Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2024.00054
III. Kammer Sozialversicherungsrichterin Slavik als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 1. Oktober 2024 in Sachen X.___ GmbH Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zahlte der X.___ GmbH für die Monate März bis Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt Fr. 7'197.25 aus (Urk. 6/5-7). Mit Verfügung vom 15. Juni 2023 forderte die Arbeitslosenkasse von der X.___ GmbH die in den Monaten März bis Mai 2020 zu viel ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von insgesamt Fr. 5'540.50 zurück (Urk. 6/33-35). Die von der X.___ GmbH gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 26. Juni 2023 (Urk. 6/32) hiess die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 13. Februar 2024 teilweise gut und reduzierte die Rückforderung auf Fr. 5'506.25 (Urk. 2).
2. Dagegen erhob die X.___ GmbH am 12. März 2024 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben. Am 29. April 2024 beantragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 5). Mit Replik vom 6. Juni 2024 (Urk. 10) und Duplik vom 24. Juni 2024 (Urk. 12) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juni 2024 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13).
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. 1.1 Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, 1987, N. 43 zu Art. 31). Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR]) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E. 4.5 mit Hinweisen). %1.%2 Gemäss Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, in der bis zum 31. Mai 2020 gültigen Fassung) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Durch Ziff. I der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 wurde der vorgenannte Art. 2 per 1. Juni 2020 aufgehoben. Dafür wurde der Erwerbsersatz für indirekt betroffene Selbständigerwerbende, sogenannte Härtefälle, per 1. Juni 2020 ausgedehnt auf Personen, die in einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder als mitarbeitende Ehegatten respektive eingetragene Partnerinnen und Partner in einem Betrieb der Veranstaltungsbranche tätig sind (Art. 2 Abs. 3bis und Abs. 3ter der Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19], Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, aufgehoben per 16. September 2020). Mit der Änderung vom 4. November 2020 (AS 2020 4571), rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft getreten, sieht der neue Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung unter gewissen Voraussetzungen eine Härtefall-Entschädigung für Selbständigerwerbende und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG vor. Die Entschädigung richtet sich nach Artikel 11 Absatz 1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) und die Festsetzung und Auszahlung erfolgt durch die AHV-Ausgleichskasse, die vor dem Entschädigungsanspruch für den Bezug der AHV-Beiträge zuständig war (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsersatz, Stand 31. Mai 2021). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung). Seit 1. Januar 2020 erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung). Übergangsrechtlich sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2). 1.5 Ging dem unrechtmässigen Leistungsbezug eine formelle leistungszusprechende Verfügung oder eine materielle Verfügung in Form einer formlosen Zusprache voraus, so setzt die Rückforderung ausserdem voraus, dass der leistungszusprechende Entscheid in Wiedererwägung gezogen werden kann (vgl. BGE 122 V 369; SVR 2003 KV Nr. 11, K 52/02 E. 4). Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtung von erheblicher Bedeutung ist. Ein unrechtmässiger Bezug setzt kein Verschulden der versicherten Person voraus und ist auch gegeben, wenn er auf das Verhalten des Versicherungsträgers zurückzuführen ist (vgl. Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, 4. Aufl. 2020, Rz. 29 zu Art. 25).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des Gesuchs um Nachzahlung von Kurzarbeitsentschädigung auf Lohnanteile für Ferien- und Feiertagsansprüche die Sollstunden sowie die massgebende Lohnsumme nicht korrekt angegeben habe. Für die Monate März bis Mai 2020 seien deshalb die zu viel ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen von ihr zurückgefordert worden. Y.___ sei Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin und somit grundsätzlich nicht kurzarbeitsentschädigungsberechtigt. Vom 17. März bis 31. Mai 2020 habe gestützt auf die Covid-19-Verordnung aber auch für sie Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden, wobei sich diese auf einen monatlichen Pauschalbetrag von Fr. 3'320.-- für eine Vollzeitstelle belaufen habe. Y.___ sei in einem Pensum von 40 % für die Beschwerdeführerin tätig gewesen, womit der für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung massgebende AHV-pflichtige Lohn Fr. 1'660.-- betrage. Im März 2020 resultiere ein Kurzarbeitsentschädigungsanspruch von Fr. 365.75, im April von Fr. 645.50 und im Mai von Fr. 679.75, wobei in der angefochtenen Verfügung von Fr. 645.50 ausgegangen worden sei. Der Anspruch betrage damit netto Fr. 1'691.--. Der Beschwerdeführerin seien Kurzarbeitsentschädigungen von Fr. 7'197.25 ausbezahlt worden, weshalb sie für total Fr. 5'506.25 rückerstattungspflichtig sei. Im Laufe des Verfahrens ergänzte sie, sie sei gestützt auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen davon ausgegangen, dass es sich beim Arbeitsverhältnis von Y.___ um eine Vollzeitstelle gehandelt habe. Erst im Rahmen des Antrags auf Nachzahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Lohanteile für Ferien- und Feiertagsansprüche habe sich herausgestellt, dass sie mit einem Beschäftigungsumfang von 40 % angestellt sei. Dies habe selbstredend massgeblich Einfluss auf die Berechnung der anzurechnenden Soll- und Ausfallstunden. Der Auskunft der Beschwerdegegnerin habe deshalb die korrekte Grundlage gefehlt, weshalb sie nicht als Vertrauensbasis gelte. Aus diesem und weiteren näher dargelegten Gründen könne der Vertrauensschutz nicht zur Anwendung gelangen. Im Übrigen setze eine Rückforderung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG kein Verschulden voraus (Urk. 5). Die Frage eines allfälligen Gutglaubensschutzes spiele zudem einzig bei einem möglichen Erlass der Rückforderung eine allfällige Rolle, im vorliegenden Verfahren sei sie hingegen ohne Belang (Urk. 12). 2.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), sie habe die Antragsformulare als Laiin und in gutem Glauben ausgefüllt (S. 4-5). Weshalb ihr heute vorgeworfen werde, sie habe in den Formularen um Kurzarbeitsentschädigung falsche Angaben gemacht, sei nicht nachvollziehbar. Die eingereichten Formulare und Angaben seien in Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin angepasst und anschliessend als in Ordnung gewürdigt worden. Fehler, welche eine Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin zu verantworten habe, dürften nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden. Die verlangte Rückforderung sei deshalb unzulässig und würde zu einem schweren Vertrauensbruch in behördliche Auskünfte führen (S. 6). Im Laufe des Verfahrens hielt sie weiter fest, sie habe nie behauptet, dass eine 100%ige Anstellung vorgelegen habe, sondern die Berechnung des Lohnes gestützt auf ein Pensum von 40 % eingereicht. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, wonach sie erst später vom 40 %-Pensum erfahren habe, erweise sich damit als haltlos. Es habe eine Einschränkung von 100 % in der Erwerbstätigkeit bestanden, da die gesamte Musikbranche brach gelegen sei. Die Beschwerdegegnerin habe ohne Vorbehalt festgehalten, dass das Formular richtig ausgefüllt erscheine. Sie habe keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln und das Geld entsprechend bereits ausgegeben. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Vertrauensschutzes seien somit erfüllt und es bestehe kein Raum für eine Rückforderung (Urk. 10).
3. 3.1 Vorliegend ist unbestritten und ausgewiesen, dass Y.___ in einem Pensum von 40 % für die Beschwerdeführerin tätig ist, der Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 aber unter der Annahme einer 100%igen Erwerbstätigkeit ausbezahlt wurde. Die vergüteten Abrechnungen der Perioden März bis Mai 2020 (Urk. 6/5-7) erweisen sich damit als zweifellos unrichtig und die Beschwerdegegnerin forderte die zu viel ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung zu Recht von der Beschwerdeführerin zurück. Ein Verschulden der Beschwerdeführerin ist bei der Beurteilung der Rückerstattungspflicht nicht vorausgesetzt (vorstehend E. 1.5). Der Rückforderungsbetrag von Fr. 5'506.25 ist anhand der Akten ausgewiesen (vgl. Berechnung in Urk. 2 S. 3-4, Urk. 6/2-4 und Urk. 6/8-26) und wurde von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht bestritten. 3.2 Die Beschwerdeführerin berief sich jedoch auf ihren guten Glauben beziehungsweise auf den Vertrauensschutz (vorstehend E. 2.2). Wie bereits dargelegt, sind Leistungen, welche in gutem Glauben empfangen wurden, nicht zurückzuerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (vorstehend E. 1.4). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV). Nachdem die Rückforderungsverfügung (Urk. 2) noch nicht rechtskräftig ist, ist im vorliegenden Verfahren irrelevant, ob die Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung in gutem Glauben im Sinne von Art. 25 ATSG empfangen hat beziehungsweise sie sich auf den Vertrauensschutz im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft berufen kann. Denn diese Frage wird erst in einem allfälligen künftigen Erlassverfahren zu prüfen sein, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen der Parteien nicht weiter einzugehen ist. 3.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin für die Zeit von März bis Mai 2020 eine zu hohe Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wurde, weshalb die Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen im Umfang von insgesamt Fr. 5'506.25 rechtens ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Soweit die Beschwerdeführerin die Durchführung einer Instruktionsverhandlung beantragte (Urk. 10 S. 3), ist festzuhalten, dass das Gericht eine solche durchführen kann, wenn es dies als nötig erachtet (vgl. Art. 226 der Zivilprozessordnung, ZPO). Der Beschwerdeführerin ist es ein Anliegen, die Umstände, aufgrund welcher es zur Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung kam, darzulegen, und die ihrer Ansicht nach erfüllten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes zu begründen. In vorliegendem Verfahren ist aber einzig massgebend, Y.___ in einem 40 %-Pensum für die Beschwerdeführerin tätig ist und ob die Kurzarbeitsentschädigung für eine Vollzeitstelle und damit teilweise zu Unrecht ausgerichtet wurde. Beides ist zu bejahen und das 40 %-Pensum wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Die Durchführung einer Instruktionsverhandlung ist somit für die Klärung des vorliegend massgebenden Sachverhalts nicht erforderlich, weshalb darauf verzichtet wird.
Die Einzelrichterin erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ GmbH - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - SECO - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
SlavikLanzicher