Zürich Verwaltungsgericht 14.08.2002 PK.2002.00003

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  Geschäftsnummer: PK.2002.00003   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 14.08.2002 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Personalrecht Betreff: Forderung aus Arbeitsverhältnis

Lohnforderung eines mit Lohnentzug freigestellten und dann gekündigten Angestellten (Fahrer). Klage- oder Beschwerdeweg? Nichteintreten. Zusammenhang der personalrechtlichen Rechtsmittelordnung mit dem neuen kantonalen Personalrecht (E. 2a). Bindung an Rechtsgleichheit und Grundrechte im öffentlichen Arbeitsrecht. Möglichkeit von (Neben-)Absprachen (E. 2b). Deutliche Subsidiarität des Klageverfahrens (E. 2c/aa). Kriterien zur Abgrenzung von verfügten und vertraglichen Arbeitsverhältnissen (E. 2 c/dd). Entscheid des (Personal-)Gesetzgebers für das Klageverfahren ist kumulativ zum vertraglichen Arbeitsverhältnis erforderlich (E. 2 c/ff). Unbeachtlichkeit der Fehlbezeichnung von Anstellungsverfügungen (E. 2c/gg). Ausgestaltungsmöglichkeiten der kommunalen Personalordnungen (E. 2d). Zusammenfassung der bisherigen Praxis (E. 2e). Offen gelassen, ob auch bei (echten) vertraglichen Anstellungen verfügt werden dürfte (E. 2f/bb). Qualifikation des vorliegenden Arbeitsverhältnisses als verfügte Anstellung: Unklare Bezeichnung des Anstellungsaktes (E. 3b/aa), keine individualisierte Regelung wesentlicher Anstellungsbedingungen (E. 3b/bb) und aus dem Personalrecht des Beklagten erkennbarer Entscheid für den Anfechtungsweg (E. 3b/cc). Im Anschluss: Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer betreffend die Entscheidbegründung.

  Stichworte: ANFECHTUNGSVERFAHREN ANORDNUNG BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES DIENSTVERHÄLTNIS KLAGEVERFAHREN KLAGEWEG PERSONALKLAGE PERSONALRECHTLICHE KLAGE RECHTSWEG VERFÜGUNG VERTRAG, ÖFFENTLICH-RECHTLICHER

Rechtsnormen: § 7 GemeindeG § 72 GemeindeG § 7 PG § 12 lit. II PG § 5 lit. I PV § 74 lit. I VRG § 79 VRG § 82 lit. k VRG

Publikationen: RB 2002 Nr. 25 S. 74

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 1

A. X wurde vom Zweckverband Z mit Schreiben vom ... per ... als Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben angestellt. Das genannte Schreiben führte aus, dass die zwischen X und Vertretern des Zweckverbandes Z anlässlich einer Besprechung getroffenen Vereinbarungen betreffend die Anstellung bestätigt werden könnten. Namentlich wurden der Ter­min des Stellenantritts, der Tätigkeitsbereich (Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben gemäss Besprechung) und die monatliche Grundbesoldung (die sich nach ... richte) bestätigt. Für die übrigen Anstellungsbedingungen wurde auf die Personalbroschüre des Zweckverbandes Z, Seite ..., verwiesen. Weiter wurde X gebeten, eine unterzeichnete Kopie "dieser Vereinbarung" zu retournieren.

...

B. Nachdem X vom .... bis am ... nicht zur Arbeit erschienen war, kündigte ihm der Zweckverband Z ordentlich mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 und ordnete im Sinne von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. ... des ab ... geltenden Personalreglements des Zweckverbands Z (Personalreglement) die Einstellung X's in seiner Funktion und die Sistierung seines Lohnes an. Die­ses Schreiben ging X unbestrittenermassen erst am 24. Dezember 2001 zu.

...

Ein am 20. Dezember 2001 ausgestelltes Arztzeugnis attestierte X ab dem 21. Dezember 2001 eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100 % ...

Da X die Kündigung vom 20. Dezember 2001 erst am 24. Dezember 2001 entgegen genommen hatte, bestreitet auch der Zweckverband Z nicht, dass sie als nichtig erachtet werden muss. Am 30. Mai 2002 kündigte der Zweckverband Z ... deshalb erneut, diesmal per ... Im Gegensatz zum Schreiben vom 20. Dezember 2001 war die Kündigung mit "Verfügung" überschrieben und enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, nach welcher innert 30 Tagen nach Empfang der Verfügung Rekurs bei ... eingereicht werden könne. Die in dieser Verfügung ebenfalls als "Verfügung" bezeichnete Anordnung des Zweckverbandes Z vom 20. Dezember 2001 werde durch die neue Anordnung nicht berührt, wobei sich das einzig auf die im Rahmen von Art. ... des Personalreglements sistierte Lohnzahlung und nicht auch auf die Kündigung per ... beziehen dürfte.

C. Noch vor Erhalt der Kündigungsverfügung vom 30. Mai 2002 liess X ... perso­nalrechtliche Klage gemäss § 79 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) erheben und folgende Anträge stellen:

"..."

...

Die ... Klageantwort macht einlässlich geltend, dass die Klage an das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall unzulässig sei. Vielmehr sei der Anfechtungsweg zu beschrei­ten...

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§§ 70 und 80c in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG). Laut § 79 VRG beurteilt es im (personalrechtlichen) Klageverfahren als einzige Instanz vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit nicht das (personalrechtliche) Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offen steht. Das Klageverfahren ist somit nur angezeigt, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren ausgetragen werden kann (z.B. RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1). Es gilt deshalb zunächst zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Personalklageverfahrens erfüllt sind (hinten 2+3).

b) Kraft § 38 Abs. 1 und 2 VRG behandelt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, deren Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt, in Kammerbesetzung. Da die genannte Grenze hier klar überschritten wird, muss die Kammer über die Streitsache befinden.

c) Im personalrechtlichen Klageverfahren werden gemäss § 80a Abs. 2 Satz 2 VRG nach Abschluss des ersten Schriftenwechsels die Parteien zu einer mündlichen Verhand­lung vorgeladen. Auf eine solche und andere Weiterungen kann nach der gemäss § 80c VRG auch für das Klagever­fahren geltenden Regel von § 56 Abs. 2 VRG verzichtet wer­den, wenn auf das Rechtsbe­gehren nicht eingetreten werden kann (vgl. auch RB 1998 Nr. 47).

2. Zu den Voraussetzungen des Eintretens auf eine Personalklage im Sinne von § 79 VRG lässt der Kläger anführen, dass das der vorliegenden Streitigkeit zu Grunde liegende Anstellungsverhältnis durch Vertrag und nicht durch Verfügung begründet worden sei. Nach dem massgeblichen Recht sei auch Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Gestaltung des Vertragsinhaltes vorhanden gewesen. Auch wenn zahlreiche Reglemente, insbesondere auch ein Personalreglement, bestünden und nie eine umfassende vertragliche Vereinbarung geschlossen worden sei, seien doch zahlreiche Fragen betreffend die Tätigkeit des Klägers für den Zweckverband Z bei Vertragsabschluss oder im Laufe der Zeit einvernehmlich geregelt worden. Beim Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten handle es sich weiter um einen solchen öffentlichrechtlicher Natur. Insgesamt seien damit die Voraussetzungen erfüllt, um auf eine personalrechtliche Klage einzutreten.

Dieser Argumentation lässt der Beklagte entgegen halten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht vertraglicher Natur sei. Die im Anstellungsschreiben des Beklagten verwendete Formulierung "getroffenen Vereinbarungen" bedeute nicht, dass tatsächlich ein Vertrag geschlossen worden sei. Einzig vereinbart worden seien nämlich der Stellenantritt, die Tätigkeit und die einer bestimmten Lohnklasse entsprechende Besoldung. Die anlässlich der Anstellung des Klägers getroffene Vereinbarung weiche in keiner Weise von den ordentlichen Anstellungsbedingungen ab. Nur eine Abweichung davon hät­te jedoch einen öffentlichrechtlichen Vertrag erfordert. Auch bei einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung müssten sich der Private und das Gemeinwesen über den Stellenantritt und die Tätigkeit einigen. Auch habe das Erwähnen der Lohnklasse vorliegend wohl eher der Information als dem Festhalten einer ausgehandelten Lohnsumme gedient. Die Anstel­lung des Klägers sei damit durch eine mitwirkungsbedürftige Verfügung und nicht durch einen öffentlichrechtlichen Vertrag erfolgt. Zudem sei es selbst bei einem durch öffentlich­rechtlichen Vertrag begründeten Arbeitsverhältnis nicht ausgeschlossen, dass die Behörde im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Verfügungen erlassen könnte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4). Auch bei der mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 bekanntgegebenen Sistierung des Lohnes des Klägers handle es sich um eine Verfügung, die sich auf Art. ... des Personalreglements abstütze. Insgesamt sei damit die personalrechtliche Klage gemäss § 79 VRG unzulässig.

a) Um die Frage zu klären, ob auf die vorliegende Klage eingetreten werden kann (nachfolgend 3), sind verschiedene Aspekte zu beachten. Zunächst muss verdeutlicht werden, für welche Arten von Anstellungsverhältnissen die Klage gemäss § 79 VRG konzipiert worden ist. Diese Frage kann nicht ohne Seitenblick auf das kantonale Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG) beantwortet werden. Die personalgerichtlichen Funktionen des Verwaltungsgerichts wurden zwar mit der Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 noch vor der Annahme des Personalgesetzes am 27. September 1998 angepasst, doch fussten der Ausbau des personalrechtlichen Rechtsschutzes und die Konzeption des Personalgesetzes auf ähnlichen Grundlagen (ABl 1995 II 1540; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 2). Weiter ist auch das Verhältnis des Rechtsschutzes gemäss Verwaltungsrechtspflegegesetz zum Personalrecht der Gemeinden bzw. der Zweckverbände im Sinne von § 7 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG) zu beleuchten.

b) Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes sind der Aushandlung in der Regel weniger zugänglich als private Arbeitsverhältnisse, weil die Verwaltung nach Massgabe des Legalitätsprinzips tätig zu sein hat und die Rechte und Pflichten der Staatsangestellten zum grossen Teil normativ festgelegt werden. Die wesentlichen Anstellungsbedingungen werden meist durch Gesetz und Verordnung umschrieben und bleiben der vertraglichen Disposition damit weitgehend entzogen. Aus diesen Gründen, vor allem aber auch wegen der ansonsten unklaren Rechtsmittelfrage, entschied sich der kantonale Gesetzgeber dafür, dass die Arbeitsverhältnisse grundsätzlich durch Verfügung zu begründen sind (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 64 f.). Nur in besonderen Fällen können sie vertraglich begründet werden (§ 12 Abs. 2 PG; siehe die restriktive Aufzählung dieser Fälle in § 5 Abs. 1 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 [PV]).

Dass die wesentlichen Anstellungsbedingungen der Arbeitsverhältnisse in der Regel bereits in generell-abstrakter Weise vorformuliert werden, liegt vor allem daran, dass die öffentliche Hand als Arbeitgeberin auch auf die Einhaltung der Grundrechte, insbesondere auch auf die Gewährleistung der Rechtsgleichheit verpflichtet ist (vgl. etwa Christoph Meyer/Thomas Müller-Tschumi, Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, ZBl 102/2001, S. 249 ff., 255; Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management, Bern 1996, S. 34 ff.). Diese Bindung der öffentlichrechtlichen Arbeitgeber schliesst zwar weder die Berücksichtigung von Leistungselementen noch die Beachtung der Markt­üblichkeit der Entlöhnung aus (Meyer/Müller-Tschumi, S. 264; Richli, S. 36), doch lässt sie sich – gerade in grösseren Gemeinwesen – ohne die Richtschnur eines vorbestehenden Besoldungssystems und vorformulierter Anstellungsbedingungen kaum befriedigend bewältigen (vgl. auch Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden [zitiert: Keiser, Gemeinden], ZBl 102/2001, S. 561 ff., 564).

Weiter ist zu bemerken, dass auch bei Arbeitsverhältnissen, die durch eine mitwirkungsbedürftige Verfügung begründet werden, Fragen, die nicht generell-abstrakt und verbindlich normiert bzw. ihrer Natur nach nur schwer durch Verfügung festlegbar sind, durch ergänzende Parteivereinbarung zwischen dem staatlichen Arbeitgeber und der anzustellenden Privatperson geregelt werden können (RB 1983 Nr. 29 = ZBl 85/1984 S. 63 ff. = ZR 83/1984 Nr. 43 = Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 30 ff.; siehe auch Keiser, Gemeinden, S. 566).

c) aa) Da sich die Revision des personalrechtlichen Rechtsschutzes – wie bereits angeführt (vorne a) – am Konzept des kantonalen Personalgesetzes orientierte und dieses vorsieht, dass die Arbeitsverhältnisse mit dem Kanton und seinen unselbständigen Anstalten öffentlichrechtlich sind und mit wenigen Ausnahmen durch Verfügung begründet werden (§§ 1, 7, 12 Abs. 1 PG), bildete das Anfechtungsverfahren die Regel, das Klageverfahren gemäss § 79 VRG dagegen die Ausnahme. Die Weisung des Regierungsrates führt dazu aus (ABl 1995 II 1541 f.): "Das Klageverfahren soll in personalrechtlichen Angelegenheiten nur ausnahmsweise durchgeführt werden, da es das Verwaltungsgericht, das als erste Instanz den Prozessstoff sammeln und alle Abklärungen durchführen muss, stark belastet. In der Regel hat das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz zu wirken. Das gilt grundsätzlich auch für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (Kanton, Gemeinden, Zweckverbände usw.), soweit sie über vermögensrechtliche Ansprüche ihrer Angestellten durch eine personalrechtliche Anordnung oder im Zusammenhang mit einer Disziplinarmassnahme (z.B. Einstellung im Amt, Entlassung) entscheiden. ... Nur wenn keine Anordnung über die vermögensrechtlichen Ansprüche von Angestellten eines Gemeinwesens getroffen werden kann, hat das Verwaltungsgericht die Streitigkeit im Klageverfahren zu beurteilen. Das dürfte namentlich bei Arbeitsverhältnissen, die durch öffentlich-rechtli­chen Vertrag begründet worden sind, der Fall sein."

Mehrfach wurde diese Präferenz des Anfechtungsverfahrens auch damit begründet, dass es einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu gewähren vermöge. Weiter soll nach einem Teil der Lehre das Anfechtungsverfahren auch im Bereich vertraglich begründeter Anstellungsverhältnisse zur Anwendung gelangen, da nicht auszuschliessen ist, dass auch vertraglich begründete Rechtsverhältnisse vorab mittels Verfügung geklärt werden können (Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwal­tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [zitiert: Keiser, Rechtsschutz], ZBl 99/1998, S. 193 ff., 219; Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4; René Rhinow, Grundfragen des öffentlichen Personalrechts [zitiert: Rhinow, Personalrecht], in: Eidgenössisches Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im öffentlichen Personalrecht, Bern 2000, S. 19 ff., 31; Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 451 f.; ablehnend jedoch Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1563).

bb) In der Lehre mehren sich zwar die Stimmen, die das Klageverfahren als einfacher und sachgerechter erachten, da es den Angestellten insgesamt einen besseren Rechtsschutz zu bieten vermöge und auch das gewandelte Verständnis von den Angestellten des öffentlichen Dienstes besser zum Ausdruck bringe (z.B. Michael Merker, Rechtsschutzsys­teme im neuen öffentlichen Personalrecht, in: Helbling/Poledna, S. 465 ff., 484, 486; teilweise auch Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel. Vom Amtsdauersystem zum öffentlichrechtlichen Gesamtarbeitsvertrag [zitiert: Michel, Beamtenstatus], Zürich 1998, S. 361 f., 364 ff., sowie Richli, S. 86; siehe auch die Ausführungen in RB 2000 Nr. 31). Diese Tendenzen vermögen aber nichts daran zu verändern, dass im kantonalen Recht eine deutliche Bevorzugung der Begründung von Arbeitsverhältnissen durch Verfügung sowie des Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren verankert ist.

cc) Trotz dieser Bevorzugung des Anfechtungsverfahrens darf nicht übersehen werden, dass das kantonale Rechtsschutzsystem in Personalsachen auch das Klageverfahren vorsieht. Das Verwaltungsgericht führte in seiner publizierten Praxis dazu aus, dass das Klageverfahren die Parteien entsprechend ihrer Stellung als gleichgestellte Vertragspartner auf dieselbe Ebene stelle (RB 2000 Nr. 31). Anders als das Anfechtungsverfahren verleihe es dem Gemeinwesen nicht das Recht, seine Prozesssituation durch den Erlass einer Verfügung zu verbessern. Es treffe zwar zu, dass die Unterscheidung zwischen zustimmungsbedürftiger Verfügung und Vertrag mitunter Mühe bereite, so dass Unklarheiten entstehen könnten, ob durch den Erlass einer Verfügung das Anfechtungsverfahren zu öffnen oder aber eine Streitigkeit im Klageverfahren auszutragen sei. Trotz dieser Unsicherheit könne aber nicht grundsätzlich gesagt werden, dass das Klageverfahren dem mit der Gesetzesrevision angestrebten Ziel grundlegend widerspreche, für Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu gewährleisten. Ganz allgemein sehe das Verwaltungsrechtspflegegesetz für Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen ja das Klageverfahren vor (§ 82 lit. k VRG).

dd) Um den genannten Abgrenzungsschwierigkeiten und damit den Unsicherheiten in der Wahl des Rechtsweges zu begegnen, muss nach den Kriterien gefragt werden, die – aus der Sicht des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts – eine möglichst deutliche Unterscheidung zwischen verfügten und vertraglichen Anstellungsverhältnissen zulassen. Das zentrale Kriterium wurde von der bisherigen Rechtsprechung bereits benannt: Sind die Vertragsparteien das Beschäftigungsverhältnis als gleichgestellte Vertragspartner eingegangen, so kann dieses Anstellungsverhältnis als vertraglich begründet gelten. Als gleichgestellt sind die Parteien aber nur dann zu betrachten, wenn beide Seiten beim Eingehen des Anstellungsverhältnisses über einen massgeblichen Handlungsspielraum verfügt haben (vgl. Michel, Beamtenstatus, S. 230). Häufig wird zwar bei der Qualifikation verwaltungsrechtlicher Verträge – unabhängig von der Gestaltungsfreiheit des Vertragsverhältnisses durch die Parteien – einzig das Element des Konsenses in den Vordergrund gestellt (vgl. etwa René Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht [zitiert: Rhinow, Wohlerworbene Rechte], ZBl 80/1979, S. 1 ff., 13, 21 f.). Zu Ende gedacht führt ein solcher Ansatz jedoch dazu, dass es so etwas wie eine mitwirkungsbedürftige Verfügung, mit der nach der traditionellen Ansicht öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnisse begründet werden (z.B. Häfelin/Müller, Rz. 716 ff.; Michel, Beamtenstatus, S. 225), gar nicht geben kann, da ja die Mitwirkung, d.h. Zustimmung der betroffenen privaten Partei, bei dieser Handlungsform ein konstitutives Gültigkeitserfordernis darstellt. So finden sich denn auch Meinungen, welche in der Anstellung im öffentlichen Dienst stets einen öffentlichrechtlichen Vertrag erblicken wollen (vgl. Lukas Brühwiler-Frésey, Verfügung, Vertrag, Realakt und andere verwaltungsrechtliche Handlungssysteme, Bern 1983, N. 379, 419 ff.; Richli, S. 56; siehe auch die weiteren Hinweise bei Michel, Beamtenstatus, S. 230 f.). Dass diese Lehrmeinungen, deren dogmatische Begründetheit hier nicht weiter hinterfragt zu werden braucht, bei der Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes nicht im Vordergrund gestanden haben, ergibt sich allein schon daraus, dass die personalrechtliche Klage gemäss § 79 VRG die subsidiäre Vorgehensweise darstellt, mit anderen Worten also von (mitwirkungsbedürftig) verfügten Arbeitsverhältnissen, in deren Rahmen das Anfechtungsverfahren zur Anwendung kommt, als Regelfall ausgegangen wurde.

Neben dem zweifellos erforderlichen Konsens muss deshalb auch nach weiteren – inhaltlichen – Kriterien gefragt werden. Diese ergeben sich aus der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit: besteht bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung ein erheblicher (potentieller) Spielraum, der nicht durch eine vom anstellenden Gemeinwesen als bindend erachteten Ordnung (bindende Anstellungs- oder Besoldungsvorschriften) eingeengt wird, können also wesentliche Punkte des Vertragsinhaltes von den diesbezüglich als gleichgestellt zu betrachtenden Parteien verhältnismässig frei gestaltet werden, so kann gegebenenfalls von einem vertraglich begründeten Anstellungsverhältnis ausgegangen werden (vgl. etwa André Grisel, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, S. 445 f.).

Welche Punkte als wesentlich zu betrachten sind, lässt sich etwa aus § 12 Abs. 2 PG und § 5 Abs. 2 PV ableiten. Demnach kann nur in besonderen Fällen ein Anstellungsverhältnis mit Vertrag begründet werden, welcher dann hinsichtlich des Lohnes, der Arbeitszeit, der Ferien oder der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Gesetz abweichen kann. Als Spezialfälle werden in der Personalverordnung die persönlichen Mitarbeitenden der Mitglieder des Regierungsrates, Angestellte, deren Lohn durch Drittmittel finanziert wird, und Lehrlinge genannt (§ 5 Abs. 1 PV). Im Übrigen ist die vertragliche Anstellung nur ausnahmsweise und nur für Spezialistenfunktionen zulässig, zu deren Besetzung zwingend vom Personalrecht abgewichen werden muss; in diesen Fällen ist zusätzlich die Genehmigung der vorgesetzten Direktion oder des zuständigen obersten kantonalen Gerichts notwendig (§ 5 Abs. 2 PV).

Freilich beziehen sich die genannten Grundsätze nur auf Angestellte des Kantons und seiner unselbständigen Anstalten; sie sind aber bei der Auslegung von § 79 VRG zu berücksichtigen, da das neue Personalrecht sowie die Revision des personalrechtlichen Rechtsschutzes ja auf einer verwandten Grundkonzeption beruhen.

ee) Weiter darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass bei "echten" verwaltungsrechtlichen Verträgen in der Regel wohlerworbene Rechte der privaten Beteiligten begründet werden (Häfelin/Müller, Rz. 869; Michel, Beamtenstatus, S. 233; Matthias Michel, Überblick über die Modernisierung des Personalrechts in den Kantonen [zitiert: Michel, Überblick], in: Eidgenössisches Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im öffentlichen Personalrecht, Bern 2000, S. 197 ff., 201; Rhinow, Wohlerworbene Rechte, S. 15). Das von den öffentlichrechtlichen Arbeitgebern mit einer vertraglichen Anstellung angestrebte Flexibilisierungsziel wird durch die Rechtsbeständigkeit der vertraglich geschaffenen wohlerworbenen Rechte grundsätzlich unterlaufen. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich öffentlichrechtliche Gemeinwesen mit der Möglichkeit der vertraglichen Anstellung von Peronal einen grösseren Handlungsspielraum verschaffen wollen, um diesen dann beim Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge sogleich wieder dauerhaft einzuschränken, ist bei der Vermutung, dass ein öffentlicherchtlicher Vertrag vorliegt, Zurückhaltung geboten (vgl. etwa Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 101 ff., 191).

ff) Schliesslich bildet der Klageweg bei öffentlichrechtlichen Verträgen die Regel, die aber auch in einzelnen Rechtsschutzsystemen durchbrochen wird. So schreiben verschiedene kantonale Rechtsordnungen sowie der Bund auch für vertragliche öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnisse das Anfechtungsverfahren vor (vgl. die Hinweise bei Michel, Beamtenstatus, S. 359 f.; siehe auch RB 2000 Nr. 31). Neben den inhaltlichen Massstäben, mit denen ermittelt werden soll, ob es sich um ein vertragliches oder ein verfügtes Arbeitsverhältnis handelt, muss bezüglich des Rechtsschutzes deshalb auch beachtet werden, welche Entscheidung die anwendbare Rechtsordnung getroffen hat. Häufig entscheidet sich nämlich ein öffentlichrechtlicher Arbeitgeber nur deshalb für die Möglichkeit einer vertraglichen Anstellung, weil dadurch bezüglich einzelner Inhalte des Rechtsverhältnisses eine grössere Flexibilität erreicht werden kann; ein allfälliger Unterschied im Rechtsschutz ist damit nicht immer beabsichtigt.

Auf kantonaler Ebene ist die grundsätzliche Präferenz von verfügten Arbeitsverhältnissen und des Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen klar. Bei den anderen öffentlichrechtlichen Arbeitgebern (Gemeinden, Zweckverbänden) ist dagegen zu beachten, welchen Rechtsweg eine allfällige Personalordnung vorsieht. Auf das Klageverfahren als einschlägiges Rechtsschutzsystem, das im Verwaltungsrechtspflegegesetz die Ausnahme darstellt, darf dabei nur geschlossen werden, wenn die zu beurteilenden Arbeitsverhältnisse einerseits objektiv als vertraglich zu beurteilen sind und anderseits aus der anwendbaren Ordnung erkennbar ist, dass der Klageweg eingeschlagen werden muss.

gg) Da auch ein verfügtes Arbeitsverhältnis der Zustimmung der anzustellenden Person bedarf, gewisse Punkte auch bei einem verfügten Arbeitsverhältnis durch individuelle Vereinbarung geregelt werden können und müssen (vorne 2b letzter Absatz) und das Arbeitsrecht – mit Ausnahme weiter Teile des öffentlichen Dienstrechts – vom Vertragsdenken geprägt ist, finden sich sehr häufig Fehlbezeichnungen von Anstellungsverfügungen. Diese werden als "Vertrag", "Anstellungsvertrag" oder "Anstellungsvereinbarung" be­titelt, ohne dass die entsprechenden Akte im juristischen Sinn als dies zu qualifizieren wären. Die blosse Bezeichnung eines Arbeitsverhältnisses als öffentlichrechtlicher Vertrag ist häufig nicht mehr als ein "personalpolitisches Signal" (Michel, Überblick, S. 201). Gelegentlich spielen bei solchen Fehlbezeichnungen auch "psychologische" Gründe eine Rolle: Den Mitarbeitenden wird das Gefühl vermittelt, ernster genommen zu werden (vgl. Richli, S. 56). Diese Fehlbezeichnungen ändern an der objektiven Qualifikation eines Anstellungs­verhältnisses jedoch nichts: Ein solches gilt nur dann als vertraglich begründet, wenn die Anstellung tatsächlich Vertragscharakter im vorne beschriebenen Sinn aufweist.

Unterbliebe diese objektivierte Würdigung und stellte man lediglich auf eine allenfalls zufällige Wortwahl der Parteien ab, würde die Unsicherheit über das zu wählende pro­zessuale Vorgehen vergrössert. Zudem wären mit der Zufälligkeit der Wortwahl auch mög­liche Rechtsungleichheiten verbunden: je nachdem, welche Formulierung bei der Anstellung gewählt wurde, stünde einzelnen Angestellten desselben Arbeitgebers das Klageverfahren offen, anderen nicht.

d) Die kantonalrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung der Personalordnungen der Gemeinden und der gemeinderechtlichen Zweckverbände beziehen sich in erster Linie darauf, dass die Anstellungsverhältnisse des Staats- und Gemeindepersonals dem öffentlichen Recht unterworfen sind (Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869, § 72 Satz 1 GemeindeG; siehe Keiser, Gemeinden, S. 563 ff., auch zum Folgenden). Ansonsten verfügen die Gemeinden bei der Regelung ihres materiellen Personalrechts über weit gehende Autonomie. Sie können diese nutzen, indem sie ein vollständiges eigenes Personalrecht schaffen, nur einige wenige eigene Regelungen erlassen und ansonsten auf das kantonale Personalrecht verweisen oder überhaupt auf eigene Bestimmungen verzichten, wodurch das kantonale Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen sinngemäss zur Geltung gelangen (§ 72 Satz 2 GemeindeG; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, S. 226 f.).

Den Gemeinden und Zweckverbänden steht es demnach auch grundsätzlich frei, die Anstellungsverhältnisse generell mit Vertrag und nicht mit Verfügung zu begründen, wobei ein solches Vorgehen vorgesehen sein muss oder mindestens durch das anwendbare Recht nicht ausgeschlossen sein darf (Keiser, Gemeinden, S. 564). Im Lichte der oben entwickelten Grundsätze ist aber nicht bereits dann von vertraglich begründeten Anstellungsverhältnissen auszugehen, wenn diese von der anwendbaren Personalordnung als solche bezeichnet werden. Massgeblich ist vielmehr, ob das anwendbare Personalrecht überhaupt genügend potentiellen Gestaltungsspielraum belässt, um individualisierte Lösungen zu treffen, oder ob die Anstellungsbedingungen im anwendbaren Personalrecht als bindend betrachtet werden. Letzteres ist dann zu bejahen, wenn das jeweilige Gemeinwesen von den Regelungen im anwendbaren Personalrecht nicht wesentlich abweichen darf. Diese Frage lässt sich in der Regel durch die Auslegung des anwendbaren Rechts beantworten.

Weiter ist zu berücksichtigen, ob der anwendbaren Rechtsordnung eine Entscheidung für das Klageverfahren entnommen werden kann. Aufgrund der deutlichen Präferenz des Anfechtungsverfahrens im Verwaltungsrechtspflegegesetz, das auch bei Streitigkeiten aus kommunalen Anstellungsverhältnissen zu Anwendung gelangt (Keiser, Gemeinden, S. 563), ist der Klageweg nicht zu vermuten (vorne 2c/ff). Dieser öffnet sich nur dann, wenn tatsächlich ein so erheblicher Gestaltungsspielraum besteht, dass sich die private Par­tei und das Gemeinwesen als gleichberechtigte Partner gegenüberstehen, und wenn er zudem im anwendbaren Personalrecht vorgezeichnet ist.

e) Die verwaltungsgerichtliche Praxis hatte sich bereits mehrfach mit der Qualifika­tion von Anstellungsakten zu befassen. Dabei bestand etwa beim Entscheid vom 9. Februar 2000 (PK 1999.00006 = RB 2000 Nr. 31; vollständig unter http://www.vgrzh.ch/rechtspre­chung) offensichtlich kein Zweifel am vertraglichen Charakter des Anstellungsverhältnisses eines "fliegenden Hauswarts" (Hauswart ohne eigene Anlage), der für die Schulgemeinde sehr flexible Einsätze zu leisten hatte. Der Vertragscharakter einer Anstellung wur­de auch bei einer im Stundenlohn beschäftigten Gestalterin eines Ortsmuseums bejaht. Die Arbeitgeberin verfügte in diesem Fall zwar über allgemeine und als bindend erachtete Bestimmungen für Angestellte, die mit Verfügung angestellt und im Monatslohn bezahlt wur­den. Keine rechtssatzmässige Regelung bestand jedoch für die übrigen Personalkategorien, namentlich für die im Stundenlohn Beschäftigten. Entsprechend bestand auch ein erheblicher Gestaltungsspielraum bei diesen Anstellungsverhältnissen und mithin auch keine Grundlage für eine Anstellung durch mitwirkungsbedürftige Verfügung (VGr, 25. Oktober 2000, PB.2000.00011, E. 3c; http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Ein vertragliches Beschäftigungsverhältnis erblickte das Verwaltungsgericht schliesslich in der Anstellung eines Belegsarztes an einem Bezirksspital. Die Reglemente, auf deren Grundlage die Anstel­lung erfolgt sei, regelten in diesem Fall das Verhältnis zwischen dem Spitalträger und dem klagenden Arzt derart unvollständig, dass zahlreiche Fragen einer rechtsgeschäftlichen Re­gelung zugänglich blieben (VGr, 20. Dezember 2000, PK.2000.00003, E. 1b/bb 5. Absatz, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Eine Minderheit des Gerichts gab im letztgenannten Fall jedoch zu Protokoll, dass es sich um ein verfügtes Arbeitsverhältnis handle, da nie ein umfassender Vertrag geschlossen worden sei und die inhaltsbestimmenden Reglemente ho­heitlich vom Spital erlassen worden seien.

In den eher seltenen Fällen, in denen das Verwaltungsgericht bislang auf Personalklagen gemäss § 79 VRG eingetreten ist, stand der Vertragscharakter des Anstellungsverhältnisses ausser Zweifel oder handelte es sich um so besonders bzw. individualisiert gestaltete Anstellungsverhältnisse, dass eine angemessene Regelung jeweils nur durch Vertrag getroffen werden konnte. In einer grösseren Zahl von Fällen gelangte das Verwaltungsgericht jedoch zum Schluss, dass ein verfügtes Arbeitsverhältnis vorliege und deshalb auf die Personalklage nicht einzutreten sei (vgl. RB 1998 Nr. 45).

f) aa) Nach den bisherigen Ausführungen lässt sich zusammenfassen, dass (echte) vertragliche Antstellungsverhältnisse im zürcherischen Personalrecht selten anzutreffen sind. Entsprechend dem klar nachweisbaren gesetzgeberischen Willen bildet denn auch die personalrechtliche Klage gemäss § 79 VRG die Ausnahme. Damit müssen die Arbeitnehmenden in allen Arbeitsverhältnissen, die nicht im Sinne der genannten Kriterien als vertraglich zu qualifizieren sind und für die zudem nicht der Klageweg vorgezeichnet ist, zunächst vom anstellenden Gemeinwesen eine Verfügung verlangen, um damit den Anfechtungsweg zu öffnen.

bb) Ob es einem öffentlichrechtlichen Arbeitgeber auch gestattet wäre, im Rahmen eines vertraglichen Arbeitsverhältnisses zu verfügen, wenn das jeweilige Personalrecht nicht ohnehin das Anfechtungsverfahren vorsieht, wird von der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Es finden sich zwar einige Meinungen, die auch in diesem Bereich dem Gemeinwesen Verfügungskompetenz zugestehen wollen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4; Keiser, Rechtsschutz, S. 219; Rhinow, Personalrecht, S. 31; Rotach, S. 452). Hingegen soll es nicht angehen, dass sich das Gemeinwesen durch den Erlass einer Verfügung prozessual eine günstigere Position verschaffen könne (RB 2000 Nr. 31). Ob die Position des Gemein­wesens mit dem Erlass einer Verfügung tatsächlich verbessert würde, kann im Hinblick auf die Rechtsmittelmöglichkeiten der Verfügungsadressaten immerhin in Frage gestellt werden. Auf jeden Fall dürften die Lehrmeinungen, die dem Gemeinwesen die Verfügungskompetenz in vertraglich geregelten Rechtsverhältnissen absprechen wollen, auf einem verhältnismässig engen Begriff des öffentlichrechtlichen Vertrags beruhen (vgl. etwa Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Regina Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 242). Bei einem engen Verständnis des öffentlichrechtlichen Vertrages, das nur solche Rechte und Pflichten der vertraglichen Regelung zugänglich machen will, die durch Verfü­gung nicht geregelt werden können, erscheint es denn auch folgerichtig, dass immer dann, wenn das Verfahrensrecht auf den Klageweg verweist, die am Vertrag beteiligte Behörde nicht verfügen darf (Tschannen/Zimmerli/Kiener, S. 239 ff., 242).

Wie es sich mit der Verfügungskompetenz der Behörden in vertraglich geregelten Arbeitsverhältnissen verhält, kann in diesem Entscheid indes offen bleiben, da sich sogleich zeigen wird, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten als verfügte Anstellung zu gelten hat.

3. a) Beim Beklagten handelt es sich um einen Zweckverband im Sinne von § 7 Ge­meindeG, der im Rahmen der kantonalen und bundesrechtlichen Vorgaben sein Personalrecht selbständig regeln kann (Keiser, Gemeinden, S. 563 ff.; Thalmann, S. 37, 226 f.). Mit dem Erlass eines umfangreichen Personalreglements hat er von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall jedoch nicht das Personalrecht des Beklag­ten, sondern – unter dem Aspekt des einzuschlagenden Rechtswegs – das konkrete Arbeits­verhältnis zwischen Kläger und Beklagtem.

b) aa) Zunächst deutet die Überschrift des Anstellungsschreibens vom ... ("Anstellung") eher auf eine Verfügung als auf einen Vertrag hin, da das einseitige Element der Anstellung hervorgehoben wird. Im Text findet sich jedoch der Hinweis, dass die anlässlich einer Besprechung "getroffenen Vereinbarungen" bestätigt werden sollten. Im letzten Absatz ist zudem von "dieser Vereinbarung" die Rede. Dieses Schreiben lässt damit keinen eindeutigen Schluss auf den Charakter des Anstellungsverhältnisses zu. Auch aus dem Erfordernis, dass das Schreiben zur Bestätigung unterzeichnet zurückgesandt werden soll, lässt sich nichts für den Vertragscharakter ableiten, denn auch Anstellungsverfügungen be­dürfen der Mitwirkung bzw. des Einverständnisses der anzustellenden Person (z.B. Häfelin/Müller, Rz. 716 ff.).

Selbst bei einer eindeutigen Bezeichnung des Schreibens als "Vertrag" oder "Vereinbarung" wäre jedoch zu prüfen, ob es sich tatsächlich um die vertragliche Begründung eines Anstellungsverhältnisses handelt (vorne 2c/gg).

bb) Inhaltlich deutet das Schreiben nicht darauf hin, dass über wesentliche Punkte der Anstellung individualisierte Abreden getroffen worden sind. So ist etwa bei allen mitwirkungsbedürftigen Anstellungsverfügungen der Zeitpunkt des Stellenantritts mit der anzustellenden Person abzusprechen. Auch bei der Besoldung, die sich nach "..." richten soll­te, sind keine individualisierten Elemente auszumachen. Einzig bezüglich der "besonderen Nebenaufgaben gemäss Besprechung" lässt sich eine gewisse Individualisierung der Anstellungsbedingungen erkennen. Naturgemäss können aber gerade einzelne Aufgaben, die als besondere Nebenaufgaben zu verrichten sind, nicht für alle Mitarbeiter im Voraus generell-abstrakt geregelt werden. Es gibt denn auch in jedem verfügten Arbeitsverhältnis ge­wisse Teilaspekte der Arbeitsbedingungen oder der Tätigkeit, die nur durch förmliche oder formlose Absprache geregelt werden können (vorn 2b letzter Absatz). Die konsensuale Lö­sung gewisser Einzelpunkte macht aber verfügte Arbeitsverhältnisse nicht zu vertraglichen.

Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt der Anstellung überhaupt ein wesentlicher Gestaltungsspielraum bezüglich der Anstellungsbedingungen bestanden hat. Die dahingehende Behauptung des Klägers wird nicht belegt. Der Hinweis auf das seit dem ... geltende Personalreglement, welches gewisse Gestaltungsspielräume vorsieht, stützt den Standpunkt des Klägers nicht; dies allein schon aus den nachfolgend (sogleich cc) darzulegenden Gründen. Ohne solchen Gestaltungsspielraum wiederum fällt die Charakterisierung eines Anstellungsverhältnisses nach den vorne angeführten Grundsätzen ausser Betracht (vorne 2c/dd).

cc) Nach dem neuen, seit dem ... gültigen Personalreglement des Beklagten werden Anstellungsverhältnisse grundsätzlich mit Vertrag begründet. Ob die so abgeschlossenen Verträge tatsächlich als vertragliche Arbeitsverhältnisse im Sinne von § 79 VRG gelten könnten, kann hier aber offen bleiben, denn bereits aus der näheren Betrachtung des Personalreglements ergibt sich, dass auch bei den vertraglichen Arbeitsverhältnissen nicht der Klage-, sondern der Beschwerdeweg vorgesehen ist. Namentlich richtet sich laut Art. ... des Personalreglements "der Weiterzug von personalrechtlichen Entscheidungen durch das Personal nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz". Diese Terminologie ("Entscheidungen", "Weiterzug") deutet klar auf das Anfechtungsverfahren hin, da ein Weiterzug dem Personalklageverfahren fremd ist. Dasselbe ergibt sich auch aus Art. ... der Statuten für den Zweckverband Z vom ...: Gegen die Anordnungen der ... kann nach der genannten Bestimmung die Überprüfung durch den ... verlangt werden. Gegen dessen Entscheid wiederum ist nach Massgabe der kantonalen Gesetzgebung der Rekurs möglich. Es liegt damit der Fall einer Entscheidung für das Vertragsmodell, aber gegen den Klageweg vor (vorn 2c/ff). Dies erscheint – gerade im Hinblick auf den bereits auf kantonaler Ebene subsidiär ausgestalteten Weg der Personalklage – zulässig und systemgerecht.

dd) Die am 30. Mai 2002 erfolgte Kündigung des Beklagten ist in Verfügungsform gekleidet und enthält eine Rechtsmittelbelehrung. Zwar bildet diese Kündigung nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits; das Vorgehen des Beklagten vermag aber immerhin zu belegen, dass auch dieser die Ansicht vertritt, es müsse mit einer anfechtbaren Verfügung der Beschwerdeweg eröffnet werden. Im Hinblick auf die vom Beklagten selbst ge­troffenen Regelung bezüglich des Rechtsschutzes (vorne cc) erscheint dies Haltung konsis­tent.

c) Insgesamt steht gegen die Kündigung und gegen die ... getroffene Massnahme (Sistierung der Lohnzahlung) damit nicht der Klage-, sondern nur der Anfechtungsweg zur Verfügung. Auf die personalrechtliche Klage ist deshalb nicht einzutreten.

4. ...

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2.-5. ...

...

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

Eine Minderheit der Kammer gab hinsichtlich der Begründung des vorstehenden Entscheids folgende abweichende Meinung zu Protokoll:

1. Eine Mehrheit der Kammer setzt für den Rechtsweg der Klage bei vertraglichen Arbeitsverhältnissen zusätzlich neu voraus, dass der Klageweg in der anwendbaren Ordnung deutlich erkennbar sein müsse. Diese Auffassung widerspricht sowohl den Gesetzesmaterialien wie auch der bisherigen, wohlbegründeten Praxis des Verwaltungsgerichts. Die personalrechtliche Klage kommt gemäss der Weisung des Regierungsrats gerade dort zum Zug, wo ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis durch Vertrag begründet worden ist (ABl 1995 II 1542). Ansprüche aus dem Dienstverhältnis, die auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag beruhen, sind generell im Klageverfahren geltend zu machen (RB 2000 Nr. 31). Es besteht kein Anlass, um von dieser Praxis abzuweichen.

2. Es steht den Gemeinden im Kanton Zürich frei, im Sinn einer Angleichung an das Personalrecht des Bundes das Verhältnis zu ihren Arbeitnehmenden vertraglich zu regeln (vgl. Keiser, Gemeinden, S. 564). Sieht das kommunale Personalrecht – entsprechend Art. 8 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 – die Begründung der Arbeitsverhältnisse durch Vertrag vor, so steht für Streitigkeiten aus diesen Arbeitsverhältnissen entgegen der Auffassung der Kammermehrheit generell der Klageweg offen.

...