Zürich Sozialversicherungsgericht 23.06.2003 AL.2003.00143

AL.2003.00143 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Jäggi Urteil vom 23. Juni 2003 in Sachen G.___   Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher Markus Hitz Möhrlistrasse 97, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal Neumattstrasse 7, Postfach 998, 8953 Dietikon Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.       G.___, geboren 1949, war seit 1993 als Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der G.___ AG tätig (Urk. 8/6, Urk. 8/8). Per 31. März 2001 verkaufte er die AG und war fortan nicht mehr an dieser beteiligt (Urk. 8/7, Urk. 8/8). Am 5. Oktober 2002 stellte G.___ bei der Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Amt und Limmattal, Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Oktober 2002 (Urk. 8/5). Mit Verfügung vom 20. Februar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. Oktober 2002 wegen mangelnder Beitragszeit (Urk. 8/2). Dagegen erhob G.___, vertreten durch Fürsprecher Markus Hitz, Zürich, am 28. März 2003 Einsprache (Urk. 8/1), welche die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. April 2003 abwies (Urk. 2). 2.       Mit Eingabe vom 12. Mai 2003 erhob G.___, weiterhin vertreten durch Fürsprecher Hitz, gegen diesen Einspracheentscheid Beschwerde und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab 7. Oktober 2002 Arbeitslosenentschädigung auszurichten, unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2003 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 23. (richtig: 26.) Mai 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 2.2     Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt die Ermittlung der Beitragszeit näher. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). In gleicher Weise zählen nach Art. 11 Abs. 3 AVIV Zeiten, für die die versicherte Person einen Ferienlohn bezogen hat, wobei sich durch die ausbezahlte Ferienentschädigung die anzurechnende Beitragszeit erhöht (BGE 112 V 226 Erw. 2d, 123 V 72 Erw. 4b, 74 Erw. 5c).          Es gilt ausserdem zu berücksichtigen, dass Tage einer beitragspflichtigen Beschäftigung (= Tage der Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit) und Kalendertage (Art. 11 AVIV) nicht dasselbe sind. Deshalb müssen die Tage, an welchen die versicherte Person tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging, in Kalendertage umgerechnet werden. Die Beschäftigungstage, wozu auch solche zählen, an denen die versicherte Person nur kurz, zum Beispiel eine Stunde, gearbeitet hat, müssen mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage verwandelt werden, um Samstage und Sonntage einzukalkulieren (ARV 1992 Nr. 1 S. 70; Gerhards, Kommentar zum AVIG, N. 9 ff. zu Art. 13). 2.3     Als Beitragszeit werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch Zeiten angerechnet, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt. 2.4     Von der Erfüllung der Beitragszeit ist gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung (lit. a), wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (lit. b) oder wegen Aufenthalt in einer Haft-, Arbeitserziehungs- oder in einer ähnlichen Anstalt (lit. c) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte. Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt (Art. 14 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 384 ff., 125 V 123 ff.). 3. 3.1     Streitig und zu prüfen ist zunächst der Beginn der für den Anspruch des Beschwerdeführers massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit. Dazu ist der Tag des allfälligen Anspruchsbeginns, also der erste Tag, an welchem die Kontrollvorschriften erfüllt waren zu bestimmen.          Zur Erfüllung der Kontrollvorschriften muss sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, jedoch spätestens am ersten Tag, für den sie Leistungen beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt ihres Wohnorts zur Arbeitsvermittlung melden (Art. 17 Abs. 2 AVIG). Nach Art. 19 AVIV meldet sie sich persönlich bei der Gemeinde des Wohnsitzes und wählt dort die Kasse. Datum der Meldung und die gewählte Kasse werden von der Gemeinde bestätigt. Das Formular "Meldung bei der Wohngemeinde" muss die versicherte Person sodann bei der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle, also beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) vorlegen (Art. 20 Abs. 1 AVIV).          Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass für die Bestimmung der Rahmenfristen das Datum der Anmeldung beim zuständigen RAV massgebend sei und nicht die frühere Meldung bei der Gemeinde (Urk. 7 S. 1). Den oben zitierten Bestimmungen ist jedoch zu entnehmen, dass der Gesetzgeber für den Beginn des Anspruchs die persönliche Meldung beim Arbeitsamt des Wohnorts genügen lässt. Dies entspricht auch dem bei den Akten liegenden Formular "Meldung bei der Wohngemeinde" (Urk. 8/11), auf welchem das Arbeitsamt der Gemeindeverwaltung ___ bestätigte, dass sich der Beschwerdeführer am 3. Oktober 2002 angemeldet hatte. Unter dem Anmeldedatum enthält das Formular nämlich den Vermerk "(erster Kontrolltag)". Zudem wird darauf hingewiesen, dass sich die versicherte Person jedenfalls innert 3 Tagen beim RAV persönlich zu melden habe. Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer nachgekommen, indem er sich am Montag, 7. Oktober 2002, beim RAV meldete (Urk. 8/10).          Aufgrund dieser Feststellungen muss als anspruchsauslösender und für die Bestimmung der Rahmenfristen massgebender Tag der 3. und nicht erst der 7. Oktober 2002 gelten. Die entsprechende Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit dauerte somit vom 3. Oktober 2000 bis zum 2. Oktober 2002. 3.2     Nun hält die Beschwerdegegnerin fest, dass selbst bei Beginn der Rahmenfrist am 3. Oktober 2000 die Beitragszeit nicht erfüllt sei, weil der Beschwerdeführer lediglich bis zum 31. März 2001 einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen sei (Urk. 7 S. 1, Urk. 8/12).          Zutreffenderweise hat die Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 3. Oktober 2000 bis zum 31. März 2001 eine Beitragszeit von 5.980 Monaten berechnet (Urk. 2 S. 2). Diese setzt sich zusammen aus 5 ganzen Monaten (November 2000 bis und mit März 2001) und dem angebrochenen Monat Oktober 2000 (3. bis 31. Oktober 2000), welcher 21 Arbeitstage enthielt. Multipliziert mit dem Faktor 1,4 ergibt dies für den Oktober 2000 29,4 Kalendertage, insgesamt 5 Monate und 29,4 Tage = 5,980 Monate.          Damit hätte der Beschwerdeführer die nötige Beitragszeit von 6 Monaten nicht erreicht, denn eine Aufrundung ist gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht zulässig (BGE 122 V 260 Erw. 3c). Ausserdem ist an dieser Stelle festzuhalten, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 Ziff. 4) eine krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit nach dem klaren Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG nur dann als Beitragszeit zu berücksichtigen ist, wenn der Versicherte in dieser Zeit in einem Arbeitsverhältnis steht. Ein allfälliger Befreiungsgrund nach Art. 14 AVIG kommt nur dann in Betracht, wenn er länger als 12 Monate angedauert hat und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllt werden konnte. Ein Befreiungstatbestand ist somit als Alternative zur Erfüllung der Beitragszeit gedacht. Die Zeit einer Krankheit oder einer Ausbildung darf also nicht zur Beitragszeit hinzugezählt werden. Geht man davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers bei der G.___ AG per 31. März 2001 endete, so erfüllt er damit die erforderliche Beitragszeit knapp nicht, da er gemäss eigenen Angaben bis zum 2. Oktober 2002 keine weiteren Arbeitsverhältnisse mehr eingegangen ist. Die geltend gemachte zirka einwöchige Krankheit im Herbst 2002 sowie die neunwöchige Ausbildung zum Bootsführer können bereits schon von ihrer kurzen Dauer her keinen Befreiungsgrund darstellen. 3.3     Aus den Akten geht nun aber hervor, dass der Beschwerdeführer offenbar im April 2001, also nach dem Verkauf der G.___ AG, noch während einiger Tage für diese tätig war, da die reibungslose Abwicklung der Geschäftsübergabe dies notwendig gemacht habe (Urk. 8/7, vgl. Dauer des Arbeitsverhältnisses bis 12. April 2001 in der Arbeitgeberbescheinigung; Urk. 8/6 Ziff. 2). Das Entgelt für diese zusätzlichen Arbeitstage nach dem 31. März 2001 sei im Kaufpreis enthalten gewesen (Urk. 8/7). Aufgrund dieses von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen Sachverhalts, welcher gut nachvollziehbar und glaubhaft ist und deshalb als überwiegend wahrscheinlich geltend kann, stellt sich nun die Frage, ob als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG tatsächlich nur die Zeit bis zum 31. März 2001 zu berücksichtigen ist.          Unbestrittenermassen erfolgte die letzte ordnungsgemässe Lohnzahlung per 31. März 2001 (Urk. 8/6 Ziff. 17, Urk. 8/12). Aber auch die weiteren Arbeitstage im April 2001 sind nicht etwa nur als Gefälligkeit gegenüber den neuen Geschäftseigentümern zu betrachten, sondern wurden im Rahmen des Kaufvertrages abgegolten. Damit liegt zweifellos eine Arbeitsleistung vor, die nach den Umständen nur gegen Entgelt zu erwarten war. Faktisch lag deshalb auch weiterhin ein Arbeitsvertrag zwischen der AG und dem Beschwerdeführer vor (vgl. Art. 320 Abs. 2 des Obligationenrechts). Da es sich dabei um eine vorübergehende Fortführung der früheren Geschäftsführertätigkeit des Beschwerdeführers handelte, sind ihm die zusätzlichen Arbeitstage im April 2001 genauso wie die bis 31. März 2001 geleistete Arbeitszeit als Beitragszeit anzurechnen. Wie viele Tage dies tatsächlich waren, geht zwar aus den vorhandenen Akten nicht hervor, kann jedoch auch offen bleiben, da der Beschwerdeführer gemäss obiger Berechnung lediglich 0,6 Kalendertage beziehungsweise 0,02 Monate zur Erfüllung der erforderlichen 6 Monate benötigt, was bereits mit einem einzigen zusätzlich anrechenbaren Arbeitstag gegeben ist. Somit ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer unter Anrechnung von mindestens einem Arbeitstag im April 2001 die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit erfüllt.          In Gutheissung der Beschwerde ist somit der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese nach erfolgter Prüfung der übrigen Voraussetzungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu entscheide. 4.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerdeführer antragsgemäss Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend ist eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) angemessen. Das Gericht erkennt: 1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 2. April 2003 aufgehoben, und die Sache wird an die Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Prüfung der übrigen Voraussetzungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu entscheide. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Markus Hitz - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).