Zürich Sozialversicherungsgericht 16.06.2003 AL.2003.00109

AL.2003.00109

Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekret?r Volz

Urteil vom 17. Juni 2003 in Sachen F.___ ? Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Gesch?ftsstelle Z?rich Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Z?rich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.?????? F.___, geboren 1969, war Pr?sident des Verwaltungsrates der A.___ AG, ?___?, und war gleichzeitig seit 1. Januar 2002 f?r diese als Produkt-Manager t?tig (Urk. 7/6/1). Am 17. Juli 2002 k?ndigte die A.___ AG das Arbeitsverh?ltnis mit dem Versicherten auf den 31. August 2002 (Urk. 7/6/2). Am 2. Oktober 2002 meldete sich dieser bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung an (Urk. 7/1, Urk. 7/8). Mit Verf?gung vom 21. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung ab 2. Oktober 2002, da ihm als Pr?sident des Verwaltungsrates der A.___ AG und als gesch?ftsf?hrendem Gesellschafter der B.___ GmbH, ?___?, in diesen Unternehmen eine arbeitgeber?hnliche Stellung zukomme (Urk. 3/2). Die vom Versicherten am 20. Februar 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 12/9) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 ab (Urk. 2 = Urk. 12/10).

2.?????? Dagegen erhob der Versicherte am 20. M?rz 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sowie die Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung sp?testens ab dem Zeitpunkt, an dem er aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG ausscheiden werde (Urk. 2). ???????? In der Beschwerdeantwort vom 14. April 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 26. Mai 2003 als geschlossen erkl?rt wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? 1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt gr?sstenteils vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 1.2???? Gem?ss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zur?ckgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erf?llt hat oder von der Erf?llung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsf?hig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erf?llt (lit. g). 1.3???? Gem?ss Art. 31 Abs. 3 AVIG haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung: a.??????? Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist; b.?????? der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers; c.?????? Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Praxis des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts (EVG) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 122 V 273 Erw. 3), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur ?ber die kollektive Zeichnungsberechtigung verf?gt (ARV 1996 S. 48, BGE 123 V 237 Erw. 7a). Es ist hingegen nicht zul?ssig, Arbeitnehmer in leitenden Funktionen allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie f?r einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr muss dort konkret gepr?ft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der innerbetrieblichen Struktur zukommt und ob sie massgebend Einfluss auf die Unternehmensf?hrung nehmen k?nnen (BGE 122 V 272 Erw. 3; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b). 1.4???? Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbr?uchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen, Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einf?hrung von Kurzarbeit und ?hnliches, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb, 122 V 272 mit Hinweisen) und ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der t?glichen, w?chentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverh?ltnis) f?r eine gewisse Zeit vollst?ndig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeber?hnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverh?ltnis jedoch gek?ndigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Entsch?digung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist hingegen dann anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, weshalb diesfalls ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen ist (BGE 123 V 239 Erw. 7b/bb).

2. 2.1???? In der Verf?gung vom 21. Januar 2003 (Urk. 12/8) und in dem diese best?tigenden Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 (Urk. 2) ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass der Beschwerdef?hrer nach der Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses am 31. August 2002 mit der A.___ AG bei dieser sowie bei der B.___ GmbH eine arbeitgeber?hnliche Stellung beibehielt. Deswegen habe er ab 2. Oktober 2002 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 2). 2.2???? Der Beschwerdef?hrer bringt hiegegen vor, die B.___ GmbH sei schon seit Jahren nicht mehr aktiv. Auch die A.___ AG befinde sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Er f?hre gegenw?rtig? Verhandlungen mit potentiellen Investoren, wisse hingegen nicht, ob ein Konkurs abzuwenden sei. Er werde sp?testens zu Ende April 2003 aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG ausscheiden. Des Weiteren r?gt er, dass die Beschwerdegegnerin seine einspracheweise erhobenen Vorbringen im Einspracheverfahren unber?cksichtigt gelassen habe (Urk. 1).

3. 3.1???? Vorab zu pr?fen ist die vom Beschwerdef?hrer geltend gemachte Verletzung der Begr?ndungspflicht. Wesentlicher Bestandteil des verfassungsm?ssigen Anspruchs auf rechtliches Geh?r bildet die Begr?ndungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 V 130 Erw. 2a). In diesem Sinn m?ssen wenigstens kurz die ?berlegungen genannt werden, von denen sich die Beh?rde hat leiten lassen und auf welche sich die Verf?gung, der Einspracheentscheid oder das Urteil st?tzt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdr?cklich mit jeder tatbest?ndlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die f?r den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschr?nken (BGE 126 I 102 Erw. 2b, 124 V 181 Erw. 1a mit Hinweisen). 3.2???? In der Einsprache vom 20. Februar 2003 beantragte der Beschwerdef?hrer zur Hauptsache, dass er Anspruch auf ALE ohne Einschr?nkungen habe, sp?testens ab dem Zeitpunkt Ende April, an welchem er aus dem Verwaltungsrat austrete und/oder die Firma ihre Bilanz deponiere (Urk. 12/9 S. 2). 3.3???? Die Beschwerdegegnerin f?hrte im Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 aus (Urk. 2 S. 1): ?Die in der Einsprache vorgebrachten Gr?nde(n) lassen keine andere Einsch?tzung zu, zumal Sie auch am 25.02.03 weiterhin im Handelsregister in beiden Firmen mit Ihrer arbeitgeber?hnlichen Stellung eingetragen sind. Es ist im Handelsregister auch nicht ersichtlich, dass eine der Firmen sich in Liquidation bef?nde.? 3.4???? Dies muss im Lichte der obenerw?hnten Voraussetzungen an die Begr?ndungspflicht jedoch gen?gen. Denn es wird im angefochtenen Einspracheentscheid n?her dargelegt, auf Grund welchen Sachverhalts und welcher rechtlicher Grundlagen der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung verweigert wurde. Aus dem Einspracheentscheid geht sodann hervor, dass die Beschwerdegegnerin im Einspracheverfahren erneut Handelsregisterausz?ge betreffend die Firmen A.___ AG und B.___ GmbH (vom 25. Februar 2003) beizog und die Einsprache gest?tzt auf diese Ausz?ge abwies. Daraus sei insbesondere nicht zu ersehen, dass ?ber diese Firmen der Konkurs er?ffnet worden sei, oder dass der Beschwerdef?hrer als Pr?sident des Verwaltungsrates der A.___ AG oder von seiner Stellung als gesch?ftsf?hrender Gesellschafter bei der B.___ GmbH zur?ckgetreten sei. 4. 4.1???? Aus den Ausz?gen aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich geht hervor, dass der Beschwerdef?hrer am 25. Februar (Urk. 12/7) sowie am 14. April 2003 (Urk. 14/1) weiterhin als Pr?sident des Verwaltungsrates der A.___ AG im Handelsregister eingetragen war und ?ber die kollektive Zeichnungsberechtigung verf?gte, und dass ?ber die A.___ AG der Konkurs nicht er?ffnet wurde. Dies gen?gt jedoch nach der obenerw?hnten Rechtsprechung bereits, um ex lege auf eine massgebliche Entscheidungsbefugnis und arbeitgeber?hnliche Stellung? zu schliessen. 4.2???? Dem Beschwerdef?hrer, welcher Versicherungsleistungen f?r den in der A.___ AG entstandenen Arbeitsausfall geltend macht, kam bei dieser als deren Pr?sident des Verwaltungsrates auch nach seiner Entlassung als Produkt-Manager zweifellos weiterhin eine umfassende arbeitgeber?hnliche Stellung zu, welche es ihm erm?glichte, entscheidenden Einfluss auf die betriebliche Entscheidungsfindung zu nehmen. So ist insbesondere davon auszugehen, dass ihm seine betriebliche Stellung erlaubt h?tte, sich zu einem sp?teren Zeitpunkt erneut anstellen zu lassen. Aus diesen Gr?nden ist ein Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung zu verneinen. Offen bleiben kann unter diesen Umst?nden, wie es sich mit der Stellung des Beschwerdef?hrers bei der B.___ GmbH verh?lt, die mit dem Eintritt der Arbeitslosigkeit des Beschwerdef?hrers nichts zu tun gehabt hat.

5.?????? Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in der Verf?gung vom 21. Januar 2003 und in dem diese best?tigenden Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 einen Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung ab 2. Oktober 2002 verneinte. Die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - F.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).