und der Abnahme durch die Gemeinde erfolgt. Der Gemeinderat seinerseits hat dem ihm vorgelegten Strassenbauprojekt zugestimmt und die Strassenanlage wie gesagt abge­nommen (Erwägungen zur Baubewilligung, Ziff. 2 zweiter Absatz, S. 2 am Ende), was im Übrigen schon im Rekursverfahren anerkannt worden ist (vgl. Rekursantwort, S. 6). Ob diese Abnahme als rein technischer Vorgang zu bezeichnen ist, ist ohne entscheidende Be­deu­tung. Jedenfalls hat der Gemeinderat die G.-Stras­se der Öffentlichkeit zugänglich ge­macht, nachdem er schon im erwähnten Beschluss vom 28. Januar 1986 ausdrücklich fest­gehalten hatte, dass beide Strassen nach ihrer Fertig­stel­lung unentgeltlich an die Gemeinde abzutreten seien (Dispositiv Ziffer 1.3 des Be­schlus­ses). Es lässt sich damit auch hier ohne weiteres sagen, dass mit dem genannten Be­schluss festgelegt worden war, dass die in Frage stehenden Strassen als öffentliche, für jedermann zugängliche Verkehrswege zu bauen wa­ren. Im neuen Erschliessungsplan der Gemeinde fi­guriert die G.-Strasse als bestehende Sam­melstrasse; diese Strassenqualifikation wird denn auch vom Beschwerdegegner aner­kannt (vgl. Rekursantwort, S. 6). Es ist sodann un­be­stritten, dass die Strasse seit mehr als zehn Jahren uneingeschränkt durch die Öffent­lich­keit befahren sowie in allen massgeben­den Bereichen durch die Gemeinde beaufsichtigt und unterhalten wird. Sowohl die privaten Grundeigentümer wie auch die Gemeinde D. haben die Benutzung der Strasse durch die All­gemeinheit in all den Jahren wider­spruchslos hingenommen. Damit aber würde die nach­trägliche Bestrei­tung des Gemeinge­brauchs durch die privaten Landeigentümer bzw. durch die Gemeinde gegen Treu und Glau­ben verstossen. Überdies wäre das Gleich­heits­gebot verletzt, wenn der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Benutzung der G.-Strasse verneint würde, steht doch der Gemeingebrauch jedermann, d.h. einer unbestimmten Zahl von Benutzern gleichzeitig und ohne Erteilung einer Erlaubnis offen (Häfelin/Müller, Rz. 1852 und 1855). Dieses Recht steht damit auch der Beschwerdeführerin zu. Insgesamt liegt ein Sachverhalt vor, wie er vom Verwaltungsgericht im genannten Entscheid vom 16. Dezember 1988 zu beurteilen war. ‑ An der massgebenden Rechtslage ändert nichts, dass zwischen der K. AG und der Gemeinde D. ein Schätzungsverfahren hängig ist. Dort geht es nicht um die Frage des Gemeingebrauchs, sondern um die Entschädigung des sich noch nicht im Eigentum der Gemeinde befindlichen Teils des Strassengebiets. Ob die K. AG in jenem Verfahren den Gemeingebrauch bestritten hat, ist für den vorliegen­den Entscheid nicht wesentlich.

Die Beschwerde ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen. Disposi­tiv Ziffer I.1.1 der Baubewilligung vom 12. April 1999 ist, da die Baugrundstücke hinrei­chend zugänglich sind, aufzuheben. Gleiches gilt für den Rekursentscheid vom 16. No­vem­ber 1999, soweit damit der Rekurs abgewiesen worden ist.

5. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv Ziffer I.1.1 der Baubewilligung vom 12. April 1999 wird aufgehoben. Der Rekursentscheid vom 16. November 1999 wird aufgehoben, soweit damit der Rekurs abgewiesen worden ist.

2.    ...