Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
UV.2013.00144
IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Möckli Urteil vom 29. August 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig Anwaltsbüro Lätsch + Hässig Dorfstrasse 18, Postfach 138, 8630 Rüti ZH
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1965, ist seit dem 1. Juli 2001 bei der Y.___ als Verkäufer angestellt. In dieser Eigenschaft war er bei der AXA Versicherungen AG (vormals: Winterthur Versicherungen), im Folgenden kurz AXA, gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 9. August 2004 stürzte er aus ca. drei Metern Höhe von einer Leiter und zog sich Vorderkanten-Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper (LWK) 1, 3 und 4 zu (vgl. Unfallmeldung vom 23. August 2004, Urk. 12/A1, und Urk. 12/M1). Nach einer stationären konservativen Behandlung im Z.___, Unfallchirurgie, nahm der Versicherte seine Arbeit am 21. September 2004 zu 50 % wieder auf. Die ab Oktober bzw. November 2004 versuchte Erhöhung des Pensums auf 80 bzw. 100 % brach er im Januar 2005 ab (Urk. 12/M4-M6). Seither arbeitet X.___ zu einem 50%-Pensum. Die AXA erbrachte Heilkosten- und Taggeldleistungen. Die lumbalen Schmerzen liessen sich trotz diverser Therapien nicht reduzieren und die Arbeitsfähigkeit nicht steigern, weshalb die AXA auf Anraten ihres Vertrauensarztes, Dr. med. A.___ (Zusammenfassung der Aktenlage und Stellungnahme vom 23. Februar 2006, Urk. 12/M21) bei PD Dr. med. B.___, Chefarzt der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des C.___, das Gutachten vom 7. September 2006 (Urk. 12/M24) einholte. Darin schätzte Dr. B.___ aktuell die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich auf 10 bis 30 % und rechnete längerfristig in einem bis zwei Jahren mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % (S. 24). Nach Ansicht der behandelnden Ärzte, Dr. med. D.___, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, (Urk. 12/M28) sowie E.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, (Urk. 12/M29) liess sich die Arbeitsfähigkeit jedoch nicht über 50 % steigern, weshalb auf Anraten des psychiatrischen Vertrauensarztes Dr. med. F.___ (Urk. 12/M34) eine interdisziplinäre Begutachtung einschliesslich einer Evaluation der Funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durch Prof. Dr. med. G.___, Schmerz- und Gutachtenszentrum der H.___, vorgeschlagen wurde (Urk. 12/A47). Der mittlerweile anwaltlich vertretene X.___ nahm hierzu in ablehnendem Sinne Stellung (Urk. 12/A56). Dennoch fand die Begutachtung - unter Einbezug der seitens des Versicherten sowie der Invalidenversicherung gestellten Zusatzfragen - am 14. November 2007 (neuropsychiatrische Untersuchung), 5. Dezember 2007 (orthopädische Untersuchung) und 8./9. Januar 2008 (EFL) statt. Die beteiligten Gutachter kamen in ihrem Gutachten vom 26. Februar 2008 (Urk. 12/M35) zum Schluss, dass der Versicherte zurzeit 50 % arbeitsfähig sei und dass nach Ablauf von mehr als drei Jahren nach dem Unfall keine wesentliche Veränderung der Symptomatik mehr zu erwarten sei (S. 23). Dieses Gutachten wurde den Vertrauensärzten Dr. A.___ (Stellungnahme vom 26. März 2008, Urk. 12/M36) und Dr. F.___ (Stellungnahme vom 16. April 2008, Urk. 12M37) vorgelegt. In der Folge klärte die AXA bei der Y.___ die erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 12/A74-80). Insbesondere war die Frage zu klären, ob der Versicherte ohne Unfall eine Kaderstelle bekleiden würde, wobei diesbezüglich seitens der Arbeitgeberin keine Unterlagen erhältlich waren (Urk. 12/A80). Die zuständige Sachbearbeiterin der AXA erklärte sich gegenüber dem Rechtsvertreter des Versicherten telefonisch bereit, vom Valideneinkommen als Filialleiter auszugehen, sofern sie sich in den andern Punkten einig werden könnten (Urk. 12/A81). Der dem Versicherten am 21. August 2008 vorgeschlagene Verfügungsinhalt sah auf der Grundlage des Gutachtens der H.___ unter anderem vor, dass ab 1. September 2008 Anspruch auf eine unfallbedingte Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 52 % gesprochen wird (Urk. 12/A83). Aufgrund von Einwänden (Urk. 12/A87) wurde der versicherte Verdienst marginal um Wochenendzulagen erhöht, im Übrigen fand der Vorschlag unverändert Eingang in die Verfügung vom 29. Oktober 2008 (Urk. 12/A89), welche unangefochten blieb.
2. X.___ hatte sich zwischenzeitlich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erachtete das Gutachten der H.___ vom 26. Februar 2008 nach Rücksprache mit ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst für nicht schlüssig und gab bei Dr. I.___, FMH Orthopädische Chirurgie, ein Gutachten in Auftrag, welches am 28. Mai 2009 erstattet wurde (Urk. 12/M39). Gestützt auf dieses Gutachten, worin eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Herrenmode-Berater für zumutbar erachtet wird, wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 20 % ab (Verfügung vom 10. Dezember 2009). Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wurden letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil des hiesigen Gerichts IV.2010.00073 vom 6. Juli 2011, Urteil des Bundesgerichts 9C_666/2011 vom 21. November 2011). Diese Urteile erhielt die AXA aufgrund eines Akteneinsichtsgesuches vom 31. Mai 2012 bzw. 2. Juli 2012 (Urk. 12/A106) mit Begleitschreiben vom 3. Juli 2012 (Urk. 12/IV-Akten/55) bzw. 16. Juli 2012 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 12/A106). Gestützt auf die Erwägungen des Gerichts, wonach der Invaliditätsgrad höchstens 33 % betrage, kündigte die AXA X.___ mit Schreiben vom 6. September 2012 an, ihre Verfügung vom 29. Oktober 2008 in Wiedererwägung zu ziehen und die laufende Invalidenrente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 33 % mit Wirkung ab 1. Oktober 2012 zu reduzieren (Urk. 12/A107). Hieran hielt sie nach Eingang der dagegen erhobenen Einwände (Urk. 12/A108) fest (Verfügung vom 9. Oktober 2012, Urk. 12/A109). Die Einsprache vom 6. November 2012 (Urk. 12/110) hiess die AXA mit Entscheid vom 3. Mai 2013 (Urk. 2) teilweise gut und verschob die Rentenanpassung um einen Monat auf den 1. November 2012; im Grundsatz hielt sie jedoch an ihrer Verfügung fest.
3. Hiergegen liess X.___ mit Eingabe vom 3. Juni 2013 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die Invalidenrente auch ab November 2012 und für die Zukunft auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 52 % auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (Replik vom 23. Januar 2014, Urk. 17, und Duplik vom 27. Februar 2014, Urk. 20). Die Rechtsschriften wurden den Parteien wechselseitig zur Kenntnis gebracht (Urk. 21). Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Begründung des Einspracheentscheides mangelhaft sei (Urk. 1 S. 5 f.). Ungeachtet dessen, ob die rechtliche Begründung und die Darlegung der tatbestandsmässigen Voraussetzungen im angefochtenen Entscheid widerspruchsfrei und einleuchtend erscheinen, ist festzustellen, dass es dem Beschwerdeführer möglich war, die Beschwerde sachgerecht zu begründen und aufzuzeigen, weshalb er mit den Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin nicht einverstanden ist. Eine Verletzung der sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV) ergebenden Begründungspflicht ist daher nicht ersichtlich (vgl. hierzu anstatt vieler: BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin stützt ihren Entscheid vornehmlich auf den Tatbestand der prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Als neue erhebliche Tatsache im Sinne dieser Bestimmung erachtet sie das den Entscheid des hiesigen Gerichts vom 6. Juli 2011 schützende Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2011, womit die vorinstanzlichen Feststellungen bestätigt wurden, wonach das Gutachten der H.___ vom 26. Februar 2008 keine zuverlässige Grundlage zur Beurteilung des somatischen Gesundheitszustandes sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit darstelle. Erst mit Kenntnis dieses Urteils und nicht schon aufgrund des Gutachtens I.___ vom 28. Mai 2009 habe sie Kenntnis von der für die Berentung nicht zuverlässigen medizinischen Grundlage erhalten (Urk. 2). In der Beschwerdeantwort (Urk. 10) wird ausserdem ergänzt, dass die medizinische Grundlage des Rentenentscheides nie Gegenstand der vergleichsweisen Einigung gewesen sei, sondern der Vergleich ausschliesslich die Festsetzung des Valideneinkommens und damit den Einkommensvergleich beschlagen habe (S. 3). Erst nach Durchlaufen des Instanzenzuges im IV-Verfahren sei rechtskräftig festgestanden, dass das Gutachten der H.___ nicht schlüssig und damit in der Verfügung vom 29. Oktober 2008 der Sachverhalt nicht richtig ermittelt worden sei (S. 4). Diese Urteile würden den Beweis für die die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen, nämlich dass das Gutachten der H.___ einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalte, darstellen (S. 7). Diese Erkenntnis führe ausserdem auch zum Schluss, dass die rentenzusprechende Verfügung vom 29. Oktober 2008 ursprünglich zweifellos unrichtig gewesen sei, weshalb die Rentenherabsetzung auch unter dem Titel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) zu Recht erfolgt sei. Eine Verfügung ohne rechtsgenügende medizinische Grundlage sei schlicht unrichtig (S. 5 f.). Eventuell sei die Rentenherabsetzung aber auch unter dem Gesichtspunkt einer Anpassung gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG zu schützen. Gemäss dem Gutachten I.___ habe sich der objektive Zustand des Beschwerdeführers seit der Begutachtung durch die H.___ gebessert, was sich in der Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 80 % auswirke (S. 8). 2.2 Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, dass das Gutachten I.___ nicht als neues Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG gelten könne, weil damit die gleichen Befunde und Diagnosen gestellt worden seien wie im Gutachten der H.___ und lediglich eine andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit resultierte (Urk. 1 S. 7 ff.). Dies genüge auch nicht für die Annahme eines Revisionsgrundes (S. 9 oben). Hinzu komme, dass der Beschwerdegegnerin bereits vor Erlass der Verfügung vom 29. Oktober 2008 die Zweifel am Gutachten der H.___ bekannt gewesen seien, wie die Stellungnahmen der beratenden Ärzte der Beschwerdegegnerin aufzeigen würden (S. 9). Ein Wiedererwägungsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG sei deshalb auszuschliessen, weil bei unzutreffender Ermessensbetätigung keine zweifellose Unrichtigkeit angenommen werden dürfe. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei ein Ermessensentscheid mit oftmals erheblichem Spielraum (S. 11 ff.). Der Gutachter Dr. I.___ habe die Befundlage nicht verglichen und eine Verbesserung derselben sei nicht zu erkennen, weshalb die Rentenherabsetzung sich auch nicht auf Revisionsgründe nach Art. 17 ATSG stützen könne (Urk. 17 S. 3).
3. 3.1 Nach Art. 53 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Abs. 1). Der Begriff „neue Tatsachen oder Beweismittel“ ist bei der (prozessualen) Revision eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes, BGG (Urteil des Bundesgerichts 8C_523/2012 vom 7. November 2012 E. 3.1 mit Hinweisen). Neu sind demnach Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S. 327, 127 V 353 E. 5b S. 358 und SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E. 5.2; je mit Hinweisen). Ein Revisionsgrund ist nicht schon dann gegeben, wenn das Gericht resp. die Verwaltung bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1 S. 670; 127 V 353 E. 5b S. 358; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 7.1; erwähnte Urteile SVR 2010 IV Nr. 55 E. 3.2; 8C_152/2012 E. 5.1; 8C_422/2011 E. 4; Urteil 8F_9/2010 vom 10. März 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen). 3.2 3.2.1 Dr. I.___ diagnostizierte in seinem Gutachten vom 28. Mai 2009 (Urk. 12/M39) ein chronifiziertes lumbospondylogenes Schmerzsyndrom, einen Status nach LWK-3 Impressionsfraktur mit Keildeformität (9.8.2004) und einen Status nach LWK-1 und LWK-4 Deckplattenimpression mit Keildeformität (9.8.2004) und schätzte die Arbeitsfähigkeit in der angestammten und als angepasst beurteilten Tätigkeit als Herrenmode-Berater auf 80 %. Diese Einschätzung stützte sich auf die erhobene endphasige Einschränkung der Wirbelsäulenbeweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken, keine neurologisch-radikulären Zeichen und nicht Dermatom-bezogene, komplizierte Angabe einer leichten Sensibilitätsstörung rechts. Die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bezog Dr. I.___ auf den Zeitraum seit dem Jahre 2006. Er beurteilte die Einschätzung im Gutachten der H.___ vom 26. Februar 2008 als zu pessimistisch, sie könne von ihm nicht nachvollzogen werden. Einig ging er jedoch mit der Beurteilung im Gutachten des C.___ vom 7. September 2006, worin eine 70-90%ige Arbeitsfähigkeit postuliert wurde. Ferner hielt er dafür, dass bei exaktem Vergleich der erhobenen Befunde (S. 3 bis S. 5 des Gutachtens) festzustellen sei, dass sich der objektive Zustand seit der Begutachtung durch die H.___ im Februar 2008 verbessert habe. Des Weiteren bestehe die Möglichkeit, dass den subjektiven Angaben von Seiten des Versicherten etwas zu viel Gewicht beigemessen worden sei. 3.2.2 Die Gutachter der H.___ kamen gestützt auf ihre Ende 2007/Anfang 2008 erhobenen Untersuchungsbefunde zu praktisch identischen Diagnosen (Urk. 12/M35 S. 22), einzig an der LWK1/4-Deckplatten-Impression gingen sie von keiner signifikanten Deformität aus, wogegen Dr. I.___ von einer Keildeformität sprach. Abweichend beurteilten sie die Arbeitsfähigkeit und führten aus, der Beschwerdeführer sei zurzeit 50 % arbeitsfähig und werde entsprechend seinen Schmerzen und der eingeschränkten Leistungsfähigkeit eingesetzt. Es sei davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer beklagten lumbalen Beschwerden und Ermüdungserscheinungen von der anatomischen Veränderung, bedingt durch die Frakturen, herrühren würden (Urk. 12/M35 S. 23). Hinweise auf Krankheits- oder Schmerzverarbeitungsstörungen fanden sie keine (S. 29). 3.3 Hieraus ergibt sich, dass Dr. I.___ keine neuen, bislang unentdeckten bzw. unbekannten medizinischen Grundlagen aufführte. Damit diente seine Expertise nicht der Ermittlung eines neuen medizinischen Sachverhalts, der die bisherige Entscheidungsgrundlage massgeblich veränderte, sondern der Würdigung eines seit langem bekannten Sachverhalts und Beurteilung der Auswirkungen der somatischen Befunde auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit. Dass die diesbezügliche Einschätzung der Gutachter der H.___ nicht nachvollziehbar war und diesbezüglich bereits in erheblichem, nicht begründetem Widerspruch zu der Einschätzung der Gutachter des C.___ stand, stellten bereits die Vertrauensärzte der Beschwerdegegnerin in ihren Stellungnahmen vom 26. März 2008 (Urk. 12/M36) und 16. April 2008 (Urk. 12/M37) fest. Beinhaltet das Gutachten von Dr. I.___ indes keine neuen entscheidrelevanten Tatsachen, kann weder dieses Gutachten selbst noch die Würdigung desselben durch die erstinstanzlichen Richter bzw. das Bundesgericht als neues Beweismittel einer im Zeitpunkt des Rentenentscheids nicht beweisbaren Tatsache gelten.
4. Zu prüfen bleibt, ob ein Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund gegeben ist. 4.1 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn die ursprüngliche Leistungszusprechung nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig war (vgl. BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328, 125 V 383 E. 3 S. 389; BGE 119 V 475 E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 8C_769/2010 vom 12. November 2010 E. 2.2) und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, kann es die (zu Unrecht) auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369). Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10, 8C_1012/2008 E. 4.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_587/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 3.3.1 und 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 2.2). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Erscheint indessen die Beurteilung einzelner ermessensgeprägter Schritte der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage sowie der Rechtspraxis (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389) im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Ansonsten würde die Wiedererwägung zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung, was sich nicht mit dem Wesen der Rechtsbeständigkeit formell zugesprochener Dauerleistungen vertrüge (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4 mit Hinweisen). Praxisgemäss kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung oder ein Einspracheentscheid. Es sind jedoch im Rahmen von Art. 53 Abs. 2 ATSG höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen (BGE 138 V 147 E. 2.3 S. 149 mit Hinweisen). 4.2 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin kann nicht gesagt werden, dass die medizinische Entscheidungsgrundlage ihrer Verfügung vom 29. Oktober 2008 nicht Bestandteil der vergleichsweisen Einigung war. Wie sich aus der Stellungnahme von Dr. A.___ (Urk. 12/M36) ergibt, bestanden doch erhebliche Zweifel an der Verwertbarkeit des Gutachtens der H.___ und erachtete Dr. A.___ eine erneute rheumatologische Untersuchung für angezeigt, insbesondere „bei langen Diskussionen mit dem Rechtsvertreter des Versicherten“ (S. 6). Dass auf eine erneute valide rheumatologische Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet wurde, muss mit der Vermeidung von kostenverursachenden Weiterungen begründet werden, auch wenn dies angesichts des zusätzlichen Zugeständnisses hinsichtlich des Valideneinkommens nicht nachvollziehbar ist. Letztlich kann diese Frage indes offen gelassen werden. Selbst wenn davon auszugehen wäre, die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich sei von der vergleichsweisen Erledigung der unfallversicherungsrechtlichen Ansprüche nicht erfasst gewesen, so ist festzustellen, dass von einer zweifellosen Unrichtigkeit der Verfügung vom 29. Oktober 2008 (Urk. 12/A89) nicht gesprochen werden kann. Das Gutachten der H.___ erweist sich zwar hinsichtlich der eingeschätzten Einschränkung in zeitlicher Hinsicht als nicht nachvollziehbar und letztlich auch als unbegründet; die Gutachter setzen sich auch nicht mit anderslautenden medizinischen Einschätzungen auseinander, sondern erklären die effektiv gezeigte Leistung als auch medizinisch-theoretisch zumutbar, ohne auf die erhobenen Befunde Bezug zu nehmen oder die Überwindbarkeit der Schmerzproblematik zu diskutieren (vgl. hierzu E. 5.3.2 des Urteils IV.2010.00073 vom 6. Juli 2011). Dass der Rentenentscheid vom 29. Oktober 2011 damit auf einer derart mangelhaften medizinischen Grundlage stand, was schlichtweg nur den einen Schluss nämlich zweifellose Unrichtigkeit - zuliesse, kann indes mit diesen Mängeln nicht begründet werden. Immerhin beruhte das Gutachten der H.___ auf umfassenden Untersuchungen. Gewisse Ermessensbeurteilungen sind der gutachterlichen Einschätzung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit nicht abzusprechen, auch wenn - wie hier - eine nachvollziehbare Begründung fehlt. Schon die Gutachter des C.___ hielten im vorangegangenen Gutachten vom 7. September 2006 (Urk. 12/M24 S. 24) fest, dass die Einschätzung der (aktuellen) Arbeitsfähigkeit als Verkäufer im J.___ aus rheumatologischer Sicht sehr schwierig festzulegen sei. Grundsätzlich sahen sie keine wesentliche Einschränkung und erachteten die Befunde einer Kyphosierung wegen alten Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper grundsätzlich als nicht dazu angetan, eine körperlich leichte Arbeit einzuschränken; dies entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers. Sie seien jedoch für rezidivierende Schmerzen und Ermüdungserscheinungen verantwortlich zu machen, weshalb sie die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit „arbiträr“ auf 10 bis maximal 30 % einschätzten. Dass die Beschwerdegegnerin entgegen eigener Zweifel an der Schlüssigkeit der Einschätzung der Gutachter der H.___ darauf abstellte, vermag den Rentenentscheid nicht als zweifellos falsch erscheinen lassen. Wohl wäre ein anderer Entscheid richtiger gewesen, beispielsweise unter Beizug einer schlüssigen medizinischen Beurteilung, wie dies die IV-Stelle anordnete. Auf diesen Schritt hat die Beschwerdegegnerin indes bewusst verzichtet, wie die Ausführungen ihres Vertrauensarztes Dr. A.___ (Urk. 12/M36 S. 6) nahe legen. 4.3 Die Beschwerdegegnerin stützt sich in ihrer Eventualbegründung auf die Ausführungen von Dr. I.___ in seinem Gutachten vom 28. Mai 2009 (Urk. 12/M39), worin dieser – sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens der H.___ auseinandersetzend – festhielt, bei exaktem Vergleichen der Befunde habe er festgestellt, dass sich der objektive Zustand seither verbessert habe (S. 8). Die von ihm auf drei Seiten wiedergegebenen Befunde lassen geringfügige Verbesserungen erkennen, beispielsweise beim Vornüberneigen, das in der H.___ nur andeutungsweise und unter sofortigem Schmerzauftritt gelang (Urk. 12/M35 S. 15), oder der dortigen Feststellung eines deutlichen rechtsseitigen Hartspannes im LWS-Bereich (S. 16). Diese leichte Verbesserung von objektiven Befunden lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass sich auch die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers massgeblich verbessert hätte. Dr. I.___ begründete seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit denn auch nicht mit erhobenen verbesserten Funktionen, sondern damit, dass die objektive Befundlage insgesamt (relativ sportlicher Körperbau, mit endphasiger Einschränkung der Wirbelsäulenbeweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken und keinerlei neurologisch-radikuläre Zeichen) medizinisch-theoretisch keine Einschränkung in einer leichten Tätigkeit nach sich ziehe und er den Eindruck habe, die objektiv noch vorhandenen Restbeschwerden würden subjektiv verdeutlicht (Urk. 12/M39 S. 6). Die Gutachter der H.___ führten keine objektiven Befunde an, welche die Arbeitsfähigkeit einschränken könnten, sondern stützten ihre Einschätzung auf die angegebenen Schmerzen, wobei sie ausführten, die Schmerzen, im Besonderen deren Zunahme und Linderung würden bei der aktuellen Begutachtung vom Beschwerdeführer durchaus adäquat beschrieben bzw. würden dem entsprechen, was in der klinischen Routine von einem Grossteil gut integrierter Patienten mit vergleichbaren Verletzungen angegeben werde. Es handle sich um belastungs-/haltungsabhängige Schmerzen im lumbalen Bereich ohne radikuläre Ausstrahlung, bei welchen das Vermeiden von höheren Belastungen und einer anhaltenden Zwangsposition im Besonderen der lumbalen Region (sei es beim Stehen oder beim Sitzen) helfen könne, die Beschwerden auf einem vergleichsweise tiefen Niveau zu halten (Urk. 12/M35 S. 21). Hieraus ergibt sich, dass die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit einzig auf den subjektiven Schmerzangaben beruhte, welche sich seither nicht verbessert haben. Eine revisionsrechtlich beachtliche Verbesserung des Gesundheitszustandes seit den gutachterlichen Untersuchungen in der H.___ Ende 2007/Anfang 2008 lässt sich daher nicht begründen. 4.4 Zusammenfassend ist die Neubemessung des Invaliditätsgrades von 52 auf 33 % daher weder unter dem Titel Wiedererwägung noch unter dem Titel Revision zu schützen.
5. Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde. Der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013 ist aufzuheben, was zur Rechtsbeständigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung vom 29. Oktober 2008 führt.
6. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG, § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und sind ermessensweise auf Fr. 2‘000.— (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 3. Mai 2013 aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig - Bundesamt für Gesundheit 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstMöckli