IV.2002.00335 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller Gerichtssekretärin Ibrahim-Lamas Urteil vom 11. Juni 2003 in Sachen B.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Herbert Menzi Badenerstrasse 334, 8040 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Nachdem die SVA, IV-Stelle, mit Verfügung vom 28. Mai 2002 (Urk. 2) dem 1953 geborenen B.___, kroatischer Staatsangehöriger, mit Wirkung ab 1. Februar 2001 nebst einer Zusatzrente für die Ehegattin sowie einer Kinderrente eine halbe Invalidenrente zugesprochen hatte, nach Einsicht in die Beschwerde vom 27. Juni 2002, mit welcher B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Herbert Menzi, die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Januar 2002 beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der SVA, IV-Stelle, vom 9. September 2002 (Urk. 7); unter Hinweis darauf, dass B.___ in Kroatien acht Jahre die Grundschule besuchte und danach eine Verkäuferlehre absolvierte, welche er jedoch nicht abschloss, er 1979 in die Schweiz einreiste, wo er zuletzt von Februar 2000 bis August 2001 als Kellner in dem von seiner Ehegattin geführten Restaurant gearbeitet hat (Urk. 8/10 - 12), und seither keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist, dass er sich am 1. Oktober 2001 namentlich unter Hinweis auf Rückenschmerzen und Kopfschmerzen seit Februar 2000 bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen angemeldet hat (Urk. 8/12); in Erwägung, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt haben, dass in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, wonach der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen), dass, da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen; bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind, dass nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt, dass zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken vermögen, neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Störungen mit Krankheitswert gehören; nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Mass zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss (BGE 127 V 298 Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a), dass gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente haben, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind, wobei in Härtefällen gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente besteht, dass nach Art. 41 IVG laufende Renten für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben sind, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Person, die eine Rente bezieht, in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert, wobei. Anlass zur Rentenrevision jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gibt, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen, dass bei der gleichzeitigen Zusprechung einer halben und der diese ablösenden ganzen Rente sich der Zeitpunkt des Wechsels von der halben zur ganzen Rente ausschliesslich nach Art. 88a Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) und nicht nach Art. 29 Abs. 1 IVG richtet, weshalb der Wechsel von der halben zur ganzen Rente eine relevante Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit von lediglich drei Monaten, nicht aber eine durchschnittlich mindestens zwei Drittel betragende Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres voraussetzt (BGE 121 V 272 Erw. 6a), dass bei erwerbstätigen Versicherten der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen ist, und dazu das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt wird zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen), dass nach der Rechtsprechung im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz gilt, dass die invalide Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern (BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 121 V 190 ff.), dass die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht), um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben, wobei es Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4) und im Weiteren die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage sind, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc), dass hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes entscheidend ist, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c); in weiterer Erwägung, dass die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung ausführte, die Ausübung der angestammten Tätigkeit als Kellner sei dem Beschwerdeführer aus ärztlicher Sicht zu einem Pensum von 50 % weiterhin zumutbar, was zu einem Invaliditätsgrad von 50 % führe (Urk. 2), dass der Beschwerdeführer demgegenüber unter Hinweis auf den eingereichten Bericht seines Hausarztes, Dr. med. A.___, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, ___, vom 25. Juni 2002 (Urk. 3), die durch die Verwaltung vorgenommene Beurteilung der ihm noch verbleibenden Arbeitsfähigkeit in Frage stellt, da er ab 1. Januar 2002 vollumfänglich arbeitsunfähig sei (Urk. 1), dass Dr. med. C.___, ___, im Bericht vom 8. Juni 2001 ausführt, mit den objektivierbaren radiologischen und klinischen Befunden liesse sich die anhaltende Arbeitsunfähigkeit nicht begründen, es persistiere eine muskuläre Insuffizienz mit Dysbalance (Beilage zu Urk. 8/8), dass er im Weiteren geltend machte, dass eine erhebliche Dekonditionierung nicht nur physisch im Sinne einer - trotz intensiver langfristiger Behandlung nicht gebesserten (vgl. auch Berichte der orthopädischen Universitätsklinik Balgrist vom 8. Juni und 9. Oktober 2000, sowie des Universitätsspitals Zürich, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin (USZ) vom 8. Februar und 2. Juli 2001, Beilagen zu Urk. 8/8) - muskulären Insuffizienz, sondern möglicherweise auch psychisch bestehe, da der Beschwerdeführer verspannt und ängstlich wirke (Beilage zu Urk. 8/8), dass im Bericht des USZ vom 14. November 2001 (Urk. 8/7) ein chronisches lumbovertebrales Syndrom bei Wirbelsäulenfehlform mit lumbal rechtskonvexer Skoliose und Haltungsinsuffizienz sowie eine Depression (aktuell unter psychiatrischer Betreuung und medikamentöser antidepressiver Therapie) diagnostiziert wurde und hinsichtlich der funktionellen Leistungs- beziehungsweise Arbeitsfähigkeit unter Hinweis auf die vom 17. April bis 8. Juni 2001 durchgeführte ambulante arbeitsbezogene Rehabilitation (ABR) aus rheumatologischer Sicht eine schwere, rückenbelastende Tätigkeit als überhaupt nicht, eine leichte und mittelschwere Arbeit - namentlich auch die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Kellner - als dem Beschwerdeführer zu 100 % zumutbar erachtet wurde, dass Dr. A.___ im Bericht vom 23. November 2001 (Urk. 8/8) chronische unspezifische lumbale Rückenschmerzen, eine Wirbelsäulenfehlform mit lumbal rechtskonvexer Skoliose, eine Haltungsinsuffizienz sowie eine seit mehreren Jahren vorhandenen Depression diagnostizierte und dem Beschwerdeführer ab dem 15. Februar 2000 eine bis auf weiteres andauernde 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte, dass derselbe Arzt bezüglich der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit in physischer Hinsicht praktisch keine Tätigkeit als zumutbar erachtete, und in psychischer Hinsicht den Beschwerdeführer wegen chronischer Depressionen als in jeder beruflichen Tätigkeit eingeschränkt einschätzte (Urk. 8/8), dass Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie FMH, ___, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4), verbunden mit einer undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.1), auf dem Boden einer nicht näher bezeichneten Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.9) diagnostizierte und dem Beschwerdeführer eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Kellner attestierte, wobei er eine Verbesserung des Krankheitsbildes - bedingt dadurch, dass die der Krankheit zu Grunde liegende Persönlichkeitsstörung kaum therapierbar sei - als nicht wahrscheinlich erachtete (Gutachten vom 6. Februar 2002; Urk. 8/6), dass im vom Beschwerdeführer eingereichten Bericht des Hausarztes vom 25. Juni 2002 (Urk. 3), welcher sich unter anderem auch auf den für die richterliche Beurteilung massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses bezieht und deshalb ohne weiteres berücksichtigt werden kann (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen), geltend gemacht wird, dass die 50%ige Arbeitsfähigkeit seit dem 6. Dezember 2001 nicht habe realisiert werden können, nachdem jegliche Arbeitsversuche gescheitert seien, weshalb der Beschwerdeführer als vollständig arbeitsunfähig zu betrachten sei, dass das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen darf und soll, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc), der vorstehend erwähnte Bericht von Dr. A.___ zu rudimentäre Angaben betreffend die dem Beschwerdeführer noch verbleibende Restarbeitsfähigkeit enthält und der Arzt die vollständige Arbeitsunfähigkeit allein mit den gescheiterten Arbeitsversuchen begründet, dass der jüngste Bericht im übrigen auch widersprüchliche Aussagen enthält, nachdem Dr. A.___ in seinem Bericht vom 23. November 2001 (Urk. 8/8) seit dem 15. Februar 2000 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausging, hingegen am 25. Juni 2002 (Urk. 3) das Scheitern der Arbeitsversuche bei einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit beschreibt, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die übrige Aktenlage - abgesehen davon, dass die Berichte auf fachärztlichen Untersuchungen beruhen - die praxisgemäss an die Beweistauglichkeit medizinischer Berichte gestellten Anforderungen erfüllt, indem sämtliche Untersucher auf die medizinischen Vorakten eingehen und zusammen mit den eigenen Erhebungen nachvollziehbar die primär aus psychischen Gründen bestehende Einschränkung des Beschwerdeführers begründen, dass insbesondere auch der Psychiater auf die praktische Untherapierbarkeit der der erhobenen Depression zugrundeliegende Persönlichkeitsstörung hinwies (Urk. 8/6 S. 6), dass der Bericht von Dr. A.___ vom 25. Juni 2002 (Urk. 3), wonach die 50%ige Arbeitsfähigkeit seit dem 6. Dezember 2001 nicht habe realisiert werden können, keine genügende Grundlage für die Annahme einer einen allfälligen Rentenanspruch beeinflussenden Änderung des Gesundheitszustandes darstellt, weshalb kein Anlass besteht, an der 50%igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers sowohl in der angestammten Tätigkeit als Kellner als auch in jeder anderen leichten bis mittelschweren Tätigkeit zu zweifeln, dass in erwerblicher Hinsicht das von der IV-Stelle der Ermittlung des Invaliditätseinkommens zugrundeliegende Invalideneinkommen (für das Jahr 2001) von Fr. 25'200.-- einer statistischen Plausibilitätsprüfung nach der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE 2000; S. 31 TA1) ohne weiteres standhält, indem sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auf Fr. 4'437.-- beläuft, was bei Annahme einer durchschnittlichen betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,7 (Die Volkswirtschaft 2003 Heft 3, Anhang S. 90 Tabelle B 9.2) und in Berücksichtigung der bis 2001 eingetretenen Nominallohnentwicklung von 2,5 % (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 91 Tabelle b 10.2) ein Jahreseinkommen von Fr. 56'894.-- beziehungsweise für ein 50%-Pensum von Fr. 28'447.-- ergibt, dass nach der Rechtsprechung es zu berücksichtigen gilt, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen, weshalb in solchen Fällen ein Abzug von den statistisch ausgewiesenen Durchschnittslöhnen vorgenommen werden kann, dass sodann die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können; der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen ist daher unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 78 ff. mit Hinweisen; AHI 2002 S. 69 f. Erw. 4b), dass, da der Beschwerdeführer aufgrund der Untherapierbarkeit der dem psychischen Gesundheitsschaden zugrundeliegenden Persönlichkeitsstörung zum ihm offenstehenden Arbeitsmarkt - namentlich zu Tätigkeiten mit Publikumskontakt - nicht uneingeschränkt Zugang hat (BGE 124 V 323 Erw. 3b/bb, AHI 1998 S. 177 Erw. 3a), er keine abgeschlossene Lehre vorzuweisen hat und aufgrund seines Alters und der reduzierten Einsatzfähigkeit bei der Arbeitsplatzsuche erfahrungsgemäss mit mehr Schwierigkeiten zu rechnen hat, sich vorliegend eine Herabsetzung des Tabellenlohnes um 15 % rechtfertigt (vgl. zum Ganzen BGE 126 C 75), woraus sich ein für 2001 hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 24'180.-- ergibt, was im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 50'400.-- (= 12 x 4'200.--; vgl. Urk. 8/10 Ziff. 20) im selben Jahr zu einer Erwerbseinbusse von Fr. 26'220.-- beziehungsweise zu einem Invaliditätsgrad von 52 % führt, weshalb im vorliegend massgebendenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (28. Mai 2002) kein über einer halben Invalidenrente liegender Anspruch ausgewiesen ist;
erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Herbert Menzi - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherung 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).