Zürich Sozialversicherungsgericht 19.08.2008 AL.2008.00076

AL.2008.00076

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Meyer Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Lienhard Urteil vom 20. August 2008 in Sachen M.___   Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung Zürich Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.       1.1 M.___, geboren 1960, war vom 28. Februar 2001 bis zum 24. Oktober 2007 als Geschäftsführer bei der A.___ GmbH, B.___, tätig (Urk. 7/55 Ziff. 15; Ziff. 17; Urk. 7/54 Ziff. 3), wobei er mit einer Stammeinlage von Fr. 1'000.-- als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und seine Ehefrau mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen waren (Urk. 7/32). Am 23. August 2007 wurden die Trennung der Eheleute gerichtlich genehmigt (Urk. 7/59 Ziff. 1, Ziff. 4). Dem Versicherten wurde am 24. Oktober 2007 fristlos gekündigt (Urk. 7/54 Ziff. 10), worauf er sich am 8. November 2007 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 7/53) und Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2007 beantragte (Urk. 7/55 Ziff. 2). 1.2 Mit Verfügung vom 15. Januar 2008 (Urk. 7/28) stellte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Kasse) den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 25. Oktober 2007 für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Sodann verneinte die Kasse am 28. Februar 2008 die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 8. November 2007 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb (Urk. 7/7). Gleichentags wurde die Rückforderung von zuviel bezahlten Leistungen in Höhe von Fr. 6'872.20 verfügt (Urk. 7/3). Nachdem der Versicherte gegen die Verneinung der Anspruchsberechtigung am 29. Februar 2008 Einsprache erhoben hatte (Urk. 7/2), wurde die Rückforderungsverfügung am 12. März 2008 sistiert (Urk. 7/4). Mit Einspracheentscheid vom 13. März 2008 hielt die Kasse an der Verneinung der Anspruchsberechtigung fest und hob gleichzeitig wiedererwägungsweise die Einstellungsverfügung vom 15. Januar 2008 auf (Urk. 7/1 = Urk. 2). 2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 13. März 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. März 2008 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides, Bestätigung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. November 2007 und Bestätigung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 25. Oktober 2007 für zehn Tage (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 7. April 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 17. April 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.       1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 1.2 Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden. Da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 und C 200/00, Erw. 2). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02). 1.3 Bei Geschäftsführern einer GmbH ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen (Art. 811-815 und Art. 827 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht).

2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 8. November 2007 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung der Anspruchsberechtigung damit, dass der Beschwerdeführer trotz faktischer und gerichtlicher Trennung von seiner Ehefrau seinen Wohnsitz weiterhin an der gemeinsamen Adresse habe, wo sich gleichzeitig der Sitz der A.___ GmbH befinde. Dies erlaube ihm aufgrund der engen räumlichen Verhältnisse nach wie vor die jederzeitige Möglichkeit eines ungehinderten Einflusses auf seine Ehefrau und die Firma. Dieses Risiko genüge für die Verneinung der Anspruchsberechtigung. Der Beschwerdeführer habe nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Firma A.___ GmbH inne (Urk. 2 S. 1 f). 2.3 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, er habe faktisch seit Anfang November 2007 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne. Er sei seit 1. Januar 2008 formell der Funktion als Geschäftsleiter enthoben und habe keine Unterschriftsberechtigung mehr. Im Februar 2008 sei er definitiv aus der Gesellschaft ausgetreten und habe seine Stammeinlage an seine Ehefrau übertragen. Die A.___ GmbH sei seit November 2007 aufgrund verschiedener Mandatsverluste nicht mehr operativ tätig. Seine Ehefrau wolle die Firma liquidieren, sobald sie finanziell in der Lage sei, die offenen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Weiter sei seine Ehefrau seit 1. März 2008 wieder arbeitstätig und habe keine Zeit für die Führung der A.___ GmbH. Zudem generiere die Firma keinen Ertrag mehr, weshalb er weder Einfluss nehmen noch ein Honorar beziehen könne. Er wolle nicht für die Firma tätig sein, sondern sich eine Festanstellung suchen. Zudem lägen bei Eheleuten, die gerichtlich getrennt seien, Differenzen vor, die eine gegenseitige Einflussnahme verunmöglichten (Urk. 1 S. 1 f). 3. 3.1 Aufgrund der Akten steht fest und ist zudem unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 28. Februar 2001 bis 24. Oktober 2007 als Geschäftsführer für die A.___ GmbH arbeitete, deren Gesellschafter er und seine Ehefrau waren (Urk. 7/54 Ziff. 3; Urk. 7/32) und nach seiner Entlassung noch bis zum 31. Januar 2008 (Datum Tagebucheintrag) als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen blieb (Urk. 11/3). Am 13. März 2008 (Datum Tagebucheintrag) erfolgte die Übertragung des Stammanteils des Beschwerdeführers an seine Ehefrau und die Löschung des Eintrags des Beschwerdeführers. Seit diesem Datum ist die Ehefrau des Beschwerdeführers als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 12). Damit war der Beschwerdeführer bis 13. März 2008 selbst arbeitgeberähnliche Person und ist seither Ehegatte einer solchen. 3.2 Solange die Ehefrau des Beschwerdeführers im Handelsregister eingetragen bleibt, ist und war es dem Beschwerdeführer rechtsprechungsgemäss möglich, auf den Verlauf des Geschäftsgangs und geschäftliche Entscheide Einfluss zu nehmen. Diese Situation blieb bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 13. März 2008, der die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 127 V 467 Erw. 1), unverändert. Selbst wenn die Gesellschaft nicht mehr aktiv ist und eigentlich liquidiert werden sollte (vgl. Urk. 1 S. 2), ist es der Ehefrau weiterhin möglich, die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen. Dies bedeutet, dass sie grundsätzlich den Beschwerdeführer wieder einstellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach Belieben verlängern oder verkürzen könnte, womit auch der anrechenbare Arbeitsausfall des Beschwerdeführers schwer kontrollierbar wäre. Dabei ist rechtlich gesehen der Umstand, dass die Eheleute seit 23. August 2007 gerichtlich getrennt leben (Urk. 7/59), nicht von Bedeutung, da die Ehe trotz Trennung fortdauert und mit der Trennung unter anderem bezweckt wird, eine Wiedervereinigung der Eheleute offen zu halten. Der Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen und ihren Ehegatten ist absolut zu verstehen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2005 in Sachen C., C 179/05). 3.3 Unter diesen Umständen kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen werden (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen D. vom 5. Juli 2004, C 155/03), selbst wenn der Beschwerdeführer nur noch über seine Ehefrau einen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann. Rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 237 Erw. 7) muss deshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden.

4. 4.1 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 131 V 472 ff. ausgeführt hat, stipuliert Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus.          Im Urteil vom 28. Oktober 2005 in Sachen W., C 157/05, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann erwogen, dass es auf jeden Fall zum Kerngehalt der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre (gesellschaftsrechtliche) Situation den Leistungsanspruch gefährden könne. 4.2 Ob die Beschwerdegegnerin ihrer Beratungspflicht nach Art. 27 ATSG vorliegend genügend nachgekommen ist, kann jedoch offen bleiben: Selbst bei einer frühzeitigeren Löschung des Handelsregistereintrags des Beschwerdeführers wäre dieser weiterhin als Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person und deshalb als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren gewesen. 4.3 Zusammenfassend steht daher fest, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. November 2007 aufgrund seiner Stellung als arbeitgeberähnliche Person beziehungsweise mitarbeitender Ehegatte im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG zu verneinen ist. Dementsprechend erweisen sich der angefochtene Entscheid sowie die wiedererwägungsweise Aufhebung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der Einstellungsverfügung vom 15. Januar 2008 als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt: 1.         Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.           Zustellung gegen Empfangsschein an: - M.___ - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat für Wirtschaft seco 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).            Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.            Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).