AL.2008.00365
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär Bachofner Urteil vom 30. Juli 2009 in Sachen A.___ Beschwerdeführerin
vertreten durch den Ehemann G.___
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 18. April 2008 (Urk. 7/16) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 27. November 2008 (Urk. 2) - einen Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Februar 2008 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalles verneint hat, nach Einsicht in die Beschwerde vom 1. Dezember 2008, mit welcher die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse vom 21. Januar 2009 (Urk. 6) sowie in die übrigen Akten;
in Erwägung, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraussetzt, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn der Versicherten eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), dass weiter vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG); der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert, dass der Ausfall an normaler Arbeitszeit nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist; sich die normale Arbeitszeit hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person bemisst, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht; wenn die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal gilt, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis), dass von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden kann, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war; in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen);
in weiterer Erwägung, dass aufgrund der Akten feststeht, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. Dezember 2006 als Restaurant-Mitarbeiterin für die Firma B.___ tätig ist (Urk. 7/32); sie von Ende September bis zur Geburt ihres Kindes am 12. November 2007 krank geschrieben war und nach Ablauf des bezahlten Mutterschaftsurlaubs (17. Februar 2008) ihre Tätigkeit wieder aufnahm (Urk. 7/3); sie sich am 21. Februar 2008 - bei laufendem Arbeitsverhältnis - zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 7/55) und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob mit der Begründung, dass das Arbeitspensum reduziert worden sei (Urk. 7/19), dass sich der Arbeitseinsatz der Beschwerdeführerin gemäss Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 2006 (Vertragsbeginn: 1. Dezember 2006) nach dem Einsatzplan richtete, wobei im Verlauf von 52 Wochen mindestens 8 und maximal 20 Stunden pro Woche zu leisten waren (Urk. 7/11/2); im Arbeitsvertrag vom 19. Mai 2008 (Vertragsbeginn: 1. März 2008) neu geregelt wurde, dass im Verlauf von 52 Wochen weniger als 8 Stunden pro Woche zu leisten seien (Urk. 7/11/1), dass unter diesen Umständen, wovon die Arbeitslosenkasse zutreffend ausgegangen ist, grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliegt, wobei bis Ende Februar 2008 nur die den vereinbarten minimalen Beschäftigungsumfang von 8 Stunden pro Woche übersteigende Mehrarbeit als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren ist; dementsprechend die vorstehend zitierte Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf insoweit Anwendung findet, dass die Arbeitslosenkasse ferner korrekt dargelegt hat, dass die Beschwerdeführerin, soweit sie weiterhin mindestens 8 Stunden pro Woche arbeiten kann, keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet; es sich anders bloss im Falle verhält, dass sie vor der geltend gemachten Pensumsreduktion während längerer Zeit regelmässig und ohne Schwankungen gearbeitet hat und eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann, die sie nun nicht mehr erreicht, dass aufgrund der Akten feststeht (Urk. 7/3, 7/2) und unbestritten ist (Urk. 1), dass die Beschwerdeführerin seit Ende des Mutterschaftsurlaubs (in der Regel) einen Tag pro Woche (samstags) jeweils während rund 9,5 Stunden - und somit länger als es dem bis Ende Februar 2008 geltenden minimalen Beschäftigungsumfang entsprechen würde - als Restaurant-Mitarbeiterin im Einsatz ist (Urk. 7/2), weshalb sie unter diesem Blickwinkel keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet, dass die Arbeitslosenkasse zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle der Beschwerdeführerin eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, die in der Zeit von Dezember 2006 bis September 2007, das heisst in den vor dem Mutterschaftsurlaub und der darauffolgenden vertraglichen Neuregelung des Arbeitspensums liegenden zehn Monaten, geleisteten Arbeitseinsätze verglich (Urk. 2 S. 4), dass sich die Kasse dabei auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Januar 2007, Rz B95 ff. stützte, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, dass für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist; die gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen ist, wenn das Arbeitsverhältnis weniger als 12 Monate gedauert hat; bei einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von weniger als 6 Monaten keine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann (KS-ALE, Rz B96), dass die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann; die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung bei einem Beobachtungszeitraum von 6 Monaten 10 % beträgt; die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung bei einem Beobachtungszeitraum zwischen 6 und 12 Monaten proportional anzupassen ist (d.h. bei einem Beobachtungszeitraum von z.B. 8 Monaten beträgt diese 13 % [20 % : 12 x 8]); nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden kann, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE Rz B97), dass die Arbeitslosenkasse - mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, gemäss Rz B97 KS-ALE in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zehn Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 16,67 % (20 % : 12 x 10) nach unten oder oben ausmachen dürfen - zum zutreffenden Ergebnis gelangte, dass die festgestellten Abweichungen (zwischen 43,35 % im März 2007 und -46,48 % im Juli 2007) von der durchschnittlichen Arbeitszeit von 125,37 Stunden pro Monat zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant seien, um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten (Urk. 2 S. 5), wie sie die Rechtsprechung bei einem Arbeitsverhältnis wie diesem für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles voraussetzt, dass die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei dieser Sach- und Rechtslage zu Recht verneint hat, woran auch die Einwendungen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern vermögen;
erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - G.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).