Zürich Sozialversicherungsgericht 07.05.2003 IV.2002.00595

IV.2002.00595 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Walser Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretär Volz Urteil vom 7. Mai 2003 in Sachen M.___   Beschwerdeführer gesetzlich vertreten durch die Eltern, A.___ und S.___   gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.       Die Eltern des am 9. Juli 1993 geborenen M.___ meldeten diesen am 26. Juni 2002 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Beiträge an spezielle Therapien und Medikamente; Urk. 10/11 Ziff. 5.7) an. Die IV-Stelle zog einen neuropsychologischen Bericht des Schweizerischen Epilepsie-Zentrums, Zürich (nachfolgend: EPI; Urk. 10/7/2 = Urk. 4 = Urk. 8/2) bei, und holte einen Bericht von Dr. med. B.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, „___“ (Urk. 10/7/1 = Urk. 8/1) sowie ein Zeugnis von Dr. med. C.___, „___“, vom 22. Juli 2002 (Urk. 9/4) ein. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 10/4-5) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 1. Oktober 2002 einen Anspruch des Versicherten auf medizinische Massnahmen gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG), da eine Behandlung des Geburtsgebrechens des Versicherten nicht vor Erreichen des neunten Altersjahres eingeleitet worden sei (Urk. 2 = Urk. 10/3).  2.       Dagegen erhoben A.___ und S.___, die Eltern von M.___, als dessen gesetzliche Vertreter am 26. Oktober 2002 Beschwerde und beantragten, es seien die Kosten für die beantragten Therapien durch die Invalidenversicherung zu übernehmen (Urk. 1 S. 1). Gleichzeitig ersuchten die Eltern des Versicherten die IV-Stelle um Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung vom 1. Oktober 2002 (Urk. 3). In der Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2002 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 11). Mit Schreiben vom 21. Februar 2003 wies die IV-Stelle das Wiederwägungsgesuch des Versicherten ab (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.       1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 1.2     Nach Art. 13 IVG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung) haben Versicherte bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen (Abs. 1). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2). Als Geburtsgebrechen im Sinne von Art. 13 IVG gelten Gebrechen, die bei vollendeter Geburt bestehen. Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Geburtsgebrechen, GgV). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann eindeutige Geburtsgebrechen, die nicht in der Liste im Anhang enthalten sind, als Geburtsgebrechen im Sinne von Art. 13 IVG bezeichnen (Art. 1 Abs. 2 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV). 1.3     Für die Annahme einer Leistungspflicht der Invalidenversicherung aufgrund von Art. 13 IVG genügt nach konstanter Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in beweisrechtlicher Hinsicht, dass es ein Facharzt oder eine Fachärztin zumindest für wahrscheinlich hält, es liege ein im Anhang der GgV enthaltenes Gebrechen vor (BGE 100 V 108 Erw. 2 in fine). 1.4     Ziff. 404 des Anhangs der GgV umschreibt folgendes Geburtsgebrechen: Kongenitale Hirnstörungen mit vorwiegend psychischen und kognitiven Symptomen bei normaler Intelligenz (kongenitales infantiles Psychosyndrom, kongenitales hirndiffuses psychoorganisches Syndrom, kongenitales hirnlokales Psychosyndrom), sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor Vollendung des 9. Altersjahres behandelt worden sind. 1.5     Gemäss der im Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (KSME) normierten verordnungskonformen (BGE 122 V 113) Verwaltungspraxis können die Voraussetzungen von Ziff. 404 GgV Anhang als erfüllt gelten, wenn vor Vollendung des 9. Altersjahres mindestens Störungen des Verhaltens im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebes, des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit ausgewiesen sind. Diese Symptome müssen kumulativ nachgewiesen sein, wobei es genügt, wenn sie nicht alle gleichzeitig, sondern erst nach und nach auftreten. Werden bis zum 9. Geburtstag nur einzelne der erwähnten Symptome ärztlich festgestellt, sind die Voraussetzungen für Ziff. 404 GgV Anhang nicht erfüllt (Rz 404.5 KSME in der bis Ende 2002 gültigen Fassung). 1.6     In BGE 122 V 113 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) seine Rechtsprechung zum Psychoorganischen Syndrom (POS) nach Ziff. 404 GgV Anhang zusammengefasst und die Gesetzmässigkeit der erwähnten Ziffer bestätigt. Es hat sodann erkannt, dass kongenitale Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV Anhang sowohl angeboren (prä- oder perinatale Entstehung) als auch nachgeburtlich erworben sein können. Invalidenversicherungsrechtlich stelle sich mithin nicht nur die Frage, ob ein POS als solches vorliegt; vielmehr müsse ausserdem feststehen, dass das Leiden angeboren ist. Die in Ziff. 404 GgV Anhang genannten Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung beruhten sodann auf der medizinisch begründeten und empirisch belegten Annahme, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre (BGE 122 V 120 Erw. 3a/dd). Zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführte Abklärungsmassnahmen könnten nach dieser empirischen Erkenntnis nicht mehr zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage geben, ob das Leiden angeboren war oder später erworben wurde (BGE 105 V 22; ZAK 1984 S. 33). Rechtzeitige Diagnose und rechtzeitiger Behandlungsbeginn seien Anspruchsvoraussetzungen für entsprechende Leistungen der Invalidenversicherung. Demgegenüber begründeten fehlende Diagnose und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass es sich nicht um ein angeborenes POS handle (BGE 122 V 122 f. Erw. 3c/bb).  1.7     Gemäss der Rechtsprechung des EVG geht es sodann nicht an, bei festgestellter Behandlungsbedürftigkeit bereits eine Behandlung im Verordnungssinne anzunehmen, da der Rechtsbegriff der Behandlung sonst die erforderliche Bestimmtheit verlieren und Ziff. 404 GgV Anhang die ihr zugedachte Abgrenzungsfunktion praktisch nicht mehr erfüllen könne (BGE 122 V 124 Erw. 4c). 2. 2.1     Die Beschwerdeführerin ging in der angefochtenen Verfügung vom 1. Oktober 2002 davon aus, dass ausser der Anmeldung zu einer Psychomotorik-Therapie bis zur Vollendung des neunten Lebensjahres von M.___ keine Therapie des POS durchgeführt worden sei. Die Anspruchsvoraussetzung des rechtzeitigen Behandlungsbeginns sei demnach nicht erfüllt (Urk. 2). 2.2     Die Eltern von des Versichterten bringen hiegegen vor, dass sie schon zum Zeitpunkte, als dieser noch den Kindergarten besuchte, erkannt hätten, dass ihr Sohn unter Unruhe und Konzentrationsschwierigkeiten leide, und hätten ihn als ausgebildete und erfahrene Sozialpädagogen schon vor Erreichen seines neunten Altersjahres selbst behandelt (Urk. 1 S. 1 und Urk. 3 S. 1). Im Anschluss an die Beurteilung am EPI (vom 12. Juni 2002; Urk. 4) hätten sie jedoch festgestellt, dass eine Begleitung durch die Eltern nicht mehr genüge, und dass eine psychomotorische Behandlung angezeigt sei. Sie hätten es jedoch nicht als sinnvoll erachtet, damit schon vor den Sommerferien zu beginnen (Urk. 3 S. 2). 3. 3.1     Dr. phil. E.___, Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP sowie für Kinder- und Jugendpsychologie FSP, und lic. phil. F.___, Psychologin FSP, stellten im Bericht des EPI vom 12. Juni 2002 eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10: F90.0) und partielle neuropsychologische Teilleistungsschwächen (ICD-10: F07.8) fest, bei einer durchschnittlichen bis gut durchschnittlichen allgemeinen kognitiven Leistungsfähigkeit (Urk. 10/7/2 S. 1). Die Voraussetzungen für ein Geburtsgebrechen gemäss der Ziff. 404 GgV Anhang seien erfüllt. Der Versicherte leide sowohl unter Verhaltensstörungen, die sich sozial störend auswirkten, als auch unter Störungen des Antriebs, unter Wahrnehmungs- und Konzentrationsstörungen sowie unter Merkfähigkeits- und Gedächtnisstörungen. Es sei eine psychomotorische Therapie und eventuell zudem eine medikamentöse Behandlung mit Ritalin angezeigt (Urk. 10/7/2 S. 3). 3.2     Dr. B.___ diagnostizierte in seinem Bericht vom 3. September 2002 ein infantiles POS mit Teilleistungsschwächen, Wahrnehmungs- und Verhaltensstörungen. Die Diagnose eines POS habe er erstmals am 3. April 2002 gestellt. Anschliessend sei die Diagnose durch das EPI in dessen Bericht vom 12. Juni 2002 bestätigt worden. Es liege ein Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 404 GgV Anhang vor, welches Auswirkungen auf den Schulbesuch und die berufliche Ausbildung habe (Urk. 10/7/1 S. 1), welches behandelt werden müsse (Urk. 10/7/1 S. 2). Der Versicherte sei für eine psychomotorische Therapie angemeldet und erhalte zurzeit Einzelförderungsmassnahmen. Ebenso sei eine eingehendere kinderpsychiatrische Abklärung eingeleitet (Urk. 10/7/1 S. 3). 3.3     Dr. C.___ erwähnte am 22. Juli 2001 verschiedene Untersuchungen vom 17. Februar, 8. Mai und 22. Juni 2000, äusserte sich jedoch nicht dazu, ob M.___ an einem POS leide (Urk. 10/9/4). 3.4     Aus dem obenerwähnten Bericht von Dr. B.___ vom 3. September 2002 ist ersichtlich, dass dieser die Diagnose eines POS erstmals am 3. April 2002 gestellt hat. Darauf ist vorliegend abzustellen. Da M.___ das neunte Altersjahr am 9. Juli 2002 vollendet hat, bleibt zu prüfen ist, ob das Geburtsgebrechen bereits vor diesem Zeitpunkt rechtzeitig im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 1.6 und 1.7) behandelt wurde. 4. 4.1     Im neuropsychologischen Bericht des EPI vom 12. Juni 2002 wurde eine psychomotorische Therapie und eventuell eine medikamentöse Behandlung mit Ritalin empfohlen. Dr. B.___ erwähnte in seinem Bericht vom 3. September 2002, dass eine Anmeldung für eine psychomotorische Therapie erfolgt und eine eingehendere kinderpsychiatrische Abklärung eingeleitet sei. M.___ erhalte sodann Einzelförderungsmassnahmen. Die Eltern von M.___ führten in ihrem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 26. Oktober 2002 dazu das Folgende aus (Urk. 3 S. 2):

„ In Absprache mit der Schule, dem Schulpsychologischen Dienst Uster und mit Dr. B.___, erachteten wir es als nicht sinnvoll, vor den Sommerferien noch eine zusätzliche Therapie einzuleiten. Hinzu kam, dass in Uster kein Platz mehr frei war.“

Daraus geht hervor, dass eine zur Behandlung des POS indizierte psychomotorische Therapie am 9. Juli 2002 noch nicht begonnen worden ist. 4.2     Gemäss der Rechtsprechung stellen Abklärungen und Beratungen der Eltern keine Behandlung im Sinne von Ziff. 404 des Anhangs der GgV dar. Aus Gründen der Rechtssicherheit geht es sodann nicht an, auf die klaren Begriffe der rechtzeitigen Diagnosestellung und rechtzeitig begonnenen Behandlung zu verzichten (unveröffentlichtes Urteil des EVG vom 7. September 2001 in Sachen F., I 37/01, Erw. 2b, mit weiteren Hinweisen). 4.3     Im Lichte dieser Rechtsprechung ist die Behandlung des Geburtsgebrechens vorliegend nicht rechtzeitig vor Vollendung des neunten Altersjahres  des Versicherten am 9. Juli 2002 begonnen worden. Denn es ist davon auszugehen, dass die Konsultationen bei Dr. B.___ vom 3. April und 8. Mai 2002 (Urk. 10/7/1 S. 2) sowie die eingeleitete kinderpsychiatrische Abklärung (Urk. 10/7/1 S. 3) als Abklärungsmassnahmen und nicht als Behandlungsmassnahmen zu qualifizieren sind. Ebensowenig können die M.___ durch seine Eltern gewährten (sozialpädagogischen) Unterstützungs- und Förderungsmassnahmen als Behandlung im Sinne von Ziff. 404 des Anhangs der GgV gewertet werden. Dass die psychomotorische Behandlung wegen der Sommerferien oder der Überlastung der entsprechenden Institutionen nicht mehr rechtzeitig hatte beginnen können, ist für die Betroffenen zwar unbefriedigend, ändert jedoch nichts daran, dass die Anspruchsvoraussetzung der rechtzeitigen Behandlungsaufnahme vorliegend nicht erfüllt ist. 4.4     Insofern ist die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 1. Oktober 2002 daher nicht zu beanstanden. 5.       Nicht befunden wurde in der angefochtenen Verfügung darüber, ob die Invalidenversicherung allenfalls gestützt auf Art. 12 IVG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 IVG für die psychomotorische Therapie leistungspflichtig ist. 5.1     Der Versicherte hat Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (Art. 12 IVG).          Nicht erwerbstätige Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr mit einem körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden gelten als invalid, wenn der Gesundheitsschaden wahrscheinlich eine Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird (Art. 5 Abs. 2 IVG). Nach der Rechtsprechung können daher medizinische Vorkehren bei Jugendlichen schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide wahrscheinlich beeinträchtigen würde (BGE 105 V 20; AHI 2000 S. 64 Erw. 1). Voraussetzung bleibt auch in diesen Fällen, dass die Massnahmen nicht zum vornherein in den Bereich der Krankenversicherung fallen, wie beispielsweise zeitlich unbegrenzte Vorkehren, die der Behandlung des Leidens an sich dienen und denen somit kein überwiegender Eingliederungscharakter im Sinne des IVG zukommt (BGE 100 V 107 f.; ZAK 1984 S. 502 Erw. 1, je mit Hinweisen). Handelt es sich nur darum, die Entstehung eines stabilisierten Zustandes mit Hilfe von Dauertherapie hinauszuschieben oder den Krankheitszustand zu lindern, liegt keine Heilung oder Verhinderung eines stabilen Defekts vor. In einem solchen Fall ist deshalb bei nichterwerbstätigen Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr kein Leistungsanspruch unter dem Titel von Art. 12 Abs. 1 IVG gegeben (ZAK 1989 S. 452 Erw. 2 mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 7. April 1995, I 10/95). 5.2     Der am 9. Juli 1993 geborene Versicherte hat das 20. Altersjahr noch nicht vollendet. Dass sich sein Leiden ohne eine Behandlung auf die künftige Berufsbildung und Erwerbstätigkeit auswirken dürfte, ist aufgrund der medizinischen Akten nicht auszuschliessen (vgl. Urk. 10/7/1 S. 1 lit. A, S. 2 Ziff. 2 und S. 3 Ziff. 4 und 5; Urk. 10/7/2 S. 2 f.). In welchem Umfang ohne eine medizinische Behandlung künftig eine Erwerbsunfähigkeit zu erwarten sein wird, kann indessen gestützt auf den vorliegenden Aktenstand nicht beurteilt werden. Ohne Kenntnis der Auswirkung der gesundheitlichen Störung auf die zukünftige Berufsbildung beziehungsweise Erwerbsfähigkeit kann aber nicht beurteilt werden, ob ohne die anbegehrte Massnahme eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand im Sinne der zitierten Rechtsprechung einzutreten droht, wodurch die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beides beeinträchtigt würden. Ebenfalls nicht beurteilt werden kann, ob die psychomotorische Therapie geeignet und notwendig ist, einem allfällig drohenden Defekt vorzubeugen, und ob es sich um eine zeitlich begrenzte Vorkehr handelt. Es bedarf daher weiterer fachmedizinischer Abklärungen insbesondere darüber, mit welchen Behinderungen künftig im schulischen, im Berufsbildungsbereich und alsdann im Erwerbsbereich ohne eine Behandlung gerechnet werden muss. 5.3     Fällt somit eine Kostenübernahme gestützt auf Art. 13 IVG ausser Betracht, ist zu prüfen, ob eine solche gestützt auf Art. 12 IVG erfolgen kann. Die Sache ist daher zu ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung über den Anspruch auf medizinische Massnahmen nach Art. 12 IVG an die Verwaltung zurückzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 1. Oktober 2002 aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.         Zustellung gegen Empfangsschein an: - A.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherung 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).