AL.2003.00079 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär Bachofner Urteil vom 22. Juli 2003 in Sachen H.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Regula Mullis Tönz Postfach 612, 8708 Männedorf gegen Arbeitslosenkasse SYNA Zentralverwaltung Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Die im Jahre 1969 geborene H.___ arbeitete seit dem 1. März 2001 in einem Teilzeitpensum von 60 % als Sekretärin für die A.___ in "___" (Urk. 8/5). Im Juni 2002 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis "aufgrund organisatorischer Umstrukturierungen" per 31. August 2002 auf (vgl. Urk. 1 S. 4, Urk. 3/5). Am 26. August 2002 teilte die Versicherte ihrem Vorgesetzten mit, sie sei im Zeitpunkt der Kündigung im Juni 2002 bereits schwanger gewesen, weshalb die Kündigung nicht rechtsgültig sei und sie ihre Arbeitskraft ab 2. September 2002 weiterhin anbiete (Urk. 8/7). Mit Schreiben vom 30. August 2002 wurde der Versicherten "wegen des Verdachts auf fortgesetzte Unterschlagungen und des unberechtigten Löschens von betrieblichen Computerdateien" fristlos (per 31. August 2002) gekündigt (Urk. 8/6). Am 25. September 2002 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/4a) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wobei sie angab, im Ausmass von 60 % einer Vollzeitbeschäftigung bereit und in der Lage sein zu arbeiten (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse SYNA einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. September 2002 wegen einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), da davon ausgegangen werden müsse, dass sie weiterhin als Mitarbeiterin ihres Ehemannes tätig sei (Urk. 2/1). 2. Gegen diese Verfügung liess die Versicherte am 28. Januar 2003 mit folgenden Anträgen Beschwerde erheben (Urk. 1): "1. Die Verfügung der Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich, vom 16. Dezember 2002 sei aufzuheben, und es seien der Beschwerdeführerin ab 25. September 2002 Arbeitslosentaggelder zuzusprechen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Mit Beschwerdeantwort vom 6. März 2003 liess die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde - eventualiter gestützt auf Art. 11 Abs. 3 AVIG - beantragen (Urk. 7). Mit Replik vom 1. April 2003 hielt die Beschwerdeführerin vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest (Urk. 12). Nachdem die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik verzichtet hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. Mai 2003 geschlossen (Urk. 17). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 In formellrechtlicher Hinsicht liess die Beschwerdeführerin rügen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, da sie vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen habe. Zudem sei der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt worden (Urk. 1 S. 6 f.). 1.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 130 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Als Korrelat obliegt den Behörden die Pflicht zur Beweisabnahme. Der Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise stellt nur dann keine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs dar, wenn die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt und weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4; BGE 124 V 94 Erw. 4b, BGE 122 V 162 Erw. 1d, mit Hinweisen). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs jedoch als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). 1.3 Indem die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Taggelder ab 25. September 2002 verneinte, ohne der Beschwerdeführerin zuvor die Möglichkeit einzuräumen zur Frage Stellung zu nehmen, ob sie noch für ihren Ehemann arbeite und bejahendenfalls in welchem Umfang dies geschehe, hat die Kasse den Gehörsanspruch verletzt. Nachdem die Kriterien für die Heilung der Gehörsverletzung (vgl. vorstehend Erw. 1.2 Schluss) jedoch vorliegen und eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung lediglich zu einer nicht gerechtfertigten Verfahrensverlängerung führen würde, ist der von der Rechtsanwältin gerügte Mangel als geheilt zu betrachten. 2. 2.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.2 Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb). Im unveröffentlichten Urteil M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass diese Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gilt; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 30. April 2001, C199/00, Erw. 2). 2.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie - unter anderem - einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den der arbeitslosen Person Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Abs. 3 hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Leistungen nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a oder b aus (Art. 29 Abs. 1 AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche der versicherten Person samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AVIG). 3. 3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin ab dem 25. September 2002 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. 3.2 Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bis Ende August 2002 im Umfang von 60 % einer Vollzeitstelle als Sekretärin für die A.___ in "___" arbeitete (Urk. 8/14). Zudem ist ihrem "Beschrieb der Vorfälle bis zur Kündigung" zu entnehmen, dass sie für ihren Mann - als er versuchte, sich selbständig zu machen - "das Kaufmännische und noch einiges mehr davon erledigte" (Urk. 8/8 S. 1 oben). Ebenso geht aus diesem Bericht hervor, dass der Versuch ihres Mannes, sich selbständig zu machen, scheiterte, es ihm aber gelang, per Anfang Oktober eine 70 %-Stelle zu finden (Urk. 8/8 S. 2 Mitte, vgl. Urk. 3/11). 3.3 Die Arbeitslosenkasse begründete die Verneinung der Anspruchsberechtigung im Wesentlichen damit, dass aufgrund der Unterlagen davon ausgegangen werden müsse, die Beschwerdeführerin arbeite nach wie vor - in einem für die Versicherung nicht kontrollierbaren Umfang - für ihren selbständig erwerbstätigen Ehemann, weshalb eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliege (Urk. 2). In der Beschwerdeantwort führte sie zudem aus, da die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Kündigung schwanger gewesen sei, wäre eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erst per Ende September 2002 möglich gewesen. Bis zu diesem Zeitpunkt stehe der Beschwerdeführerin dementsprechend ein Entschädigungsanspruch zu, so dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG vorliege (Urk. 7). 3.4 Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Verneinung der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sei willkürlich, nachdem die Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin durch die Kündigung ihrer Stelle als Sekretärin ausgelöst worden sei und ihr Ehemann ohnehin seine Tätigkeit als selbständiger Gärtner eingestellt habe (Urk. 1 S. 6 ff.). Die Vorschrift von Art. 11 Abs. 3 AVIG könne im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, da es höchst ungewiss sei, ob der Beschwerdeführerin tatsächlich Entschädigungsansprüche zustehen. Vielmehr habe die Kasse gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG im Zweifelsfall Leistungen zu erbringen (Urk. 12). 3.5 Hinweise, die auf eine Tätigkeit der Beschwerdeführerin für ihren Ehemann nach ihrer Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 25. September 2002 hindeuten, fehlen in den Akten. Dagegen verneinte die Beschwerdeführerin sowohl im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 7. Oktober 2002 (Urk. 8/1) als auch in den Formularen betreffend "Angaben der versicherten Person" für die Monate September 2002 bis Februar 2003 (Urk. 8/25-30) jeweils die Frage(n), ob sie in diesen Monaten eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe beziehungsweise ob sie aus einer solchen Tätigkeit noch ein Einkommen erziele. Diese Angaben erscheinen angesichts der Tatsache, dass ihr Ehemann am 3. September 2002 einen Arbeitsvertrag für eine Stelle als unselbständiger Landschaftsgärtner - mit Stellenantritt per 1. Oktober 2002 - unterschrieben hatte (Urk. 3/11) und somit auch der (kaufmännischen) Unterstützung seiner Ehefrau nicht mehr bedurfte, als glaubhaft. Angesichts dieser Umstände ist deshalb entgegen der Annahme der Kasse davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit für ihren Ehemann im Zeitpunkt der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 25. September 2002 bereits eingestellt hatte. Lässt sich bereits aus diesem Grund nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin im „Betrieb“ des Ehemannes sprechen, ist die mit dem Rechtsmissbrauch begründete Anspruchsverneinung auch deshalb unzutreffend, weil nicht der Verlust der für den Ehemann ausgeübten Tätigkeit, sondern der durch den Verlust der Arbeitnehmerstelle entstandene Arbeitsausfall zu beurteilen ist. Die Beschwerdeführerin hat eine Teilzeitstelle im Umfang von 60 % verloren, und sie stellt sich in diesem Umfang der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Bei dieser Sachlage verbietet sich die Annahme einer Rechtsmissbrauchsproblematik. 3.6 Ebenso wenig kann sich die Kasse zur Begründung der Anspruchsverneinung auf Art. 11 Abs. 3 AVIG berufen (Urk. 7). Vielmehr musste sie - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend machte (Urk. 12) - aufgrund der vorliegenden Umstände (fristlose Kündigung der Arbeitsstelle und Bestreitung von Lohnansprüchen durch die Arbeitgeberin; Urk. 8/16) begründete Zweifel darüber haben, ob die Beschwerdeführerin für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber ihrer bisherigen Arbeitgeberin Lohn- oder Entschädigungsansprüche hat beziehungsweise ob diese erfüllt werden, weshalb die Kasse bei Erfüllung der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen durch die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 AVIG verpflichtet gewesen wäre, Leistungen zu erbringen. 3.7 Dies führt in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Arbeitslosenkasse SYNA vom 16. Dezember 2002. 4. Ausgangs- und antragsgemäss hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. In Anwendung von § 34 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu bezahlen, die - aufgrund der Honorarnote von Rechtsanwältin Mullis Tönz (Urk. 14), jedoch ausgehend von einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde - mit Fr. 2'400.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Arbeitslosenkasse SYNA vom 16. Dezember 2002 aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Regula Mullis Tönz - Arbeitslosenkasse SYNA - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).