Zürich Sozialversicherungsgericht 29.06.2003 AL.2003.00144

AL.2003.00144

Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekret?rin Steck

Urteil vom 30. Juni 2003 in Sachen Z.___ ? Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 067 Tellstrasse 31, Postfach 7683, 8023 Z?rich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1. 1.1???? Z.___, geboren 1958, ist Alleinaktion?r und Verwaltungsrat der A.___ AG, ___ (Urk. 3/2a-b). Vom 1. M?rz bis 30. November 2002 war er als Relationship Manager bei der B.___ AG, ___, angestellt (Urk. 8 Ziff. 2). Mit Vertrag vom 15. August 2002 verkaufte er seine obgenannte???? Gesellschaft an die C.___ AG i. G. (Urk. 3/1) und liess sich mit Arbeitsvertrag 16. August 2002 wieder bei der A.___ AG als alleiniger Verwaltungsrat und Gesch?ftsf?hrer anstellen (Urk. 3/3 S. 1). Am 8. Januar 2003 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellenvermittlung an und stellte am 9. Januar 2003 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung (vgl. Urk. 2 S. 2 oben). Mit Verf?gung vom 23. April 2003 stellte die Arbeitslosenkasse GBI, Z?rich, fest, dass der Versicherte die Anspruchsvoraussetzungen ab 8. Januar 2003 nicht erf?lle, da er nach wie vor eine arbeitgeber?hnliche Stellung bei der Firma A.___ AG, ___, innehabe (Urk. 3/13). 1.2.??? Der Versicherte erhob am 28. April 2003 Einsprache gegen diese Verf?gung (Urk. 3/14). Mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2003 (Urk. 2) wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab.

2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. Mai 2003 Beschwerde und beantragte sinngem?ss die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung und Bejahung der Anspruchsberechtigung (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse GBI schloss in ihrer Vernehmlassung vom 10. Juni 2003 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verf?gung vom 16. Juni 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Gem?ss der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeber?hnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung (AVIG) gleichkommt (BGE 123 V 234). Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen??? Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuf?hren, k?nnten Arbeitnehmer in arbeitgeber?hnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen, Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeber?hnlicher Personen vom Anspruch dient der Verh?tung solcher Missbr?uche. ???????? Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der t?glichen, w?chentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverh?ltnis) f?r eine gewisse Zeit vollst?ndig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeber?hnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverh?ltnis jedoch gek?ndigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Entsch?digung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen F?llen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.

2.?????? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab 8. Januar 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. 2.1???? Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung mit der Begr?ndung, der Beschwerdef?hrer habe nach wie vor eine arbeitgeber?hnliche Stellung bei der Firma A.___ AG (Urk. 3/13). Gem?ss seinen Angaben sei er nunmehr einziger Gesch?ftsf?hrer und Verwaltungsrat der obgenannten Firma, die seit Anfang 2002 vollst?ndig "inaktiv" sei. Dies bedeute, dass sie keine Gesch?ftst?tigkeit mehr aufweise. In der Praxis bedeute dies aber keineswegs, dass die Firma nicht jederzeit wieder "aktiv" werden k?nne. Der Begriff "inaktiv" sei gesellschaftsrechtlich nicht relevant. Das Arbeitsverh?ltnis bei der B.___ AG sei mittels Arbeitgeberbescheinigung best?tigt. Jedoch verm?ge die Tatsache, dass der Beschwerdef?hrer wegen der K?ndigung bei der B.___ AG unverschuldet arbeitslos geworden sei, seine arbeitgeber?hnliche Stellung in der A.___ AG nicht aufzuheben (Urk. 2 S. 2). Daran h?lt die?? Beschwerdegegnerin auch in der Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2003 fest (Urk. 6). 2.2???? Der Beschwerdef?hrer macht zusammengefasst geltend, er sei der einzige Gesch?ftsf?hrer und Verwaltungsrat der A.___ AG. Diese sei seit Anfang 2002 vollst?ndig inaktiv und habe seit jenem Zeitpunkt keine Gesch?ftst?tigkeiten mehr. Es bestehe auch kein Kundenstamm mehr. Am 1. M?rz 2002 habe er eine Stelle bei der B.___ AG angetreten. Wegen Restrukturierungen und Personalentlassungen in ___ und ___ habe er diese Anstellung per Ende Oktober 2002 unverschuldet verloren, was zu seiner eigentlichen Arbeitslosigkeit gef?hrt habe. Mitte August 2002 sei es ihm gelungen, die A.___ AG an zwei deutsche Staatsangeh?rige zu verkaufen. Diese h?tten die Verm?gensverwaltungsaktivit?ten der Firma weiterf?hren und ihn als Gesch?ftsf?hrer und Verwaltungsrat der neuen Firma einstellen wollen. Wegen Vertragsbruches und nichterfolgter Zahlung des Kaufpreises der AG sowie zwischenzeitlich eingegangenen Verpflichtungen gegen?ber Dritten, habe er Anfang November 2002 seinen Anwalt einschalten m?ssen. Dieser strenge nun ein Strafverfahren gegen die beiden K?ufer an. Bis dato habe er niemanden gefunden, der sich bereit erkl?ren w?rde, als Verwaltungsrat/Gesellschafter in die A.___ AG einzutreten, da diese Person sich automatisch f?r die noch ausstehenden Verbindlichkeiten verantworten m?sste (Urk. 3/14). Daran hielt er auch in seiner Beschwerde vom 14. Mai 2003 fest (Urk. 1). 2.3???? Gem?ss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 15. August 2002 ist der Beschwerdef?hrer einzelzeichnungsberechtigt f?r die A.___ AG, deren einziger Verwaltungsrat und Gesch?ftsf?hrer er ist (Urk. 3/2a, Urk. 3/3 S. 1). Noch w?hrend der Zeit seiner Anstellung bei der B.___ AG (vgl. Urk. 8) liess er sich unmittelbar nach dem Verkauf seiner AG an die C.___ AG i. G. mit Anstellungsvertrag vom 16. August 2002 bei seiner ehemaligen AG wieder in???? der Funktion des alleinigen Verwaltungsrates und Gesch?ftsf?hrers anstellen (Urk. 3/3 S. 1). 2.4???? Bei einer Person, die zugleich Alleinaktion?r und einziger Verwaltungsrat einer AG ist, besteht ex lege kein Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung. Es besteht jedoch auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung als Ganzarbeitsloser, wenn er weiterhin Alleinaktion?r und Verwaltungsrat der Firma bleibt. Damit erhielte er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Dieses Verhalten l?uft auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverh?tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung, zweite, ?berarbeitete und erg?nzte Auflage, Z?rich 1998, Art. 31, S. 96; BGE 123 V 238 E. 7b/bb). 2.5 Aufgrund seiner Stellung als (alleiniger) Verwaltungsrat der A.___ AG hat der Beschwerdef?hrer demnach von Gesetzes keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. Seine formelle wie auch materielle Organstellung l?sst sich in der vorliegenden Fallkonstellation nicht mit dem Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung vereinbaren. Daran verm?gen auch die von ihm geltend gemachten Umst?nde, n?mlich dass er den Kaufpreis f?r den Verkauf der A.___ AG von den K?ufern bis jetzt nicht erhalten habe und dass die K?ufer f?r die Firma Verpflichtungen gegen?ber Dritten eingegangen sind, weshalb er in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten sei (vgl. Urk. 1), nichts zu ?ndern. Im Gegenteil: Diese Umst?nde zeigen vielmehr auf, dass der Beschwerdef?hrer in seiner Organstellung massgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der AG hat. In diesem Sinne wurde ihm auch seitens seines Anwaltes insbesondere aus prozesstaktischen Gr?nden bei der Einforderung der der Firma zustehenden Anspr?che geraten, nicht von seiner Verwaltungsratsstellung zur?ckzutreten (vgl. Urk. 3/11). Dass der Beschwerdef?hrer aus den oben erw?hnten Gr?nden nicht von seiner Verwaltungsratsstellung zur?cktreten m?chte (vgl. Urk. 1 S. 1 unten), ist durchaus verst?ndlich, vermag jedoch nichts daran zu ?ndern, dass er aufgrund seiner Stellung vom Bezug von Arbeitslosenentsch?digung ausgeschlossen ist. Die oben erw?hnte Rechtsprechung geht davon aus, dass Personen in arbeitgeber?hnlichen Stellungen aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Firma aus?ben k?nnen, somit unter anderem auch ihren Arbeitsausfall selber bestimmen k?nnten. Aufgrund des Umstandes, dass die ?berpr?fung dieser Arbeitsausf?lle praktisch unkontrollierbar ist, dient Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dazu, ein allf?lliges solches missbr?uchliches Verhalten zu verhindern und schliesst daher diesen Personenkreis von vornherein von der Anspruchsberechtigung aus. Solange der Beschwerdef?hrer Verwaltungsrat der A.___ AG ist, kann er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung geltend machen. 2.6???? Nach dem Gesagten ist die Verneinung der Anspruchsberechtigung f?r Arbeitslosenentsch?digung nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Z.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 067 - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).