Zürich Sozialversicherungsgericht 21.09.2003 AL.2002.01172

AL.2002.01172

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grünig Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani Gerichtssekretär Fraefel Urteil vom 22. September 2003 in Sachen L.___   Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Geschäftsstelle Zürich Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.       L.___, geboren 1951, hatte eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 18. Oktober 1999 bis 17. Oktober 2001 (Stammblatt-Anspruch, Urk. 7/57). Da sie ab dem 18. Oktober 2001 weiterhin arbeitslos war und Arbeitslosenentschädigung beanspruchte (Urk. 2 S. 2 und Urk. 7/36), prüfte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die entsprechenden Voraussetzungen. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch von L.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Oktober 2001 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit von mindestens 12 Monaten (Urk. 2).

2. Dagegen erhob L.___ am 25. November 2002 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei ihr ab 18. Oktober 2001 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Zur Begründung machte sie unter anderem geltend, zusätzlich zu der von der Kasse berechneten Beitragszeit von 11,6 Monaten sei die Dauer vom 21. Juni bis 30. Juli 2000, als sie wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei, als Beitragszeit anzurechnen. In der Vernehmlassung vom 3. Januar 2003 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem L.___ auf eine Replik verzichtet hatte, wurde am 4. März 2003 der Schriftenwechselabschluss verfügt (Urk. 11).          Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1     Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt ist - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2001 in Kraft gewesen sind. 1.2     Nach der Rechtsprechung ist es Sache der Verwaltung, den Beweis zu erbringen, dass und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt ihre Verfügung dem Adressaten zugestellt worden ist; dagegen hat der Beschwerdeführer den Nachweis für die rechtzeitige Einreichung seiner Beschwerde zu leisten (BGE 103 V 65 Erw. 2a, 99 Ib 359 Erw. 2; ZAK 1987, 50, Erw. 3). Weil der Sozialversicherungsprozess von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei nicht um die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; ZGB), sondern in der Regel nur um die sog. objektive Beweislast in dem Sinne, dass im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 113 Erw. bb mit Hinweisen). Wählt die Verwaltung den Versand mit gewöhnlicher Post, so kann sie auf postalischem Weg den Nachweis nicht erbringen, dass und wann eine Verfügung dem Adressaten ordnungsgemäss zugestellt worden ist. In diesem Fall obliegt es ihr, die Zustellung mit anderen Mitteln zu beweisen bzw. mindestens glaubhaft zu machen (BGE 99 Ib 359 f.; ARV 1977 Nr. 35). Die Kasse macht geltend, die Beschwerdeführerin müsste die Verfügung vom 23. Oktober 2002 spätestens am 25. Oktober 2002 erhalten haben, weshalb die Beschwerdefrist am 24. November 2002 abgelaufen und die Beschwerde vom 25. November 2002 somit verspätet sei. Dieser Auffassung der Kasse kann nicht gefolgt werden, weil sie ihre Behauptung bezüglich der Zustellung der uneingeschrieben versandten Verfügung vom 23. Oktober 2002 nicht nachweisen oder glaubhaft machen kann (Urk. 6). Aufgrund der erwähnten Beweislastverteilung ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde vom 25. November 2002 (Datum des Poststempels) rechtzeitig erfolgte, weil die angefochtene Verfügung auch erst nach dem 25. Oktober 2002 zugestellt worden sein kann. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2. 2.1     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2). Diese Mindestbeitragszeit haben auch Versicherte zu erfüllen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug arbeitslos sind (BGE 125 V 355 ff.). 2.2     Gemäss Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Abs. 1). Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Abs. 2). Die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermittelt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung (Abs. 4 Satz 1); übt die versicherte Person gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt (Abs. 4 Satz 2).          Für die Ermittlung der Beitragsdauer bei Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, sind die Kalendertage massgebend und nicht etwa die Tage, an welchen die leistungsansprechende Person tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging. Die Beschäftigungstage, wozu auch solche zählen, an denen die versicherte Person unter Umständen nur kurz gearbeitet hat, müssen deshalb mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage umgerechnet werden (BGE 122 V 249 Erw. 2c mit Hinweisen). 2.3     Nach der Rechtsprechung ist für die Bestimmung der Beitragsmonate die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses entscheidend. Erbringt die versicherte Person im Rahmen eines sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnisses regelmässig oder unregelmässig eine Arbeitsleistung, so gilt jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet wird, als Beitragsmonat (BGE 121 V 170 Erw. 2c/bb mit Hinweisen). Entscheidend für die Ermittlung der Anzahl Beitragsmonate ist somit, ob eine Arbeitsleistung, welche sich auf mehrere in zeitlichem Abstand voneinander erbrachte Einsätze verteilt, im Rahmen eines einzigen (Teilzeit-)Arbeitsverhältnisses oder von Einzeleinsätzen mit je neuem Arbeitsvertrag erbracht wurde. Ob und wie lange ein Arbeitsverhältnis bestand, ist dabei auf Grund einer faktischen Betrachtungsweise zu beurteilen (BGE 121 V 171 Erw. 2c/cc mit Hinweis). Die vertragliche Befristung einer Mehrzahl von Anstellungen, welche mit einer gewissen Regelmässigkeit und beim gleichen Arbeitgeber erfolgen, steht einer Qualifikation der Tätigkeit als gesamthaftes, ununterbrochenes Teilzeitarbeitsverhältnis dann nicht entgegen, wenn sich die jeweils bloss befristete Anstellung durch keine objektiven Gründe rechtfertigen lässt und auf diese Weise zum Nachteil der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers zwingende gesetzliche Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts umgangen werden sollen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 28. August 2002, C 254/01, Erw. 3.2, mit Hinweis auf BGE 119 V 48 f. Erw. 1c, SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 228 Erw. 3a sowie BBl 1984 II 594).

3. 3.1 Unbestrittenermassen braucht es für einen erneuten Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Oktober 2001 eine Beitragszeit von 12 Monaten innerhalb der vom 18. Oktober 1999 bis 17. Oktober 2001 laufenden Rahmenfrist für die Beitragszeit (Erw. 2.1). Ebenfalls ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin während dieser Rahmenfrist bei der Privatklinik A.___ eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Streitig ist, ob die Beitragszeit von 12 Monaten erfüllt ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zeit ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 21. Juni bis 30. Juli 2000, während der sie bei der Privatklinik A.___ in einem Arbeitsverhältnis gestanden sei, sei zusätzlich zu der von der Kasse berechneten Beitragszeit von 11,6 Monaten anzurechnen (Urk. 1). Demgegenüber bringt die Kasse vor, sie sei bei der Ermittlung der Beitragsdauer von 11,6 Monaten davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 1999 bis 23. November 1999 und vom 8. Januar 2000 bis 23. November 1999 (gemeint: bis 23. November 2000) in einem Arbeitsverhältnis zur Privatklinik A.___ gestanden sei. Sie habe somit die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Zeit bei der Berechnung der Beitragszeit bereits berücksichtigt (Urk. 6). 3.2     Die Beschwerdeführerin war bei der Privatklinik A.___, ___, als Pikettärztin für den ärztlichen Notfalldienst angestellt (Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Privatklinik A.___ vom 1. Januar 1999; Urk. 7/38). Gemäss diesem Vertrag erfolgte die Arbeitszeit "nach Absprache (auf Abruf)". Aufgrund dieses Vertrages leistete die Beschwerdeführerin innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit in den Monaten Oktober und November 1999 sowie Januar bis November 2000 Kurzeinsätze mit einer monatlichen Dauer von in der Regel einer halben Stunde bis 2 Stunden (Lohnabrechnungen und Zwischenverdienst-Bescheinigungen der Privatklinik A.___ für die Monate Oktober und November 1999 und Januar bis November 2000, Urk. 7/42-56). Dabei erfolgte der erste Einsatz im Jahre 1999 am 18. Oktober 1999 und der letzte - vor dem Unterbruch gegen Ende des Jahres 1999 - am 23. November 1999; im Jahre 2000 erfolgte der erste Einsatz am 8. Januar 2000 und der letzte - nachdem die Privatklinik A.___ das Arbeitsverhältnis am 24. Oktober 2000 gekündigt hatte (Urk. 7/37) - am 19. November 2000 (Bescheinigungen der Privatklinik A.___ über Zwischenverdienst für die Monate Oktober und November 1999 sowie Januar und November 2000, Urk. 7/54-56 und Urk. 7/42).          Angesichts der sehr kurzen monatlichen Einsatzdauer, des nicht unerheblichen Unterbruches gegen Ende 1999 und des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin den angebotenen Einsätzen jeweils zustimmen musste (Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1999, Urk. 7/38), ging die Kasse zu Recht von zwei Teilzeitarbeitsverhältnissen aus, von denen das erste (ununterbrochen) vom 18. Oktober bis 23. November 1999 und das zweite (ununterbrochen) vom 8. Januar bis 19. November 2000 dauerte. Dieses Vorgehen blieb unbestritten und ist aufgrund der Akten- und Rechtslage zu bestätigen (Erw. 2.3; Urk. 1, Urk. 6 und Urk. 11).          Aus den beiden angebrochenen Monaten Oktober und November 1999 resultieren 27 Arbeitstage (vom 18. Oktober bis 23. November 1999) und aus den beiden angebrochenen Monaten Januar und November 2000 29 Arbeitstage (vom 8. bis 31. Januar 2000 und vom 1. bis 19. November 2000), gesamthaft mithin 56 Arbeitstage. Umgerechnet zunächst in Kalendertage und sodann in Beitragsmonate ergibt dies (abgerundet) 2,6 Beitragsmonate ([56 x 1,4] : 30 = 2,6133; Erw. 2.2). Zusammen mit den restlichen 9 Beitragsmonaten betreffend den Zeitraum Februar bis Oktober 2000 ergibt dies eine gesamte Beitragsdauer von (abgerundet) 11,6 Monaten. Bei dieser Berechnung ist die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Beitragsdauer vom 21. Juni bis 30. Juli 2000 bereits vollumfänglich berücksichtigt und dem entsprechenden Einwand der Beschwerdeführerin somit Rechnung getragen. 3.3     Auch mit der übrigen Tätigkeit im massgebenden Zeitraum vermag die Beschwerdeführerin die fehlenden Beitragszeiten nicht zu ergänzen: Im September 2001 war die Beschwerdeführerin bei der Firma B.___, ___, und damit offenbar zusammenhängend bei der Rettungsdienst C.___AG tätig, wofür sie Honorare von Fr. 500.- und Fr. 800.- erhielt (Schreiben der Beschwerdeführerin vom 16. August 2002, Urk. 7/6; Schreiben der B.___ vom 2. Mai 2002, Urk. 7/10; Postkontoauszug vom 30. November 2001 betreffend den Monat November 2001, Urk. 7/8; Zwischenverdienst-Bescheinigung der B.___ vom 16. Juni 2002 betreffend den Monat September 2001, Urk. 7/35). Es handelte sich dabei gemäss den Akten um eine einmalige Tätigkeit, für welche die Beschwerdeführerin Honorarrechnungen stellte, gemäss Abklärungen des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums ___ keine Arbeitsverträge ausgestellt wurden und es keine Garantie für einen weiteren Einsatz gab (Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 4. Oktober 2001 betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Urk. 7/31). Abgesehen von diesem Einsatz hat die Beschwerdeführerin gemäss ihrem Schreiben vom 16. August 2002 im Jahre 2001 ab August keine Zwischenverdiensttätigkeit ausgeübt, und auch im Jahre 2002 nicht bis mindestens April (Urk. 7/6). Die Firma B.___ betrachtete den Einsatz der Beschwerdeführerin im September 2001 als selbständige Erwerbstätigkeit (Zwischenverdienst-Bescheinigung der B.___ vom 16. Juni 2002 betreffend den Monat September 2001, Urk. 7/35 Ziff. 16). Die Auffassung der Kasse, wonach es sich bei diesem Einsatz um eine selbständige Erwerbstätigkeit gehandelt habe, wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten (Urk. 1, Urk. 6 und Urk. 11). Tatsächlich sprechen die erwähnten Umstände für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Jedoch lässt sich diese Frage aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilen; sie kann indessen offenbleiben. Aufgrund der Höhe der Honorare und der übrigen Umstände - namentlich auch der in der erwähnten Verfügung vom 4. Oktober 2001 wiedergegebenen Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 19. September 2001, wonach der Einsatz am 7. und 8. September 2001 stattgefunden habe (Urk. 7/31) - kann mit rechtsgenüglicher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass es sich hier um einen Kurzeinsatz gehandelt hat, welcher insgesamt höchstens zwei bis vier Tagen gedauert hat. Selbst wenn man von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ausgehen würde, würde mit einer solchen Dauer die noch fehlende Beitragszeit nicht erfüllt. Somit kann in diesem Zusammenhang von weiteren Abklärungen abgesehen werden. Unbestritten ist schliesslich, dass die Beschwerdeführerin bei der Firma D.___GmbH, ___, bei welcher sie im Handelsregister als Geschäftsführerin eingetragen war, lediglich die Funktion einer Kapitalgeberin hatte, ohne dabei im massgebenden Zeitraum eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt zu haben (Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 16. April 2002 betreffend die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Zeitraum ab 1. April 2000, Urk. 7/12). 3.4     Nach dem Gesagten hat die Kasse den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Oktober 2001 zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit von mindestens 12 Monaten verneint. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt: 1.         Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - L.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).