Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
BV.2022.00035
V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 14. September 2023 in Sachen X.___ Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff Advokatur Walche Turnerstrasse 26, Postfach 426, 8042 Zürich
gegen
Kanton Zürich
Beklagter
vertreten durch Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich Zürcherstrasse 15, 8400 Winterthur
diese vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Glättli Probst Partner AG Rechtsanwälte Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur
weitere Verfahrensbeteiligte:
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich Rechtsdienst Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich Beigeladene
Sachverhalt: 1. 1.1 X.___ arbeitete ab 1. April 2011 zu 100% als Sozialarbeiter im Y.___ und war dadurch bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert. Im April 2016 erkrankte er und per Ende Mai 2017 wurde das Arbeitsverhältnis invaliditätshalber aufgelöst (Urk. 2/2/3, Urk. 2/2/4). Seit 1. Juni 2017 erhält der Versicherte eine Rente der BVK (vgl. Urk. 2/2/3, Urk. 2/2/6). Nebst der erwähnten Anstellung als Sozialarbeiter war der Versicherte von Feb-ruar 2013 bis Mai 2014 sowie im Jahre 2015 für die Z.___ des Kantons Zürich als sozialpädagogischer Familienbegleiter tätig (Urk. 2/10/1). Im Jahr 2013 erzielte er dadurch einen Lohn von Fr. 16’320.--, im Jahr 2014 von Fr. 9'660.-- und im Jahr 2015 von Fr. 7'620.--; Beiträge für die berufliche Vorsorge wurden davon jedoch nicht abgeführt (Urk. 2/2/5). 1.2 Mit Schreiben vom 19. September 2019 monierte der Versicherte bei der BVK den fehlenden Abzug der BVG-Beiträge vom erzielten Verdienst als sozialpädagogischer Familienbegleiter und damit den versicherten Verdienst (Urk. 2/2/6). Die BVK teilte dem Versicherten daraufhin mit, dass der Arbeitgeber ihr dieses Einkommen nicht gemeldet habe; dieses sei bei ihr nicht versichert (Urk. 2/2/7). Danach wandte sich der Versicherte am 1. November 2019 an das Personalamt des Kantons Zürich und verlangte die Nachzahlung der BVGBeiträge (Urk. 2/2/8). Die Oberjugendanwaltschaft, an welche die Sache weitergeleitet worden war, verneinte in ihrer Antwort vom 31. März 2020 eine Leistungspflicht. Bei den fraglichen Entschädigungen handle es sich um Lohn aus einem Nebenerwerb. Damit seien sie von der Versicherungspflicht ausgenommen (Urk. 2/2/9). Nach weiterer Korrespondenz wies die Oberjugendanwaltschaft das Begehren des Versicherten mit Verfügung vom 10. Juli 2020 ab (Urk. 2/2/2, Urk. 2/10/7).
2. Mit Eingabe vom 16. Juli 2020 liess der Versicherte gegen den Kanton Zürich, vertreten durch die Oberjugendanwaltschaft, beim Sozialversicherungsgericht Klage erheben mit dem folgenden Rechtsbegehren (Urk. 2/1 S. 2): 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich zu Gunsten des Klägers für folgende zusätzlichen Lohnbestandteile Fr. 16'320.-- für 2013 Fr. 9'660.-- für 2014 Fr. 7'620.-- für 2015 die ordentlichen BVK-Beiträge (Sparbeitrag und Risikoprämie, Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) zu entrichten. 2. Sollte eventualiter eine Nachzahlung für die genannten zusätzlichen Lohnbeiträge nicht möglich sein, sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den ordentlichen Sparbeitrag des Arbeitgebers für die genannten zusätzlichen Lohnbestandteile als Entschädigung nebst 5 % Zins ab 1. Juli 2014 (mittlerer Verfall) auszurichten. 3. Alles unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. Der Beklagte schloss in der Klageantwort vom 25. August 2020 auf Abweisung der Klage (Urk. 2/9). Das Sozialversicherungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 30. Oktober 2020 ab (Prozess Nr. BV.2020.00042; Urk. 2/12). Die dagegen vom Kläger erhobene Beschwerde in öffentlichen-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 14. April 2022 (Bundesgerichtsurteil 9C_31/2021 [=BGE 148 V 234]) teilweise gut und wies Sache zu neuer Entscheidung an das Sozialversicherungsgericht zurück (Urk. 1).
3. Nach erfolgter Rückweisung durch das Bundesgericht lud das Sozialversicherungsgericht mit Verfügung vom 10. Mai 2022 die BVK zum Verfahren bei (Urk. 3). Diese liess sich mit Stellungnahme vom 16. Juni 2022 vernehmen (Urk. 4). Mit Eingaben vom 28. Juni 2022 (Urk. 8), 4. November 2022 (Urk. 17), 23. November 2022 (Urk. 22) und 15. Februar 2023 (Urk. 28) hielten der Kläger respektive der Beklagte jeweils an ihren gestellten Anträgen fest. Die Beigeladene BVK verzichtete auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 31), was dem Kläger respektive dem Beklagten mitgeteilt wurde (Urk. 32).
4. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen über dem Grenzbetrag von Art. 7 Abs. 1 BVG liegenden Jahreslohn beziehen, der obligatorischen Versicherung. Der Mindestlohn nach Art. 7 Abs. 1 BVG betrug in den Jahren 2013 und 2014 Fr. 21'060.-- (Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2 in der Fassung der Änderung vom 21. September 2012, in Kraft seit 1. Januar 2013) und im Jahr 2015 Fr. 21'150.- (Art. 5 BVV 2 in der Fassung der Änderung vom 15. Oktober 2014, in Kraft seit 1. Januar 2015). 1.2 In Art. 2 Abs. 4 BVG wird der Bundesrat ermächtigt, die Versicherungspflicht für Arbeitnehmer in Berufen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen zu regeln sowie zu bestimmen, welche Arbeitnehmer aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Von dieser delegierten Rechtsetzungskompetenz hat der Bundesrat in Art. 1j BVV 2 Gebrauch gemacht. Mit dieser Bestimmung wird geregelt, wann ein Arbeitnehmer nicht der im BVG statuierten obligatorischen Versicherung untersteht, obwohl die Voraussetzungen grundsätzlich erfüllt sind. Unter anderem sind Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt (Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2).
2. 2.1 Als Sozialarbeiter im Y.___ arbeitete der Kläger seit April 2011 in einem 100%-Pensum. Zuletzt erzielte er einen Jahreslohn von Fr. 99'123.-- (Urk. 2/2/3). Als sozialpädagogischer Familienbegleiter für die Z.___ war er in den Jahren 2013, 2014 und 2015 im Stundenlohn tätig. Dabei handelte es sich um eine einzige Fallbegleitung. Im 2013 wendete der Kläger dafür 135 Stunden, im 2014 56 Stunden und im Februar 2015 8 Stunden auf, wodurch er die Einkommen von Fr. 16'320.--, Fr. 9'660.-- und Fr. 7'620. generierte (Urk. 2/2/5, Urk. 2/10/1). Arbeitgeber war in beiden Fällen der Kanton Zürich. 2.2 Das Bundesgericht erkannte im Urteil vom 14. April 2022 (BGE 148 V 234 [9C_31/2021]), dass in Fällen, in denen ein Arbeitnehmer beim gleichen Arbeitgeber sowohl im Haupt- als auch im Nebenerwerb tätig ist, Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2 keine Anwendung findet. Vielmehr sind in diesen Fällen die Löhne, die in beiden Tätigkeiten erzielt wurden, in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 BVG zusammenzurechnen (E. 5). Dementsprechend hielt das Bundesgericht fest, dass das Sozialversicherungsgericht Bundesrecht verletzt habe, als es eine Beitragspflicht des Kantons Zürich für die Tätigkeit des Klägers als sozialpädagogischer Familienbegleiter mit der Begründung verneint habe, es habe sich hierbei um eine Nebenbeschäftigung im Sinne von Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2 gehandelt. Es wies die Sache an das Sozialversicherungsgericht zurück, damit dieses unter Beachtung dieser Vorgaben - und allenfalls unter Einbeziehung der BVK in das Verfahren - über die Klage des Versicherten neu urteile. 2.3 Der Beklagte erhob nach erfolgter Rückweisung zum ersten Mal die Verjährungseinrede. Er verwies darauf, dass die Lohnabrechnungen für die Tätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter vom 20. August 2014 (Fr. 16'320.--, Fr. 6'720.--), 19. September 2014 (Fr. 960.--), 20. November 2014 (Fr. 1'980.--), 19. Januar 2015 (Fr. 840.--), 19. Februar 2015 (Fr. 1'620.--), 19. März 2015 (Fr. 720.--), 20. April 2015 (Fr. 720.--), 20. August 2015 (Fr. 720.-), 21. September 2015 (Fr. 900.--), 19. Oktober 2015 (Fr. 960.--) und 8. Dezember 2015 (Fr. 1'140.--) datierten. Eingereicht habe der Kläger die Klage am 16. Juli 2020. Die Beitragsforderungen seien demnach bis auf die Zahlungen vom 20. August 2015 (Fr. 720.--), 21. September 2015 (Fr. 900.--), 19. Oktober 2015 (Fr. 960.--), und 8. Dezember 2015 (Fr. 1'140.--) verjährt. Lediglich noch auf dem Betrag von Fr. 3'720.-- könne der Kläger Beiträge verlangen. Im Weiteren bestritt der Beklagte ebenfalls nach erfolgter Rückweisung zum ersten Mal, dass in Bezug auf die Tätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter eine unselbständige Tätigkeit vorliege. Vielmehr habe der Kläger bei seiner Tätigkeit für jugendliche Straffällige eine selbständige Tätigkeit ausgeübt (Urk. 17, Urk. 28). 3. 3.1 Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der neuen Entscheidung befasste kantonale Instanz ihrem Urteil die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, zugrunde zu legen. Jene bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den erneut mit der Sache befassten Gerichten wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. Mit einer Beschwerde gegen den neuen kantonalen Entscheid können daher keine Argumente vorgetragen werden, die das Bundesgericht schon in seinem Rückweisungsentscheid ausdrücklich verworfen hat oder die es im ersten Beschwerdeverfahren gar nicht prüfen musste, weil die Parteien sie nicht vorbrachten, obwohl sie dies tun konnten und mussten (Urteile des Bundesgerichts 9C_452/2018 vom 25. Januar 2019 E. 1.1, 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 3.5.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 V 223 E. 2.2.2 i.V.m. BGE 123 III 216 E. 4). 3.2 Die Verjährung darf das Gericht nicht von Amtes wegen berücksichtigen (Art. 41 Abs. 2 BVG i.V.m. Art. 142 OR). Mangels Verjährungseinrede hatte weder das Sozialversicherungsgericht im Urteil vom 30. Oktober 2020 noch das Bundesgericht im Urteil vom 14. April 2022 die Frage der Verjährung zu behandeln. Die Anrufung der Verjährungseinrede im Anschluss an das Rückweisungsurteil stellt demnach eine unzulässige Ausweitung des Prozessstoffes dar (vgl. E. 3.1 hiervor). Sie ist daher nicht zu hören. Gleich verhält es sich mit dem Einwand, dass in Bezug auf die Tätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter eine selbständige Tätigkeit vorliege. Diesbezüglich gingen das Sozialversicherungsgericht und das Bundesgericht in den Urteilen vom 30. Oktober 2020 und 14. April 2022 von einer unselbständigen Tätigkeit aus. Selbst der Beklagte machte bis zu seiner Eingabe vom 4. November 2022 (Urk. 17) nie Gegenteiliges geltend. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses stellte auch er bis zu diesem Zeitpunkt nicht in Abrede.
4. 4.1 Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass der Beklagte der Beigeladenen zu Gunsten des Klägers für folgende zusätzlichen Lohnbestandteile die BVG-Beiträge zu entrichten hat: Fr. 16'320.-- für 2013, Fr. 9'660.-- für 2014 und Fr. 7'620.-- für 2015. Diese Beiträge kommen zu denen hinzu, die bereits geleistet wurden für die nämliche Periode auf dem Lohn aus der Tätigkeit als Sozialarbeiter für das A.___. 4.2 Schuldner der gesamten BVG-Beiträge - also sowohl der Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmerbeiträge - ist der Beklagte (Art. 66 Abs. 2 BVG). Die Beiträge setzen sich aus Spar-, Risiko- und Sanierungsbeiträgen zusammen und basieren auf dem versicherten Lohn (§ 63 ff der Statuten der Beigeladenen, Version 2013 [Urk. 5/2], resp. Art. 76 ff. der Statuten, Version 2014 [Urk. 5/3]). Als versicherter Lohn gilt der um den Koordinationsabzug gemäss BVG verminderte anrechenbare Lohn (§ 6 resp. Art. 19 der Statuten). Laut § 5 bzw. Art. 18 der Statuten gilt als anrechenbarer Lohn der gemäss Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) massgebende Jahreslohn oder der auf ein Jahr umgerechnete Monats- bzw. Stundenlohn. Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Art. 3 BVV 2 sieht vor, dass die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement vom massgebenden Lohn der AHV abweichen kann, indem sie Lohnbestandteile weglässt, die nur gelegentlich anfallen. Davon hat die Beigeladene in § 5 Abs. 3 resp. Art. 18 Abs. 3 der Statuten Gebrauch gemacht (Urk. 5/2, Urk. 5/3), welche Tatbestände indessen vorliegend soweit unbestritten - nicht zum Tragen kommen. 4.3 Da als der versicherte Lohn der um den Koordinationsabzug gemäss BVG verminderte anrechenbare Lohn gilt und im Falle des Klägers der Koordinationsabzug bereits beim Lohn aus der Tätigkeit für das A.___ erfolgt ist (vgl. Urk. 2/2/5 [etwa fürs 2014: Grundlohn Fr. 7'518.55 x 13 = Fr. 97'741.15; im Jahr 2014 geltender Koordinationsabzug gemäss Art. 8 BVG: Fr. 24'570.--; Fr. 97'741.15 ./. Fr. 24'570.-- = 73'171.15; Fr. 73'171.15 ./. 12 [vgl. § 63 Abs. 2 resp. Art. 76 der Statuten] = Fr. 6'097.60 [= monatlicher versicherter Verdienst]), fallen die vorliegend geschuldeten Beiträge auf dem ungekürzten Lohn für die Tätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter an. Insgesamt erzielte der Kläger durch diese Tätigkeit ein Einkommen von Fr. 33'600.-- (Fr. 16'320.-- + Fr. 9'660.-- + Fr. 7'620.--). Die Sätze für die Sparbeiträge betrugen für Arbeitnehmer 8,8 % und für Arbeitgeber 13,2 % vom versicherten Lohn (§ 64 resp. Art. 78 der Statuten, vgl. auch Urk. 2/2/5), die Sätze für die Risikobeiträge 1,2 % resp. 1,8 % (§ 64a resp. Art. 79 der Statuten) und der Satz für den vom Arbeitgeber geschuldeten Sanierungsbeitrag 2,5 % (§ 70c Abs. 1 lit. b resp. Art. 89 Abs. 1 lit. b der Statuten). Die geschuldeten BVGBeiträge betragen mithin 27,5 % von Fr. 33'600.--, mithin Fr. 9'240.--. 4.4 Verzugszinsen sind gemäss Hauptantrag des klägerischen Rechtsbegehrens (Urk. 2/1 S. 2) nicht gefordert. Dementsprechend sind solche aufgrund der im Klageverfahren herrschenden Dispositionsmaxime nicht zuzusprechen (vgl. BGE 135 V 23 E. 3.1, ferner BGE 148 III 322 E. 3.2). 4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte zu verpflichten ist, der Beigeladenen zu Gunsten des Klägers Fr. 9'240.-- zu bezahlen.
5. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend ist eine Entschädigung für das vorliegende Verfahren (Prozess Nr. BV.2022.0035) sowie auch für das Verfahren Nr. BV.2020.00042 zuzusprechen. Unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien ist die Prozessentschädigung insgesamt auf Fr. 3’200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, für die zusätzlichen Lohnbestandteile von Fr. 16'320.-- für 2013, Fr. 9'660.-- für 2014 und Fr. 7'620.-- für 2015 die ordentlichen BVK-Beiträge, mithin Fr. 9'240.--, zu Gunsten des Klägers an die Beigeladene zu entrichten. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 3’200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Markus Bischoff - Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Glättli - BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich - Bundesamt für Sozialversicherungen 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
VogelSonderegger