Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2023.00214
II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Brugger Urteil vom 16. Juli 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeit (AFA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1977, war zuletzt befristet vom 1. Juni bis 5. Oktober 2022 mit einem Teilzeitpensum als Betriebsmitarbeiterin bei der Y.___ AG in Z.___ angestellt (Urk. 6/109 Ziff. 1-3). Die Versicherte meldete sich am 4. Oktober 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 4. November per 3. November 2022 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/106, Urk. 6/105 Ziff. 2). Das RAV lud die Versicherte mit Schreiben vom 21. Juli 2023 (Urk. 6/13) für den 28. Juli 2023 zu einem persönlichen Beratungs-/Kontrollgespräch ein, welchem diese fernblieb. Nach der Aufforderung des RAV (Urk. 6/9) nahm die Versicherten am 3. August 2023 Stellung zum verpassten Beratungs-/ und Kontrollgespräch und gab an, dass sie das Schreiben des RAV vom 21. Juli 2023 nicht erhalten habe (Urk. 6/10 S. 2). Gestützt auf eine Meldung des RAV vom 4. August 2023 (Urk. 6/1) stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Versicherte mit Verfügung vom 9. August 2023 (Urk. 6/5) wegen Nichtbefolgens von Kontrollvorschriften und Weisungen des RAV ab dem 29. Juli 2023 für sechs Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die Versicherte erhob dagegen am 18. August 2023 (Urk. 6/3, Urk. 6/4 S. 2) auf elektronischem Weg Einsprache, die das AWA mit Entscheid vom 10. Oktober 2023 (Urk. 6/7 = Urk. 2) abwies.
2. Die Versicherte erhob am 28. Oktober (Poststempel vom 30. Oktober) 2023 Beschwerde (Urk. 1) gegen den Einspracheentscheid des AWA vom 10. Oktober 2023 (Urk. 2). Sinngemäss beantragte sie, der Entscheid sei aufzuheben und es sei auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten. Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2023 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde. Diese wurde der Beschwerdeführerin am 8. Dezember 2023 zugestellt (Urk. 7).
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. 1.1 Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 GSVGer). 1.2 Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen. Dazu gehört nach Art. 17 Abs. 3 Satz 2 lit. b AVIG, dass die arbeitslose Person auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen teilnimmt. Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) führt die zuständige Amtsstelle mit jeder versicherten Person in angemessenen Abständen, jedoch mindestens alle zwei Monate, Beratungs- und Kontrollgespräche durch. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt. Als Nichtbefolgen einer Weisung gilt insbesondere das unentschuldbare Versäumen eines Beratungsgesprächs. Dabei stellt jedoch nach der Rechtsprechung ein unentschuldigtes Nichtwahrnehmen eines Beratungs- und Kontrollgespräches insbesondere dann kein einstellungswürdiges Fehlverhalten dar, wenn die versicherte Person während zwölf Monaten davor ihren Pflichten als Arbeitslose korrekt nachgekommen ist und sich für das Fehlverhalten nachträglich von sich aus entschuldigt hat, wobei ein allfälliges früheres Fehlverhalten nicht zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_761/2016 vom 6. Juli 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.3 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
2. 2.1 Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, die Einladung des RAV zum Beratungsgespräch vom 28. Juli 2023 sei der Beschwerdeführerin am 22. Juli 2023 zugestellt worden. Der Zustellnachweis eines «Track and Trace»-Auszuges bei einer A-Post Plus-Sendung gelte als Indiz für eine ordnungsgemässe Zustellung (S. 1 f.). Nach der Rechtsprechung liege ein Fehler bei der Postzustellung zwar nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Eine fehlerhafte Postzustellung sei allerdings nicht zu vermuten. Eine solche sei nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände als plausibel erscheine. Auf die Darstellung, wonach eine fehlerhafte Postzustellung vorliege, sei abzustellen, wenn die Darlegung der Umstände nachvollziehbar sei und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspreche. Der gute Glaube der versicherten Person sei zu vermuten. Rein hypothetische Überlegungen der Beschwerdeführerin, wonach die Sendung einem Nachbarn oder sonst einer Drittperson zugestellt worden sein könnte, vermögen nicht zu überzeugen. Sie zeige nicht den geringsten konkreten Umstand auf, der die Vermutung einer korrekten Postzustellung umstossen könnte. Es handle sich lediglich um allgemeine, hypothetische Überlegungen der Beschwerdeführerin über die Möglichkeit der Zustellung der Einladung zum Beratungsgespräch. Es sei daher davon auszugehen, dass ihr die Einladung am 22. Juli 2023 zugestellt worden sei, so dass kein entschuldbarer Grund für das Fernbleiben vom Beratungsgespräch vom 28. Juli 2023 vorliege. Die Beschwerdeführerin sei daher zu Recht wegen unentschuldigtem Fernbleiben vom Kontroll- und Beratungsgespräch vom 28. Juli 2023 in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden. Die Einstelldauer von sechs Tagen liege im Bereich eines leichten Verschuldens. Diese trage dem zugrundeliegenden Verschulden und den konkreten Umständen angemessen Rechnung (S. 2). 2.2 Die Beschwerdeführerin brachte vor, die Zustellung mittels A-Post Plus sei gemäss Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) im Bereich des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) für Entscheide zulässig. Wenn die Zustellung jedoch bestritten werde, erlaube das System keinen ausreichenden Nachweis der Zustellung. Die Zustellung mittels A-Post Plus vermöge die effektive Zustellung der Sendung an den Empfänger - anders als die eingeschriebene Zustellung mit unterschriftlicher Empfangsbestätigung - nicht mit derselben Beweiskraft nachzuweisen. Dies spreche in der Regel für die Zustellung mit eingeschriebenem Brief. Die Einladung gelte wegen des Fehlens der Unterschrift der Empfängerin als nicht zugestellt (Urk. 1 = Urk. 3/1). 2.3 Streitgegenstand bildet die Frage, ob der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin zu Recht wegen des Fernbleibens vom Kontroll- und Beratungsgespräch beim RAV vom 28. Juli 2023 beziehungsweise wegen Nichtbefolgens von Kontrollvorschriften und Weisungen des RAV für sechs Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu prüfen, ob die von Seiten des RAV mit A-Post Plus versandte Einladung zum Kontroll- und Beratungsgespräch der Beschwerdeführerin am 22. Juli 2023 korrekt zugestellt worden ist.
3. 3.1 Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin dem Beratungs- und Kontrollgespräch beim RAV vom 28. Juli 2023 unentschuldigt ferngeblieben ist (vgl. Urk. 6/13). Das RAV stellte der Beschwerdeführerin die schriftliche Einladung vom 21. Juli 2023 mittels A-Post Plus-Sendung zu (Urk. 6/12). 3.2 Die Beschwerdeführerin meldete sich per E-Mail von sich aus am 31. Juli 2023 bei der Personalberaterin des RAV unter Hinweis darauf, dass sie (nach dem krankheitshalber abgesagten Termin vom 21. Juli 2023, vgl. Urk. 6/33 S. 3 Eintrag vom 21. Juli 2023) noch keinen neuen Termin erhalten habe (Urk. 6/8 S. 1 unten). Die Personalberaterin antwortete der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 2. August 2023. Sie führte aus, der Termin wäre am 28. Juli 2023 gewesen. Es könne nicht sein, dass die Beschwerdeführerin die Postzustellung der Einladung nicht erhalten habe. Sie habe ihr die Einladung am gleichen Tag der Krankmeldung vom 21. Juli 2023 zugestellt. Diese Form der Zustellung könne nachverfolgt werden. Gemäss dem beigefügten Beleg sei das Couvert zugestellt worden (Urk. 6/8 S. 1). 3.3 Die Beschwerdeführerin gab in der schriftlichen Stellungnahme vom 3. August 2023 an, sie habe den Brief mit der Einladung zum Termin vom 28. Juli 2023 nicht erhalten. Es tue ihr sehr leid, sie habe keine Ahnung, was passiert sei. Sie sei immer zu Hause gewesen und habe den Briefkasten jeden Tag überprüft. Zum nächsten Termin vom 11. August 2023 komme sie selbstverständlich. Sie entschuldige sich noch einmal (Urk. 6/10 S. 2). 3.4 Ergänzend gab die Beschwerdeführerin in der E-Mail an ihre Personalberaterin vom 3. August 2023 (Urk. 6/8 S. 2) unter Bestätigung des Erhalts des neuen Termins an, sie wisse wirklich nicht, was mit dem vorherigen Brief passiert sei. Sie habe einmal ein Paket nicht erhalten. Bei einem Brief sei dies aber noch nie passiert. 4. 4.1 Mangels diesbezüglicher Gesetzesvorschriften dürfen sich die Versicherungsträger oder Behörden im Sozialversicherungsverfahren der Versandart «A-Post Plus» bedienen. Bei der Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. Entsprechend wird der Adressat im Fall seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. Hervorzuheben ist, dass die Zustellung bei uneingeschriebenem Brief bereits dadurch erfolgt, dass er in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten gelegt wird. Die Sendung gelangt damit in den Macht- beziehungsweise Verfügungsbereich des Empfängers. Dass dieser von der Verfügung oder dem Schreiben tatsächlich Kenntnis nimmt, ist nicht erforderlich. Bei der Versandart «A-Post Plus» lässt sich dieses Zustelldatum mittels «Track + Trace» sodann zweifelsfrei feststellen (BGE 142 III 599 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_330/2020 vom 2. Juli 2020 E. 3; 9C_90/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.1; 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.2; vgl. auch Urteil des hiesigen Gerichts vom 20. September 2023 E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die sich auch auf die Zustellungsart A-Post-Plus bezieht, liegt ein Fehler bei der Postzustellung zwar nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Eine fehlerhafte Postzustellung ist allerdings praxisgemäss nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Auf die Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht, wobei sein guter Glaube zu vermuten ist (BGE 142 III 599 E. 2.4.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_90/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.2 und 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3). 4.2 Im Anschluss an die Stellungnahme vom 3. August 2023 (E. 3.3) gab die Beschwerdeführerin gab in der Einsprache vom 18. August 2023 lediglich an, auf dem Bericht über die Zustellung des Schreibens stehe nicht ihre Unterschrift. Wie könne die Zustellung nachgewiesen werden, wenn der Empfänger diese nicht mittels Unterschrift bestätigt habe. Wo gearbeitet werde, würden auch Fehler gemacht. Vielleicht habe der Postbote den Brief in einen anderen Briefkasten gelegt. Das wisse man nicht. Sie habe bisher alles richtig gemacht und sei immer zu den Kontroll- und Beratungsgesprächen erschienen. Niemand habe sie informiert, dass sie zu dem Termin nicht erschienen sei. Hätte sie sich nicht selbständig bei ihrer Beraterin gemeldet, hätte sie nicht erkannt, dass sie einen Brief hätte erhalten sollen (Urk. 6/3). In der Beschwerde äusserte sich die Beschwerdeführerin nicht weiter zu den Umständen der Zustellung des Schreibens vom 21. Juli 2023 (Urk. 1). Wie erwähnt, wurde die schriftliche Einladung der Personalberaterin vom 21. Juli 2023 zum Kontroll- und Beratungsgespräch vom 28. Juli 2023 der Beschwerdeführerin mittels A-Post Plus zugestellt. Nach der vorliegenden Sendungsverfolgung (Track + Trace) wurde ihr das Schreiben am 22. Juli 2023 an ihrer Wohnadresse zugestellt, wobei es ins Ablagefach gelegt wurde. Die Zustellung wird auch durch die Sendungsnummer belegt (Urk. 3/3 = Urk. 6/11). Die Beschwerdeführerin legte vorliegend die Umstände nicht weiter dar, weshalb – wie von ihr geltend gemacht - ihr das Schreiben vom 21. Juli 2023 nicht zugestellt worden wäre. Bei der von ihr vorgebrachten Möglichkeit, die Sendung könnte im falschen Briefkasten abgelegt worden sein, handelt es sich um eine blosse Mutmassung. Dies, nachdem die Sendung bis zur Zustellung des Schreibens in den Briefkasten der Beschwerdeführerin am 22. Juli 2023 nachvollzogen werden kann (Urk. 6/11), was als Indiz für eine korrekte Zustellung zu bewerten ist. Von der Beschwerdeführerin wurde damit nicht nachvollziehbar und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorgebracht und nachgewiesen, dass und weshalb ihr die Einladung nicht zugestellt worden wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind blosse hypothetische Überlegungen des Adressaten über den Verbleib der Sendung unbehelflich (Urteil des Bundesgerichts 8C_330/2020 vom 2. Juli 2020 E. 3; BGE 142 III 599 E. 2.2 und 2.4.1). Die Beschwerdeführerin vermag aus ihren Angaben in der Einsprache, wonach die Sendung vielleicht einem Nachbarn zugestellt worden sein könnte, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da es sich hierbei um blosse hypothetische Überlegungen handelt. Unbehelflich ist sodann der Hinweis in der Beschwerde auf Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Zustellung des Schreibens durfte vorliegend jedenfalls mittels A-Post Plus-Sendung erfolgen (vgl. E. 4.1 hiervor). Der Hinweis in der Beschwerde auf den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich PS130130 vom 27. September 2013 E. 3.3 führt in Anbetracht der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu einer anderen Einschätzung der Sach- und Rechtslage. 4.3 Nach dem Gesagten ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die schriftliche Einladung der Personalberaterin des RAV vom 21. Juli 2023 der Beschwerdeführerin am 22. Juli 2023 korrekt zugestellt worden ist. Daraus folgt, dass diese dem Kontroll- und Beratungsgespräch vom 28. Juli 2023 unentschuldigt ferngeblieben ist. 4.4 Die Beschwerdeführerin ist innert der letzten zwölf Monate vor dem verpassten Gespräch vom 28. Juli 2023 ihren Pflichten als Arbeitslose korrekt nachgekommen (Urk. 6/24, Urk. 6/29). Was die persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat Februar 2023 angeht, so wurden diese trotz qualitativer Mängel unter Hinweis auf eine Meldung im Wiederholungsfalle ausnahmsweise akzeptiert und es erfolgte keine Einstellung (Urk. 6/33 S. 5 Eintrag vom 7. März 2023). Die Beschwerdeführerin meldete sich sodann am 31. Juli 2023 von sich aus bei ihrer Beraterin, nachdem sie von dieser im Nachgang zum krankheitshalber abgesagten Termin vom 21. Juli 2023 von keinem neuen Termin Kenntnis erhalten hatte (E. 3.2), und entschuldigte sich unmittelbar nach Erhalt der Antwort vom 2. August 2023 in der Stellungnahme vom 3. August 2023 für ihr Fehlverhalten (E. 3.3). Ein einstellungswürdiges Fehlverhalten liegt damit nicht vor (E. 1.2), weshalb sich die Beschwerde als begründet erweist und der angefochtene Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben ist.
Die Einzelrichterin erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, vom 10. Oktober 2023 ersatzlos aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Arbeit (AFA) - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse 01 000 Zürich 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensBrugger