AL.2002.00730 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani Sozialversicherungsrichter Meyer Gerichtssekretär Burgherr Urteil vom 25. Februar 2003 in Sachen W.___ Beschwerdeführer gegen ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15 Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 W.___, geboren 1965, studierte Nationalökonomie an der Universität Basel und arbeitete in der Folge für verschiedene Arbeitgeber im Finanzsektor. Im August 1997 gründete er die A.___ AG mit Sitz in Zürich (Urk. 7/3; Urk. 7/5/3). Zunächst war er als deren Vizepräsident und ab Oktober 1998 als gewöhnliches Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen (Urk. 21). Im Herbst 1999 übernahm er zusätzlich die Geschäftsführung der Gesellschaft (Urk. 3/2). Gemäss Arbeitszeugnis vom 31. August 2001 verliess W.___ die A.___ AG auf diesen Zeitpunkt (Urk. 3/2), ohne eine Änderung des Handelsregistereintrags zu beantragen, und er gründete am 1. September 2001 zusammen mit seiner Ehefrau die B.___ Vermögensberatung, C.___, welche am 9. November 2001 im Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 3/3). Dieser Firma war kein geschäftlicher Erfolg beschieden, weshalb sie liquidiert und am 8. April 2002 im Handelsregister wieder gelöscht wurde (Urk. 1; Urk. 7/6). 1.2 Bereits am 25. März 2001 hatte W.___ bei der Arbeitslosenkasse SMUV den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt (Urk. 7/1) und sich beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Urk. 7/2). Nachdem die Kasse bei der A.___ AG die Arbeitgeberbescheinung vom 27. März 2002 (Urk. 7/4/2), je einen Handelsregisterauszug der A.___ AG (per 16. April 2002, Urk. 7/5/1) und der B.___ Kollektivgesellschaft (per 23. April 2002, Urk. 7/6) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Versicherten vom 1. Mai 2002 (Urk. 7/5/2) eingeholt hatte, verneinte sie mit Verfügung vom 3. Juli 2002 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 28. März 2002, da der Versicherte weiterhin als Verwaltungsrat der A.___ AG im Handelsregister eingetragen sei und deshalb eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung vorliege (Urk. 2 = Urk. 7/8). 2. 2.1 Hiegegen erhob W.___ mit Eingabe vom 7. August 2002 Beschwerde und beantragte die gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er habe seine Aktien der A.___ AG aus steuerlichen Gründen erst auf Anfang 2002 verkauft. Da sein ehemaliger Geschäftspartner D.___ nicht habe Verwaltungsrat werden wollen und die Firma nicht aktiv sei, habe er den Eintrag im Handelsregister nicht geändert. Mangels Aktienbesitz könne er faktisch aber nicht mehr Verwaltungsrat sein. Die Richtigstellung habe er mittlerweile beantragt (Urk. 1). In der Vernehmlassung vom 21. August 2002 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrer Auffassung fest, beantragte aber, mit dem Entscheid zuzuwarten, bis ein aktueller Handelsregisterauszug der A.___ AG vorliege (Urk. 6). In der Replik vom 22. September 2002 präzisierte der Beschwerdeführer, dass die A.___ AG derzeit stillgelegt und inaktiv sei, bis sein damaliger Partner und jetziger Besitzer der Firma wieder eine Geschäftschance sehe (Urk. 11). Mit Duplik vom 7. Oktober 2002 erklärte die Beschwerdegegnerin, sobald der korrigierte Registerauszug vorliege, könne der Anspruch des Versicherten grundsätzlich bejaht werden; der genaue Anspruchsbeginn sei aber durch das Gericht zu klären (Urk. 15). Am 8. Oktober 2002 wurde der Schriftenwechsel daraufhin als geschlossen erklärt (Urk. 16). 2.2 Am 25. November 2002 reichte der Beschwerdeführer dem Gericht einen Arbeitsvertrag der Kantonsschule E.___ ein, wo er seit dem 1. August 2002 befristet als Handelslehrer arbeite (Urk. 17 und Urk. 18). Auf Aufforderung des Gerichts vom 3. Dezember 2002 (Urk. 19) reichte der Beschwerdeführer am 9. Dezember 2002 einen aktuellen Handelsregisterauszug der A.___ AG nach (Urk. 21). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 31. Januar 2003 auf eine materielle Stellungnahme (Urk. 23). Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird - soweit für die Entscheidfindung erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von deren Erfüllung befreit ist, wer vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). 2.2 2.2.1 Keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat diejenige versicherte Person, welche in rechtsmissbräuchlicher Weise den Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG betreffend die Kurzarbeit umgeht und stattdessen Arbeitslosenentschädigung beantragt: Gemäss dieser Bestimmung sind Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, ebenso wie deren mitarbeitende Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss dieser Personen absolut zu verstehen (BGE 123 V 273 Erw. 7a, BGE 122 V 273 Erw. 3). Auch wenn der Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, lässt sich daraus nicht folgern, dass die genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung (Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches [ZGB]), welche nach der Rechtsprechung dann vorliegt, wenn zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 Erw. 3a mit Hinweis; vgl. auch BGE 121 II 103 Erw. 4 mit Hinweisen). 2.2.2 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktionen des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesfalls hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch nicht auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 236 Erw. 7 mit Hinweisen). 2.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). 3. 3.1 Streitig und durch das Gericht zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 28. März 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Die Grenze richterlicher Überprüfungsbefugnis bildet dabei rechtsprechungsgemäss der Zeitpunkt des Verfügungserlasses (BGE 126 V 366 Erw. 1b), mithin der 3. Juli 2002 (Urk. 2). 3.2 Aufgrund der Akten steht fest und ist überdies unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 16. Oktober 1998 bis zum 9. September 2002 als alleiniger Verwaltungsrat der A.___ AG im Handelsregister eingetragen war. Als Verwaltungsrat war er ex lege arbeitgeberähnliche Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, weshalb er grundsätzlich keinen Leistungsanspruch hätte geltend machen können, wenn die sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindende Firma Kurzarbeit angemeldet hätte (BGE 122 V 273 Erw. 3). Obwohl er das Amt als Geschäftsführer am 31. August 2001 niederlegte, blieb er als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen. Grundsätzlich beurteilt sich die Frage nach dem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Arbeitnehmers nicht nach der förmlichen Löschung des Verwaltungsratsmandats im Handelsregister, sondern nach dem faktischen Rücktritt aus dem leitenden Amt (BGE 126 V 134 Erw. 5b mit Hinweisen), worauf sich der Beschwerdeführer sinngemäss beruft (Urk. 1). Vorliegend erscheint es aber nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass dem Beschwerdeführer bereits ab Ende März 2002 keine arbeitgeberähnliche Stellung in der A.___ AG mehr zukam, obwohl er weiterhin als alleiniger Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen war. Ganz im Gegenteil lässt die Tatsache, dass die bei der A.___ AG eingeholte Arbeitgeberbescheinigung vom 27. März 2002 offensichtlich durch den Beschwerdeführer selbst unterzeichnet worden war, obwohl dieser die Firma gemäss Arbeitszeugnis per 31. August 2001 verlassen hatte (Urk. 3/2), vermuten, dass er die Gesellschaft weiterhin vertrat und verkörperte (Urk. 7/4/2). Auch das Einreichen des an die A.___ AG adressierten Schreibens des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 9. September 2002 im Original (Urk. 12/2) deutet nicht darauf hin, der Beschwerdeführer habe, wie er replicando dartut, bereits Anfang 2002 "jegliche Stellung in der A.___ AG verloren" (Urk. 11). Dies entsprach offensichtlich auch nicht seiner Absicht, ansonsten er die entsprechende Löschung im Handelsregister ordnungsgemäss beantragt hätte, wie er dies auch bei der B.___ Kollektivgesellschaft nach deren Aufgabe am 8. April 2002 getan hatte (vgl. Urk. 7/6). Es muss deshalb mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass er die unternehmerische Dispositionsfähigkeit über die vorübergehend stillgelegte Firma nie ganz verloren hatte und jederzeit in der Lage gewesen wäre, diese zu reaktivieren. Dass die Gesellschaft nicht definitiv stillgelegt worden und eine Wiederaufnahme bei verbesserten Geschäftschancen geplant war, ergibt sich auch aus der Replik des Beschwerdeführers vom 22. September 2002, auch wenn er dies als alleinige Absicht des ehemaligen Geschäftspartners darstellt (Urk. 11). Bei Bedarf hätte er sich jedenfalls wieder in der A.___ AG anstellen und damit seine Arbeitslosigkeit beenden können. Dies gilt unabhängig davon, ob er sein Aktienpaket Anfang 2002 verkauft hatte (Urk. 1). Denn auch wenn er - worin dem Beschwerdeführer zuzustimmen ist - ohne Aktionärseigenschaft formellrechtlich das Amt eines Verwaltungsrates an sich nicht mehr hätte bekleiden können (Art. 707 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]), so war er aufgrund der gesamten Umstände dennoch weiterhin als arbeitgeberähnliche Person mit massgeblichem Einfluss auf die Unternehmung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren, denn nicht nur Verwaltungsräte fallen unter diese Bestimmung. Mit seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung am 25. März 2002 (Urk. 7/1) umging der Versicherte deshalb die Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung, weshalb auch der Leistungsanspruch für Arbeitslosenentschädigung bis (mindestens) im Verfügungszeitpunkt (3. Juli 2002) zu verneinen ist. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. 4. Eine Überprüfung des Anspruchs über das Verfügungsdatum hinaus ist dem Gericht verwehrt (vorne Ziff. 3.1). Die Beschwerdegegnerin wird zu prüfen haben, ob die Löschung des Verwaltungsratsmandats des Beschwerdeführers im Handelsregister am 9. September 2002 (Tagebucheintrag; Urk. 21) zum definitiven Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung geführt hat und gegebenenfalls - bei Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) - Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Insbesondere wird dabei auch zu beachten sein, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. August 2002 eine bis 31. Januar 2003 befristete Tätigkeit als Lehrperson an der Kantonsschule E.___ versah (Urk. 18).
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - W.___, unter Beilage des Doppels von Urk. 23 - ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).