Zürich Sozialversicherungsgericht 05.02.2003 AL.2002.00965

AL.2002.00965 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretär Volz Urteil vom 5. Februar 2003 in Sachen P.___   Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler Heimstättenweg 8, 8413 Neftenbach gegen Arbeitslosenkasse der GBI Zentralverwaltung Werdstrasse 62, 8004 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.       P.____, geboren 1956, bezog vom Oktober 1999 bis April 2001 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/4/5). Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Versicherten rückwirkend ab 1. Oktober 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen hatte (Mitteilung des Beschlusses vom 29. Juli 2002; Urk. 8/10), verfügte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, GBI, Zürich, am 17. September 2002 die Rückforderung von in der Zeit von Oktober 1999 bis April 2001 ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 21'993.50 sowie die Verrechnung dieses Rückforderungsbetrages mit nachzuzahlenden Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 2/2 = Urk. 8/4/1). 2.       2.1     Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler, Neftenbach/Winterthur, am 7. Oktober 2002 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

„ Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Rückleistungsanspruch der Bg sei auf Basis einer Erwerbsfähigkeit von 50 % ab 1. Oktober 1999 neu zu berechnen; unter Entschädigungsfolgen zulasten der Bg.“

2.2     In der Beschwerdeantwort vom 13. November 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse der GBI die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem der Versicherte am 25. November 2002 auf eine Replik verzichtet hatte (Urk. 11), wurde mit Verfügung vom 27. November 2002 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1     Die Beschwerdegegnerin stützte sich in der angefochtenen Verfügung vom 17. September 2002 auf den Entscheid der Invalidenversicherung (Mitteilung des Beschlusses vom 29. Juli 2002; Urk. 8/10), wonach der Beschwerdeführer ab 1. Oktober 1999 im Umfang von 73 % erwerbsunfähig sei und ging davon aus, dass ab diesem Zeitpunkt eine Vermittlungsfähigkeit in der Höhe der Resterwerbsfähigkeit von 27 % bestehe (Urk. 2 S. 2). 2.3     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, es sei bei der Ermittlung der Vermittlungsfähigkeit nicht auf die von der Invalidenversicherung festgestellte Resterwerbsfähigkeit, sondern auf die im Gutachten von Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, Uster, zuhanden der Invalidenversicherung vom 23. Oktober 2001 (Urk. 3 = Urk. 8/1/4) enthaltene Arbeitsfähigkeitsbeurteilung abzustellen. Danach sei für leichte Arbeiten eine Restarbeitsfähigkeit von 25 % ausgewiesen (Urk. 1 S. 3). 2.4     Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 21'993.50 vom Beschwerdeführer zurückforderte. Unbestritten ist hingegen die Festsetzung des versicherten Verdienstes sowie die Frage, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, den zurückgeforderten Betrag bei der Invalidenversicherung in Verrechung zu stellen (Urk. 1). 3. 3.1     Vorfrageweise ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Vermittlungsfähigkeit von 27 % ausgegangen ist. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). 3.2     Unter Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn ist die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, die soziale Eignung und die Verfügbarkeit in räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht zu verstehen, wobei die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsfähigkeit, zu deren Annahme es keiner besonderen beruflichen Fähigkeiten bedarf, gemeint ist (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Basel 1998, Rz 214). 3.3     Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, S. 85 Rz. 213). 3.4     Versicherte die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind, haben insofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, gemäss Art. 28 AVIG grundsätzlich Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, allerdings nur für einen beschränkten Zeitraum (vgl. ARV 2002 S. 240 f. Erw. 3b) 3.5     Der körperlich oder geistig erheblich und dauerhaft Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV gilt ein Behinderter, welcher nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Absatz 2 AVIV angemeldet hat, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt (vgl. BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis, ARV 2002 S. 241 Erw. 3c). Eine behinderte Person gilt demnach so lange als vermittlungsfähig, als nicht eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit festgestellt ist, wobei offensichtlich vermittlungsunfähig bedeutet, dass die Vermittlungsunfähigkeit auf Grund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger oder auf Grund weiterer Umstände ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist, wobei die Koordination mit der Invalidenversicherung in erster Linie ausgehend vom IV-rechtlich massgebenden Begriff der Erwerbs(un)fähigkeit vorzunehmen ist (ARV 1991 Nr. 10S. 95 f. Erw. b). Bei erheblichen Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen hat hingegen die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgeführt und ergibt sich keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit, kommt - auch wenn gewisse Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (ARV 2002 S. 241 Erw. 3d am Schluss mit Hinweis). 3.6     Andererseits sind die Invalidenversicherung und die Arbeitslosenversicherung nicht in dem Sinne komplementäre Versicherungszweige, dass der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte sich in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig (invalid) ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein (BGE 109 V 29 unten, ARV 1998 S. 31 Erw. 3b/bb). 3.7     Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit hat prospektiv von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung jener Verhältnisse, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung gegeben waren, und aufgrund einer gesamthaften Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 2002 S. 112 Erw. 2a). 3.8     Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Hat eine Kasse Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet und erbringt später eine andere Sozialversicherung für denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer Rückforderung Anlass geben, so verlangt die Kasse beim zuständigen Versicherungsträger die Verrechnung (Art. 124 AVIV). Eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 126 V 399 Erw. 1 mit Hinweis). Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 126 V 24 Erw. 4b mit Hinweis). 3.9     Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).                  Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung gilt der von der Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad als erhebliche neu entdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a, 1996/1997 Nr. 43 S. 238 Erw. 5a, je mit Hinweisen). 3.10   Die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV erfolgt nicht auf Grund der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung von Vermittlungsfähigkeit. Diese Verordnungsbestimmung statuiert nur, aber immerhin, unter der tatbeständlichen Voraussetzung, dass der Behinderte (vgl.  dazu ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung bis zu deren Entscheid. Stellt sich diese Annahme auf Grund der von der IV-Stelle ermittelten Invalidität nachträglich als unrichtig heraus, liegt ein prozessualer Revisionsgrund vor (BGE 108 V 167 und ARV 1998 Nr. 15 S. 80 ff. Erw. 5 mit Hinweisen). Dies gilt nicht, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgestellter gänzlicher Erwerbsunfähigkeit eine Vermittlungsfähigkeit für Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums (BGE 125 V 58 Erw. 6a) bestehen könnte (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b). 4. 4.1     PD Dr. med. B.___ und Dr. med. C.___, Klinik Balgrist, Orthopädische Universitätsklinik, Zürich, stellten in ihrem Bericht vom 24. August 1999 eine Arbeitsfähigkeit für leichte rückenschonende körperliche Arbeit von 100 % fest (Urk. 8/13). 4.2     Der Hausarzt des Beschwerdeführers, Dr. med. D.___ attestierte dem Beschwerdeführer vom 22. Januar bis 18. Mai 1999 (Urk. 8/22/16) und vom 14. Juni bis 9. Oktober 1999 (Urk. 8/49) eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Ab 11. Oktober 1999 bis auf weiteres bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Urk. 8/49-51). 4.3     Dr. A.___ führte nach Einsichtnahme in die obenerwähnten medizinischen Akten von Dr. D.___ und der Ärzte der Klinik Balgrist in seinem Gutachten vom 23. Oktober 2001 (Urk. 3) Folgendes aus (Urk. 3 S. 5):

„ In einem schweren Beruf z.B. als Gärtner ist der Patient sicher auf Grund des Schmerzbildes zu 100 % arbeitsunfähig. Leichtere Arbeiten ohne Tragen schwerer Lasten sollten im Rahmen einer 50 % Arbeitsfähigkeit auf Grund der heute erhobenen Befunde möglich und zumutbar sein. Meines Erachtens ist der Patient in einem leichten Beruf, ohne Tragen von Lasten, in geschützten Verhältnissen zu 50 % arbeitsfähig. Der Beruf sollte abwechslungsweise sitzende, stehende und gehende Tätigkeiten beinhalten. Zur Zeit kann aus meiner Sicht keine definitive Festlegung der Arbeitsunfähigkeit erfolgen, da noch weitere Abklärungen durchzuführen sind. Das Leiden erscheint mir z.Z. nicht genügend stabilisiert.“

4.4     Aufgrund der weitgehend übereinstimmenden und nachvollziehbaren Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen von Dr. A.___ und Dr. D.___ ist davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ab 11. Oktober 1999 eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % bestand. Gestützt auf das im Gutachten von Dr. A.___ enthaltene medizinische Zumutbarkeitsprofil ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer eine körperlich leichte und wechselbelastende Tätigkeit, ohne Heben und Tragen schwerer Lasten, im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % zuzumuten ist. Denkbar wären etwa leichtere Montage-, Sortier- oder Verpackungstätigkeiten. 4.5     Nach dem Gesagten hätte dem körperlich erheblich und dauerhaft behinderten Beschwerdeführer bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage (Art. 15 Abs. 2 AVIG) in der Zeit nach dem 11. Oktober 1999 eine zumutbare behinderungsangepasste Arbeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % vermittelt werden können. Diesbezüglich kann nicht von einer offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit gesprochen werden. Der Beschwerdeführer hat in der fraglichen Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 in obenerwähnten Umfang vielmehr als im objektiven Sinne vermittlungsfähig zu gelten. 5. 5.1     Zu prüfen bleibt die subjektive Seite der Vermittlungsfähigkeit, die Vermittlungsbereitschaft. In den Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Kontrollperioden Oktober 1999 bis Mai 2000 gab der Beschwerdeführer an, dass er seit 11. Oktober 1999 in einem Umfang von 50 % krankheitsbedingt arbeitsunfähig sei,  und dass er im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % Arbeit suche (Urk. 8/34/13-20). Nachdem er in den Formularen für die Kontrollperioden Juni bis Dezember 2000 angegeben hatte, eine Vollzeitstelle bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % zu suchen (Urk. 8/34/21-24, Urk. 8/34/5-7), gab er in den entsprechenden Formularen für die Zeit vom Januar bis April 2001 erneut an, eine Arbeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % zu suchen (Urk. 34/1-4). 5.2     In der fraglichen Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 war der Beschwerdeführer daher bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von mindestens 50 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, weshalb in diesem Umfang die Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers zu bejahen ist. Es ist demnach die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers in der Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 für Teilzeitbeschäftigungen im zeitlichen Umfange eines halben Normalarbeitspensums zu bejahen. 6.       Nach Gesagten ging die Beschwerdegegenerin in der angefochtenen Verfügung vom 17. September 2002 für die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 daher zu Unrecht von einer Vermittlungsfähigkeit für Teilzeitbeschäftigungen im zeitlichen Umfang eines zumutbaren Beschäftigungsgrades von 27 % aus. Prozessual-revisionsrechtlich ist die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 21'993.50 daher zu Unrecht erfolgt. Vielmehr ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 für Teilzeitbeschäftigungen im zeitlichen Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % zu bejahen, so dass insofern die betreffenden Leistungen nicht zurückgefordert werden können. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese über die Rückforderung zu viel ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung unter Berücksichtigung einer Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für Teilzeitbeschäftigungen im zeitlichen Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % neu befinde. 6.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Antragsgemäss ist dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zuzusprechen, welche unter Berücksichtigung der Tragweite des Falles und der Schwierigkeit des Prozesses mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu bemessen ist.

Das Gericht erkennt: 1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, Zürich, vom 17. September 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese über die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu entrichten. 4.         Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Jürg Bügler - Arbeitslosenkasse der GBI - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).