AL.2002.01149
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekret?rin Gl?ttli
Urteil vom 25. Februar 2003 in Sachen A.___ ? Beschwerdef?hrer
vertreten durch Rechtsanwalt Luzius Hafen Kupferschmid, Hafen + Partner Anwaltsb?ro Beethovenstrasse 24, 8002 Z?rich
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Z?rich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1.?????? Mit Verf?gung vom 21. Oktober 2002 verneinte das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsf?higkeit des 1970 geborenen A.___ ab 24. Juli 2002 (Urk. 11/1 = Urk. 2):
2. ????? Hiegegen erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Luzius Hafen, Z?rich, am 19. November 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Verf?gung und Zusprechung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung, unter Kosten- und Entsch?digungsfolge. Im Weiteren ersuchte A.___ um Gew?hrung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1). In seiner Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2003 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Mit Verf?gung vom 4. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. 2.1?????? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Vermittlungsf?hig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Vermittlungsunf?higkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus pers?nlichen oder famili?ren Gr?nden ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunf?higkeit angenommen werden. Der Grund f?r die Einschr?nkung in den Arbeitsm?glichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen). 2.2?????? Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterst?tzung des zust?ndigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verk?rzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, n?tigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bem?hungen nachweisen k?nnen. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person gen?gend um zumutbare Arbeit bem?ht hat, ist nicht nur die Quantit?t, sondern auch die Qualit?t der Bewerbungen von Bedeutung (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis). Zwar rechtfertigen qualitativ ungen?gende Bem?hungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschr?nkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich nicht an sich schon den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Indessen ist f?r die Beurteilung der Vermittlungsf?higkeit eine gesamthafte W?rdigung der f?r die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren massgebend. Ausser dem Umfang des f?r die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarktes ist auch die Art der gesuchten, zumutbaren Arbeit von Bedeutung. Die Beschr?nkung der Arbeitsbem?hungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich kann deshalb zusammen mit zeitlichen Arbeitseinschr?nkungen zur Verneinung der Vermittlungsf?higkeit f?hren (BGE 112 V 218 Erw. 2; ARV 1998 Nr. 46 S. 265 Erw. 1c). Fortdauernd ungen?gende Arbeitsbem?hungen oder eine wiederholte Ablehnung zumutbarer Arbeit k?nnen zur Annahme von Vermittlungsunf?higkeit f?hren, was einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ausschliesst (BGE 112 V 218 Erw. 1b mit Hinweisen; ARV 1996/97 Nr. 8 S. 31 Erw. 3).
3.?????? Streitig und zu pr?fen ist die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers ab 24. Juli 2002. 3.1???? Der Beschwerdegegner f?hrte zu der Verneinung der Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers aus, dieser habe sich am 24. Juli 2002 zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Da er sich aus gesundheitlichen Gr?nden nicht als arbeitsf?hig erachtet habe, habe er sich eine Woche sp?ter wieder abgemeldet. Ein neues ?rztliches Zeugnis attestiere ihm indes per 2. September 2002 wieder eine 50%ige Arbeitsf?higkeit, weshalb er sich zur Arbeitsvermittlung wieder angemeldet habe. Allerdings habe der Beschwerdef?hrer gesundheitliche Einschr?nkungen bez?glich der Arbeitsf?higkeit angegeben (keine schweren Arbeiten, Notwendigkeit von Pausen wegen Schwindels), und er habe deswegen sowie aus sprachlichen Gr?nden nur eine T?tigkeit als Autoh?ndler bei libanesischen Landsleuten als vorstellbar erachtet. Darin liege eine derart starke Einschr?nkung der Vermittlungsbereitschaft, dass der Beschwerdef?hrer nicht mehr geltend machen k?nne, der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung zu stehen. Vielmehr seien ihm bei der Arbeitssuche so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss sei (Urk. 2 S. 2). 3.2???? Der Beschwerdef?hrer macht demgegen?ber geltend, nach dem Autounfall vom 8. August 2001 sei die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zwar von einer vollen Arbeitsf?higkeit ab 6. Mai 2002 ausgegangen (vgl. auch Urk. 9/1). F?r die SUVA sei indes lediglich die unfallbedingte Arbeitsf?higkeit massgebend gewesen. Unter Ber?cksichtigung des (unfallfremden) Morbus Bechterew sei er gem?ss Zeugnis des Hausarztes Dr. med. B.___, Z?rich, als Automechaniker zu 100 % arbeitsunf?hig, ab 2. September 2002 verf?gte er ?ber ein Attest einer 50%igen Arbeitsunf?higkeit. Die Invalidenversicherung habe nun eine interdisziplin?re Begutachtung bei der Medizinischen Abkl?rungsstelle (MEDAS) Basel angeordnet. Er, der Beschwerdef?hrer, sei infolge der unterschiedlichen Einsch?tzungen seiner Arbeitsf?higkeit verunsichert, wie er auch in sprachlicher Hinsicht verunsichert sei. Daher sei verst?ndlich, dass er sich subjektiv nur vorstellen k?nne, als Autoh?ndler bei Bekannten unterzukommen. Dies bedeute aber keineswegs, das er nicht bereit sei, auch eine andere Stelle zu suchen oder anzunehmen; hier sei ein sprachliches Missverst?ndnis anzunehmen. Mit Unterst?tzung bei der Arbeitssuche sei dies nicht unm?glich. Er sei daher nicht offensichtlich vermittlungsunf?hig (Urk. 1 S. 3 f.). 3.3???? Es ist unbestritten und aktenkundig, dass der Beschwerdef?hrer sich nach seiner Anmeldung vom 24. Juli 2002 zun?chst nicht arbeitsf?hig gef?hlt und sich per 14. August 2002 von der Arbeitsvermittlung wieder abgemeldet hatte (Urk. 11/7/1-3). Aktenkundig ist sodann, dass sich der Beschwerdef?hrer, vertreten durch Rechtsanwalt Hafen, am 30. August 2002 unter Berufung auf die unterschiedlichen Einsch?tzungen seiner Arbeitsf?higkeit bei der Arbeitslosenversicherung wieder meldete (Urk. 11/7/4) und dass er von Dr. B.___ mit Zeugnis vom 11. September 2002 ab 2. September als zu 50 % arbeitsf?hig erachtet wurde (Urk. 11/7/9). ???????? In seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2002 gegen?ber dem Beschwerdegegner f?hrte der Beschwerdef?hrer aus, am 24. Juli 2002 habe er sich nicht arbeitsf?hig gef?hlt. Aufgrund des neuen Arztzeugnisses habe er sich dann ab 2. September 2002 im Ausmass von 50 % als arbeitsf?hig erachtet. Dies sei so mit dem Hausarzt abgesprochen worden. Auch dieser habe gemeint, dass er es so versuchen solle. Weiter gab der Beschwerdef?hrer an, er k?nne an allen Tagen halbtags arbeiten, im Umfang von 50 %. Dabei k?nne er allerdings den gelernten Beruf als Automechaniker aus gesundheitlichen Gr?nden nicht mehr aus?ben. Da er sich mit Autos auskenne, komme nur eine T?tigkeit als Autoh?ndler in Frage; er habe bereits Kontakt mit Bekannten aufgenommen. Da diese auch Ausl?nder seien, m?sse er nicht gut Deutsch k?nnen. Eine andere T?tigkeit k?nne er sich nicht vorstellen. Auf anderen Gebieten habe er keine Erfahrung, zudem spreche er nicht gut Deutsch. Im Service m?sse er hin und her gehen und schwer tragen, was er nicht k?nne. Auch in einer Werkst?tte sehe er keine M?glichkeit. Zur Pr?zisierung aufgefordert, welche Arbeiten er gesundheitsbedingt nicht aus?ben k?nne, gab der Beschwerdef?hrer - nebst der Unm?glichkeit, Schweres zu tragen - an, er habe Probleme mit dem Nacken und den Augen. Manchmal werde ihm schwindlig, und er m?sse sich hinsetzen; dies trete aber unregelm?ssig auf, und er k?nne nicht sagen, wie es bei der Arbeit sein werde (Urk. 11/4 Ziff. 1-9). 3.4???? 3.4.1?? Vorab ist die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdef?hrer aus gesundheitlichen Gr?nden vermittlungsf?hig ist. Ist bereits dies zu verneinen, er?brigt sich die Pr?fung, ob in der vom Beschwerdef?hrer angegebenen Limitierung der Arbeitsm?glichkeiten Vermittlungsunf?higkeit oder lediglich eine ungen?gende Erf?llung der Schadenminderungspflicht zu erblicken ist. Art. 15 Abs. 3 AVIV bestimmt, dass eine behinderte Person so lange als vermittlungsf?hig gilt, als nicht eine offensichtliche Vermittlungsunf?higkeit festgestellt ist. "Offensichtlich" vermittlungsunf?hig bedeutet, dass die Vermittlungsunf?higkeit aufgrund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gest?tzt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungstr?ger oder aufgrund anderer Umst?nde ohne weitere Abkl?rungen ersichtlich ist. Bei erheblichen Zweifeln an der Arbeitsf?higkeit einer arbeitslosen Person kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauens?rztliche Untersuchung auf Kosten der Arbeitslosenversicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgef?hrt oder ergibt sie keine offensichtliche Vermittlungsunf?higkeit, dann kommt - auch wenn Zweifel an der Vermittlungsf?higkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (ARV 2002 S. 241 Erw. 3d mit Hinweis). Gem?ss Verf?gung der SUVA vom 25. September 2002 (Urk. 9/1) war der Beschwerdef?hrer ab 6. Mai 2002 zu 100 % arbeitsf?hig. Dr. B.___ gab in seinem Attest vom 2. September 2002 eine ab diesem Datum geltende Arbeitsf?higkeit von 50 % f?r leichte Arbeit an (Urk. 11/7/9). Dem Bericht des Universit?tsspitals Z?rich, Neurologische Poliklinik, vom 15. Mai 2002 ist keine Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit des Beschwerdef?hrers durch das Augenleiden zu entnehmen (Urk. 11/7/10), wie auch eine solche vom Beschwerdef?hrer nicht konkret namhaft gemacht wird. Im Weiteren f?hrte dieser auch nicht aus, inwiefern Probleme mit dem Nacken best?nden (Urk. 11/4 Ziff. 8-9). ???????? Auch wenn die Angaben des Beschwerdef?hrers gewisse Zweifel an seiner Vermittlungsf?higkeit wecken, so ist angesichts der von der SUVA zugrundegelegten vollen Arbeitsf?higkeit und des Attests von Dr. B.___ sowie der Angaben des Beschwerdef?hrers nicht auf eine offensichtliche Vermittlungsunf?higkeit zu schliessen (vgl. auch ARV 2002 S. 241 f. Erw. 4b). Dies gilt jedenfalls f?r die Zeit ab dem 2. September 2002. F?r die Zeit davor bleibt es angesichts dessen, dass sich der Beschwerdef?hrer nicht imstande gef?hlt hatte, eine Arbeit anzunehmen, bei der vom Beschwerdegegner festgestellten Vermittlungsunf?higkeit. 3.4.2?? Damit ist die Frage zu beantworten, ob die sehr eingeschr?nkten Bem?hungen des Beschwerdef?hrers als Vermittlungsunf?higkeit oder als ungen?gende Erf?llung der Schadenminderungspflicht zu deuten sind. ???????? Nach der Rechtsprechung k?nnen fortdauernd ungen?gende Bem?hungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass die versicherte Person w?hrend einer bestimmten Zeitspanne ?berhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten. Dies darf aber nicht ohne weiteres aufgrund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. D?rftige Arbeitsbem?hungen sind in der Regel nur als Ausdruck unzureichender Erf?llung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht zu werten. F?r die Annahme fehlender Vermittlungsf?higkeit bedarf es besonders qualifizierender Umst?nde. Solche sind etwa gegeben, wenn sich eine versicherte Person trotz Sanktionierung (Einstellung in der Anspruchsberechtigung) weiterhin nicht um ein Arbeitsverh?ltnis bem?ht. Sind aber immerhin gewisse Anstrengungen der versicherten Person feststellbar, so kann grunds?tzlich nicht auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden, es sei denn, dass trotz des ?usseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmert?tigkeit bestanden hat. Auch qualitativ ungen?gende Bem?hungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschr?nkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich rechtfertigen grunds?tzlich nicht ohne weiteres den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft (ARV 1996/97 S. 31 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Indessen ist f?r die Beurteilung der Vermittlungsf?higkeit eine gesamthafte W?rdigung der f?r die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen objektiven und subjektiven Faktoren massgebend, weshalb etwa die Beschr?nkung der Arbeitsbem?hungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich zusammen mit zeitlichen Beschr?nkungen zur Verneinung der Vermittlungsf?higkeit f?hren kann (ARV 1992 S. 74 Erw. 1b mit Verweisen). ???????? Vorliegend f?llt ins Gewicht, dass der Beschwerdef?hrer eine zeitlich beschr?nkte Vermittelbarkeit (im Umfang von 50 %) angibt, lediglich in einem sehr beschr?nkten Bereich Arbeit suchte und ?berdies gesundheitliche Beschwerden geltend macht. Daher erscheint in der Tat fraglich, ob der Beschwerdef?hrer noch vermittlungsf?hig ist, oder ob die zeitliche Limitierung verbunden mit der Einschr?nkung auf einen bestimmten Bereich nicht als qualifizierender Umstand zu betrachten w?re, welcher zur Annahme vom Vermittlungsunf?higkeit f?hren w?rde. Es erscheint indes angemessen, beim Beschwerdef?hrer, welcher angibt, im Rahmen von 50 % arbeitswillig zu sein, nicht ohne weiteres Vermittlungsunf?higkeit anzunehmen, sondern ihm eine weitere M?glichkeit einzur?umen mit dem Hinweis, dass bei einer weiteren Limitierung der Stellensuche auf die T?tigkeit als Autoh?ndler bei libanesischen Bekannten die Vermittlungsf?higkeit kaum mehr bejaht werden k?nnte. Der Beschwerdef?hrer ist aufgrund der Schadenminderungspflicht gehalten, jede zumutbare Arbeit anzunehmen, auch ausserhalb seines T?tigkeitsgebietes (vgl. vorstehende Erw. 2.2). Dazu geh?rt auch, dass der seit f?nf Jahren in der Schweiz lebende Beschwerdef?hrer s?mtliche Anstrengungen unternimmt, sich im Umfeld von Anderssprachigen verst?ndlich zu machen und eine Arbeit auszu?ben. Denn es ist keineswegs in jeder Ausstellung erforderlich, eine Sprache korrekt zu beherrschen; vielmehr gen?gen je nach Arbeitsbereich auch rudiment?rere Sprachkenntnisse. Im ?brigen ist wohl auch bei der T?tigkeit als Autoh?ndler, welche im Vergleich etwa zur T?tigkeit eines Parkplatzwartes oder einer mehr handwerklichen T?tigkeit gerade einen gr?sseren Anteil an Kommunikation beinhaltet, ein Kontakt mit Anderssprachigen kaum auszuschliessen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Vorhandensein eines k?rperlichen Leidens, sofern es ohne objektiven Einfluss auf die Arbeitsf?higkeit ist, nicht von der Pflicht zur Annahme zumutbarer Arbeiten entbindet, und dass ?berdies von der versicherten Person im Rahmen der Schadenminderungspflicht ein grosses Mass an Eigeninitiative gefordert wird. Dies bedeutet, dass sich der Beschwerdef?hrer auch selbst um zumutbare Arbeit zu bem?hen hat und nicht darauf warten darf, bis eine entsprechende Arbeit an ihn herangetragen wird. Sollte sich ergeben, dass der Beschwerdef?hrer fortgesetzt qualitativ oder quantitativ ungen?gende Arbeitsbem?hungen vorweist, so kann, wie ausgef?hrt, die Vermittlungsf?higkeit verneint werden. 3.5???? Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers ab 2. September 2002 zu bejahen, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde f?hrt. Es obliegt bei diesem Ergebnis dem Beschwerdegegner zu pr?fen, ob der Beschwerdef?hrer in der Zeit ab 2. September 2002 wegen ungen?gender Arbeitsbem?hungen in der Anspruchsberechtigung f?r eine angemessene Anzahl Tage einzustellen ist.
4. ??????? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend wurde die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers abgesehen von der Zeit vom 24. Juli bis 2. September 2002 bejaht. Damit hat er im Wesentlichen obsiegt, weshalb ihm eine ungek?rzte Prozessentsch?digung zuzusprechen ist. Diese wird unter Ber?cksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und nach Massgabe des Obsiegens auf Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festgesetzt. Da dem Beschwerdef?hrer eine Parteientsch?digung zusteht, erweist sich sein Antrag auf Gew?hrung der unentgeltlichen Verbeist?ndung als gegenstandslos.
Das Gericht erkennt: 1.???????? In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung des Amtes f?r Wirtschaft und Arbeit vom 21. Oktober 2002 dahin abge?ndert, dass die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers bezogen auf ein Pensum von 50 % ab 2. September 2002 bejaht wird. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. ??????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 1?200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Luzius Hafen - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).