AL.2003.00137
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär Bachofner Urteil vom 20. August 2003 in Sachen T.___ Beschwerdeführer
gegen
ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15 Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen mit Verfügung vom 29. Januar 2003 (Urk. 3/6) einen Anspruch von T.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. November 2002 verneint und die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 28. Februar 2003 (Urk. 3/7) mit Einspracheentscheid vom 24. März 2003 abgewiesen hat (Urk. 2), nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 30. April 2003 (Urk. 1), mit welcher T.___ sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides beantragt hat, und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse vom 24. Juni 2003 (Urk. 10) sowie in die übrigen Akten;
in Erwägung, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt haben; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen), sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat; die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind, handelt, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraussetzt, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), weiter vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), wobei der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert, der Ausfall an normaler Arbeitszeit nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist; sich die normale Arbeitszeit hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person bemisst, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht; für den Fall, dass die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal gilt, sodass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b/aa mit Hinweisen), hingegen einen grundsätzlich anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet, wer nach dem Verlust der Vollzeitbeschäftigung wiederum eine entsprechende Tätigkeit sucht, eine solche jedoch nicht findet und sich für Arbeiten auf Abruf zur Verfügung hält, da Letzteres nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend erfolgt, mit dem Ziel, die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227) strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer ab dem 25. November 2002 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht, aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 1999 bis September 2001 als Aushilfe für die A.___ AG tätig war und im November und Dezember 2000 sowie in den Monaten Juli, August und Oktober 2001 Einsätze auf Abruf bei der B.___ AG leistete (Urk. 11/4, 11/5/4, 11/5/6) der Beschwerdeführer seit dem 5. November 2001 eine Vollzeitbeschäftigung als Lagerist für die C.___ AG ausübte, die er aus gesundheitlichen Gründen per 30. Juni 2002 kündigte (Urk. 11/3), er in der Folge im Juni und September 2002 erneut für die A.___ AG tätig war (Urk. 11/2, 11/4) und im Zeitraum vom Juni 2002 bis November 2002 auch wieder diverse Einsätze für die B.___ AG leistete (Urk. 11/5/1), bis er per 25. November 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob, wobei er angab, bereit und in der Lage zu sein, Vollzeit zu arbeiten (Urk. 11/2), die Arbeitslosenkasse die Verneinung der Anspruchsberechtigung im Wesentlichen damit begründete, dass die Beschäftigungsschwankung des Beschwerdeführers bei der B.___ AG im Beobachtungszeitraum von Juni 2002 bis November 2002 mehr als die nach der Rechtsprechung zulässigen 10 % betrage, weshalb er keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe und die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfülle (Urk. 3/6), der Beschwerdeführer demgegenüber geltend machte, er habe, nachdem er sich aus gesundheitlichen Gründen gezwungen gesehen habe, die Stelle bei der C.___ AG zu kündigen, ab Juni 2002 versucht, auf eigene Faust eine neue Arbeitsstelle zu finden; um diese "Durststrecke" überwinden zu können, habe er tageweise bei verschiedenen Firmen - unter anderem auch bei der B.___ AG - gearbeitet; da es ihm bis November 2002 nicht gelungen sei, eine neue Arbeitsstelle zu finden, seine finanziellen Mittel zur Neige gegangen seien und auch keine Aussicht auf weitere Jobs, die ihn über Wasser hätten halten könnten, bestanden habe, habe er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum als arbeitslos gemeldet (Urk. 1), aufgrund der glaubhaften Aussagen des Beschwerdeführers davon auszugehen ist, dass er nach der Kündigung der Stelle als Lagerist vergeblich versuchte, eine neue Vollzeitbeschäftigung zu finden, und er nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend beziehungsweise um den Verlust der Vollzeitstelle bei der C.___ AG finanziell zu überbrücken, erneut bei der A.___ AG als Aushilfe tätig war und sich wiederum auch der B.___ AG auf Abruf zur Verfügung stellte (Urk. 1, 3/7), der Beschwerdeführer im August 2002 während drei Tagen, im September, Oktober und November 2002 jeweils während fünf Tagen für die B.___ AG arbeitete (Urk. 11/7, 11/5/2); er zudem im September 2002 während rund 50 Stunden für die A.___ AG tätig war (Urk. 11/4), der Beschwerdeführer dementsprechend - da davon auszugehen ist, dass er eine Vollzeitbeschäftigung suchte (Urk. 11/2) -, wenn auch mangels Anmeldung nicht rechtlich, so doch faktisch seit Juli 2002 teilweise arbeitslos war (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG) und er mit seinen Einsätzen auf Abruf und als Aushilfe nichts anderes tat, als seiner gesetzlichen Schadenminderungspflicht nachzukommen (Art. 17 AVIG), die Tatsache, dass er sich erst am 25. November 2002 zur Arbeitsvermittlung anmeldete, nachdem ihm auch die B.___ AG keine Einsätze mehr anbieten konnte (Urk. 11/7, 11/5/1, 11/5/2), bedeutet, dass er erst von da an auch rechtlich als (ganz) arbeitslos (Art. 10 Abs. 1 AVIG) gelten und - unter der Voraussetzung der Erfüllung aller übrigen Anspruchsvoraussetzungen - Arbeitslosenentschädigung beziehen kann (vgl. SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 228 Erw. 2c), der Umstand, dass der Beschwerdeführer Arbeiten auf Abruf für die B.___ AG geleistet hat und als Aushilfe für die A.___ AG tätig gewesen ist, nicht ausschliesst, die bis Juni 2002 ausgeübte Vollzeittätigkeit bei der C.___ AG als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zu betrachten, zumal die Vereinbarung zwischen der B.___ AG und dem Beschwerdeführer (Urk. 11/6) diesem weder einen Anspruch auf Beschäftigung einräumte, noch ihn verpflichtete, einen angebotenen Einsatz anzunehmen, und auch mit der A.___ AG (Urk. 11/4) vertraglich keine Normalarbeitszeit vereinbart wurde (vgl. SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 228 Erw. 3a; ARV 1996/1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3), der Beschwerdeführer verglichen mit der Tätigkeit bei der C.___ AG ab 25. November 2002 klarerweise einen Arbeitsausfall erlitten hat, der einen Verdienstausfall zur Folge hatte und mehr als zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauerte (Art. 11 Abs. 1 AVIG, Art. 4 Abs. 2 AVIV), weshalb er nach dem Gesagten anrechenbar ist, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt;
erkennt das Gericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse SMUV vom 24. März 2003 bezüglich Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 25. November 2002 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - T.___ - ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).