Zürich Sozialversicherungsgericht 24.07.2003 AL.2003.00116

AL.2003.00116

Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekret?rin von Streng

Urteil vom 25. Juli 2003 in Sachen S.___ ? Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Oberland Bankstrasse 36, 8610 Uster Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.?????? S.___, geboren 1944, gelernter Maschinenschlosser, arbeitete ab 11. April 1994 bei der Firma A.___AG (Urk. 9/9, Urk. 9/11/2). Die Firma k?ndigte das Arbeitsverh?ltnis auf Ende April 2002 (Urk. 9/11/2). Den letzten Arbeitstag hatte S.___ am 14. Februar 2002 (Urk. 9/11/2). Ab 22. April 2002 arbeitete er bei der Firma B.___ AG (Urk. 9/11/1). Diese k?ndigte das Arbeitsverh?ltnis aus wirtschaftlichen Gr?nden auf den 30. November 2002 (Urk. 9/11/1). Am 22. November 2002 meldete sich S.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Uster zur Vermittlung einer Arbeitsstelle an und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. Dezember 2002 (Urk. 9/8, Urk. 9/9). ???????? Die Arbeitslosenkasse GBI Z?rcher Oberland legte den Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug auf den 2. Dezember 2002 fest (Urk. 9/7). Mit Abrechnungen vom 16. Dezember 2002 und 24. Januar 2003 setzte sie den versicherten Verdienst aufgrund des im letzten Beitragsmonat November 2002 erzielten Lohnes auf Fr. 5'500.-- fest (Urk. 9/5-6). Mit Schreiben vom 31. Januar 2003 teilte sie dem Versicherten mit, der versicherte Verdienst berechne sich aufgrund des im letzten Beitragsmonat erzielten Lohnes, weil dieser nicht um mindestens 10 % vom durchschnittlich erzielten Lohn der letzten 6 bzw. 12 Monate abweiche (Urk. 9/4). ???????? Nachdem sich S.___ mit Eingabe vom 5. M?rz 2003 damit nicht einverstanden erkl?rt und beantragt hatte, der versicherte Verdienst sei aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten 12 Beitragsmonate festzusetzen und die Taggeldabrechnungen seien entsprechend anzupassen (Urk. 9/3), erliess die Arbeitslosenkasse am 17. M?rz 2003 einen Einspracheentscheid und wies die Einsprache ab (Urk. 2).

2.?????? Dagegen erhob S.___ am 27. M?rz 2003 Beschwerde und erneuerte den in der Eingabe von 5. M?rz 2003 gestellten Antrag (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2003 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 21. Mai und der Duplik vom 19. Juni 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest (Urk. 12, Urk. 15). Am 20. Juni 2003 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 16). ???????? Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erw?gungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erw?gung: 1. 1.1???? Gem?ss Art. 49 des seit dem 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat der Versicherungstr?ger ?ber Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind und mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verf?gungen zu erlassen (Abs. 1). Die Verf?gungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begr?nden, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Er?ffnung einer Verf?gung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen (Abs. 3). Gegen Verf?gungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verf?genden Stelle Einsprache erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Einspracheentscheide sind mittels Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht anfechtbar (Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG). 1.2???? Mit Schreiben vom 31. Januar 2003 (Urk. 9/4) hat die Arbeitslosenkasse dem Beschwerdef?hrer - offenbar auf dessen Einwendungen gegen die Taggeldabrechnungen vom 16. Dezember 2002 und vom 24. Januar 2003 (Urk. 9/5-6) hin - die Berechnung des versicherten Verdienstes erl?utert und mitgeteilt, es sei keine andere Berechnung m?glich (Urk. 9/5). ???????? Das Schreiben hat sie dabei weder als Verf?gung bezeichnet noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Aus dem Fehlen der Rechtsmittelbelehrung hat der Beschwerdef?hrer jedoch keine Rechtsnachteile erlitten, weil die Verwaltung seine dagegen gerichtete Eingabe vom 5. M?rz 2003 als Einsprache entgegengenommen und dar?ber mit Einspracheentscheid vom 17. M?rz 2003 befunden hat. Unter diesen Umst?nden ist dem Schreiben vom 31. Januar 2003 trotz Fehlens gewisser formeller Verf?gungsmerkmale materieller Verf?gungscharakter zuzuerkennen, weil damit durch beh?rdliche Anordnung die Berechnung des versicherten Verdienstes verbindlich festgelegt wurde (vgl. BGE 124 I 255, 111 V 251). Die Arbeitslosenkasse hat die Eingabe des Beschwerdef?hrers vom 5. M?rz 2003 demnach zu Recht als Einsprache gegen die Verf?gung vom 31. Januar 2003 behandelt. Der Einspracheentscheid vom 17. M?rz 2003 erweist sich damit formell als korrekt, so dass auf die dagegen gerichtete Beschwerde einzutreten ist.

2. 2.1???? Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der w?hrend eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverh?ltnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV, in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 2003 g?ltig gewesenen Fassung) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher f?r den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 f?r die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen l?ngeren Bemessungszeitraum, h?chstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). ???????? Gem?ss Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 22. Mai 2000 wirkt sich die Bemessung nach der Grundregel von Art. 37 Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, wenn der Durchschnittslohn der letzten 12 Beitragsmonate lediglich um 6,79 % h?her war als der Lohn im letzten Beitragsmonat. Der Ausnahmetatbestand des Art. 37 Abs. 3 AVIV ist damit nicht erf?llt (Urteil in Sachen K., C 271/99). 2.2???? Verwaltungsweisungen sind zwar f?r das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich, sollen jedoch bei der Entscheidung mitber?cksichtigt werden, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 126 V 68). Eine solche Weisung bildet das Kreisschreiben des Staatssekretariats f?r Wirtschaft seco ?ber die Arbeitslosenentsch?digung (KS-ALE). Danach ist der Durchschnittslohn aus 12 Beitragsmonaten gem?ss Art. 37 Abs. 3 AVIV dann massgebend, wenn dieser im Vergleich zum Lohn im letzten Beitragsmonat oder zum Durchschnittslohn der letzten Beitragsmonate um mindestens 10 % zu Gunsten der versicherten Person abweicht (KS-ALE, C14-C15).?

3.?????? Es steht fest und ist im ?brigen unbestritten, dass der Beschwerdef?hrer bei der Firma A.___AG von November 2001 bis April 2002 monatlich Fr. 6'717.00 (inkl. Anteil am 13. Monatslohn) brutto verdiente (Urk. 9/11/2). Bei der Firma B.___ AG verdiente er von Mai bis November 2002 monatlich Fr. 5'500.-- brutto (Urk. 9/11/1). Der im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug erzielte Lohn betr?gt damit Fr. 5'500.--. Der Durchschnittslohn aus den letzten 6 Beitragsmonaten betr?gt ebenfalls Fr. 5'500.--. Der Durchschnittslohn aus den letzten 12 Beitragsmonaten betr?gt Fr. 6'007.-- ([5 x Fr. 6'717.-- + 7 x Fr. 5'500.--] x 1/12 = Fr. 6'007.--).

4. 4.1???? Streitig und zu pr?fen ist die H?he des versicherten Verdienstes, welcher den Taggeldberechnungen zu Grunde zu legen ist. Unbestrittenermassen findet Art. 37 Abs. 2 AVIV keine Anwendung, da der Lohn im letzten Beitragsmonat nicht um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten 6 Monate abweicht, vielmehr mit diesem identisch ist. Strittig ist dagegen, ob sich die Bemessung des versicherten Verdienstes nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bzw. aufgrund des Lohnes des letzten Beitragsmonates unbillig auswirkt, so dass der versicherte Verdienst nach dem Ausnahmetatbestand von Art. 37 Abs. 3 AVIV bzw. aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten 12 Beitragsmonate festzulegen w?re. 4.2???? Die Arbeitslosenkasse hat im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) ausgef?hrt, der Durchschnittslohn der letzten 12 Beitragsmonate (Fr. 6'007.--) weiche um weniger als 10 % vom Lohn des letzten Beitragsmonates (Fr. 5'500.--) ab, n?mlich um 8,44 %. Damit sei der versicherte Verdienst aufgrund des Lohnes des letzten Beitragsmonates auf Fr. 5'500.-- festzulegen. Der Entscheid der Arbeitslosenkasse h?lt sich an die zitierte Weisung und ist im Lichte des in Erw. 2.1 zitierten Urteils des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts grunds?tzlich nicht zu beanstanden. 4.3???? Der Beschwerdef?hrer f?hrt dagegen an, auf den Durchschnittslohn der letzten 12 Beitragsmonate sei immer dann abzustellen, wenn er h?her sei als der Lohn des letzten Beitragsmonates, also selbst dann, wenn die Abweichung weniger als 10 % betrage (Urk. 1). Das m?sse insbesondere in den F?llen gelten, in denen die K?ndigung des Arbeitsverh?ltnisses durch den Arbeitgeber und aus wirtschaftlichen Gr?nden erfolgt sei. Dies analog der Festsetzung des versicherten Verdienstes innerhalb einer laufenden Rahmenfrist nach Art. 37 Abs. 4 AVIV. Das Vorbringen des Beschwerdef?hrers entspricht offensichtlich nicht dem Willen des Gesetzgebers. Die Verordnung sieht die verlangte Berechnung des massgebenden Lohnes aufgrund des Verdienstes der letzten 12 Monate nur als Ausnahmefall bei Unbilligkeit vor. Damit kann nicht jeder Fall gemeint sein, in dem diese Berechnungsweise f?r den Versicherten g?nstiger w?re. Andernfalls m?sste Art. 37 Abs. 3 AVIV als gleichwertige Alternative zu Absatz 1 und 2 formuliert sein und nicht als Ausnahmefall. Die Festsetzung einer minimalen Abweichung von 10 % als Voraussetzung f?r die Annahme von Unbilligkeit entspricht durchaus dem Sinn der Verordnung und ist offensichtlich analog zu Absatz 2 erfolgt. Im Weiteren ist nicht einzusehen, warum Versicherte, denen vom Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gr?nden gek?ndigt wurde, gegen?ber jenen, die aus anderen Gr?nden die Arbeit verloren haben, zu privilegieren w?ren. Dass die Regeln ?ber die Neufestsetzung des versicherten Verdienstes w?hrend des Leistungsbezugs analog auf die F?lle der Festsetzung des versicherten Verdienstes bei Beginn des Leistungsbezugs anzuwenden seien, findet dar?ber hinaus weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine St?tze. Zudem bringt der Beschwerdef?hrer vor, es sei f?r ihn nicht nachvollziehbar, weshalb er aufgrund der Tatsache, dass er sich intensiv um eine Arbeit bem?ht und auch einen tieferen Lohn in Kauf genommen habe, schlechter fahre, als wenn er direkt nach der Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses mit der Firma A.___AG per Ende April 2002 Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung beansprucht h?tte (Urk. 1). Ganz bewusst habe er versucht, im Sinne des Sozialversicherungsrechts den Schaden f?r die Arbeitslosenversicherung zu mindern. Aus dem Umstand, dass er sich nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses mit der Firma A.___AG nicht als arbeitslos meldete, sondern direkt eine neue Stelle antrat, kann der Beschwerdef?hrer nichts zu seinen Gunsten ableiten, war er doch aufgrund seiner Schadenminderungspflicht dazu verpflichtet, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verk?rzen. Abgesehen davon w?re er auch dann, wenn er direkt nach der Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses mit der Firma A.___AG per Ende April 2002 Taggelder der Arbeitslosenversicherung beansprucht h?tte, aufgrund der Schadenminderungspflicht gehalten gewesen, intensiv nach einer neuen, auch schlechter bezahlten Stelle zu suchen und eine solche auch anzunehmen. Demnach w?re auch bei dieser Sichtweise eine Lohneinbusse nicht auszuschliessen gewesen. Die Vorbringen des Beschwerdef?hrers sind damit nicht geeignet, die Bemessung des versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37 Abs. 1 AVIV, wie sie die Arbeitslosenkasse vorgenommen hat, als unbillig erscheinen zu lassen. 4.4????? Anzuf?gen bleibt, dass nach neuem Recht (Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung ?ber die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung in der seit 1. Juli 2003 g?ltigen Fassung) der versicherte Verdienst grunds?tzlich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug zu bemessen ist. Nach dem Durchschnittslohn der letzten zw?lf Beitragsmonate ist er aber zu bemessen, wenn dieser h?her ist als der Durchschnittslohn der letzten sechs Monate. Da sich der vorliegende Sachverhalt jedoch vor dem 1. Juli 2003 verwirklicht hat und demnach nach dem damals g?ltig gewesenen Recht (BGE 127 V 467 Ew. 1), das heisst nach Art. 37 AVIV in der bis 30. Juni 2003 g?ltig gewesenen Fassung, zu beurteilen ist, ist eine Anwendung des neuen Rechts ausgeschlossen, ungeachtet der Tatsache, dass es f?r den Beschwerdef?hrer zu einem g?nstigeren Ergebnis gef?hrt h?tte. Es wird jedoch Sache der Verwaltung sein, den versicherten Verdienst und damit die Taggeldberechnung ab dem 1. Juli 2003 den neuen Bestimmungen anzupassen (BGE 127 V 14 Erw. 4c, 115 V 314 Erw. 4a/dd). ? 4.5?? Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst zu Recht gest?tzt auf Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5'500.-- festgelegt hat (Urk. 9/6). Der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. M?rz 2003 erweist sich damit als gesetzeskonform. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - S.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Oberland - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).