AL.2007.00097
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär Schetty Urteil vom 25. November 2008 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Patrik A. Häberlin Häberlin & Partners Rechtsanwälte Rheinstrasse 10, Postfach, 8501 Frauenfeld
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Ausstellungsstrasse 36, Postfach 2255, 8031 Zürich Beschwerdegegnerin
Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 2007 den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2006 aufgrund von dessen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint hat (Urk. 7/4, Urk. 2 S. 2), nach Einsicht in die Beschwerde vom 8. März 2007, mit welcher der Vertreter des Versicherten die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung beantragt hat (Urk. 1), die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort vom 23. März 2007 (Urk. 6) sowie die weiteren Akten; in Erwägung, dass laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, heute Bundesgericht) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann - nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb), weiter darauf hinzuweisen ist, dass der Gesetzeswortlaut nicht abschliessend an die formelle Organstellung anknüpft, sondern - wie im Falle der finanziellen Beteiligung - vor allem an die faktische Möglichkeit der Einflussnahme (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Auflage, S. 96); in weiterer Erwägung, dass die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer faktisch weiterhin in leitender Stellung in der angestammten Unternehmung (Y.___ GmbH) tätig sei, auch wenn die Löschung im Handelsregister veranlasst worden sei (Urk. 2 S. 2), der Vertreter des Beschwerdeführers demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass aus dem Handelregisterauszug ersichtlich sei, dass der Beschwerdeführer sowohl als Gesellschafter als auch als Geschäftsführer aus der Y.___ GmbH ausgeschieden sei; gestützt darauf ein klarer Beweis gefordert werde, dass sein Mandant weiterhin eine Organfunktion inne haben soll, was jedoch bestritten werde (Urk. 1); vorliegend unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht im Dezember 2005 aus der Y.___ GmbH ausschied (Urk. 3); er aber weiterhin für diese tätig war und erst am 27. September 2006 per Ende Oktober 2006 aus wirtschaftlichen Gründen die Kündigung erhielt (Urk. 7/15), sich der Beschwerdeführer am 9. Oktober 2006 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 7/10) und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung per 1. November 2006 verlangte (Urk. 7/9), im Folgenden zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer auch nach der erfolgten Kündigung faktisch eine Organstellung in der Y.___ GmbH zukommt oder nicht, diesbezüglich anzumerken ist, dass der Beschwerdeführer noch im Februar 2007 auf der firmeneigenen Internetseite als zuständige Person für Baustellen und Personal inklusive Foto und Natelnummer erschienen ist (Urk. 7/2), er dazu angab, dass sein Bruder zu dieser Zeit mit anderen Dingen beschäftigt gewesen sei und noch keine Zeit gehabt habe, die Homepage ändern zu lassen (Urk. 7/3), dieser Einwand nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist und jedenfalls allein aufgrund der Eintragung auf der Homepage nicht auf eine faktische Organstellung geschlossen werden kann, sich aus den Akten weiter ergibt, dass sich der Beschwerdeführer während der Kündigungsfrist ungenügend um Arbeit bemühte und in der Folge für die Dauer von 3 Tagen (ab 1. November 2006) in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde (Urk. 7/39 f.), er weiter am 2. November 2006 einer obligatorischen Informationsveranstaltung bei der SAH Zürich unentschuldigt fernblieb und ab dem 3. November 2006 für die Dauer von 6 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde (Urk. 7/37 f.), er sich überdies auf eine Vielzahl von zugewiesenen Stellenangeboten nicht beworben hat und auch die persönlichen Arbeitsbemühungen per November 2006 ungenügend waren (Urk. 7/31 ff.), diese weiteren Umstände indessen ebenfalls nicht nahelegen, dass der Beschwerdeführer weiter in einer faktischen Organstellung für die Y.___ GmbH tätig war, das Verhalten vielmehr unter den Titeln "ungenügende persönliche Arbeitsbemühungen" und "Gefährdung der Vermittlungsfähigkeit" zu würdigen ist, da aufgrund der vorliegenden Akten fraglich scheint, ob der Beschwerdeführer in der Zeit nach der Kündigung ernsthaft am Auffinden einer neuen Tätigkeit interessiert gewesen war, die Beschwerdegegnerin respektive das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) somit - nebst der Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - dazu ergänzende Abklärungen zu treffen und namentlich näher abzuklären haben, ob die Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum gegeben war, zusammenfassend die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben ist, als die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung ab dem 1. November 2006 infolge Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung verneint hat, und die Sache zur Abklärung der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen und zum Neuentscheid an die Kasse zurückzuweisen ist, die Rückweisung einer Sache einem Obsiegen des Beschwerdeführers gleichkommt (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, N 9 zu § 34 GSVGer, mit Judikaturhinweisen); die Beschwerdegegnerin demnach ausgangsgemäss zu verpflichten ist, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 GSVGer, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist,
erkennt das Gericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 6. Februar 2007 insoweit aufgehoben, als sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2006 infolge Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung verneint hat, und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen prüfe respektive durch das AWA prüfen lasse und hernach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Patrik A. Häberlin - Arbeitslosenkasse Unia - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - Staatssekretariat für Wirtschaft seco 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).