AK.2002.00070 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt Urteil vom 3. Juli 2003 in Sachen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Klägerin gegen 1. B.___ 2. M.___ 3. S.___
Beklagte
Sachverhalt: 1. Die A.___ mit Sitz in "N.___" bezweckte im Wesentlichen den Betrieb von Unterhaltungslokalen jeder Art, den Handel mit Elektronik- und Einrichtungsgegenständen sowie die Ausführung von Lokaleinrichtungen (Urk. 4/4 S. 1). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/1). Am 10. Juli 2001 wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts C.___ über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am 14. September 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/4 S. 1). Mit Verfügungen vom 30. Juli 2002 (Urk. 3/V1-3) verpflichtete die Ausgleichskasse B.___ als Mitglied des Verwaltungsrats (Beklagter 1), M.___ als Verwaltungsratspräsident (Beklagter 2) und S.___ als Mitglied des Verwaltungsrats (Beklagter 3) in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für ungedeckt gebliebene Beiträge im Konkurs der A.___ in der Höhe von Fr. 29'346.85 inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren. Dagegen erhoben B.___ am 23. September (richtig: 22. August) 2002 (Urk. 2/E1), M.___ am 30. August 2002 (Urk. 2/E2) und S.___ am 1. September 2002 (Urk. 2/E3) Einsprache je mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung. 2. Mit Eingabe vom 18. September 2002 reichte die Ausgleichskasse Klage auf Schadenersatz im Umfang von Fr. 29'346.85 ein (Urk. 1). Am 23. Oktober 2002 (Urk. 8) beantragte M.___, am 28. Oktober 2002 (Urk. 10) beantragte S.___ und am 23. November 2002 (Urk. 12, Urk. 16) B.___ die Abweisung der Klage. Am 6. Dezember 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 18). Hernach reichte M.___ noch eine Unterlage ein (Urk. 19, Urk. 20).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. 2. 2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen). Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). 2.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5). 2.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2). 2.4 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c). 2.5 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen). 2.6 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b). Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98). Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen). 2.7 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c). 3. Der Konkurs der A.___ wurde mit Verfügung vom 14. September 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/4 S. 1), womit die Klägerin nach der dargelegten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 2.4) Kenntnis des Schadens erlangte. Die Schadenersatzverfügungen vom 30. Juli 2002 (Urk. 3/V1-3) wurden somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen. Die Einsprachen vom 30. August, 1. September und 23. September (richtig: 22. August) 2002 (Urk. 2/E1-3) sowie auch die Klage vom 18. September 2002 (Urk. 1) ergingen innert der gesetzlichen Fristen (Art. 81 Abs. 2 und Abs. 3 AHVV). 4. Zu prüfen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wobei zunächst auf den Schaden einzugehen ist. 4.1 Die Forderung der Klägerin gegen die Beklagten im Umfang von Fr. 29'346.85 basiert auf den vom 1. Juli 1999 bis 30. Juni 2001 ausbezahlten Lohnsummen und den darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen unter Berücksichtigung von Zahlungen und Gutschriften inklusive Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen (Urk. 4/1-3, Urk. 4/5-7). Der Schadenersatzforderung liegen insbesondere Lohnbeiträge aus dem Jahre 1999 und aus dem Jahre 2000 zugrunde (Urk. 4/1). Die Forderung der Klägerin beträgt nach Berücksichtigung der Zahlungen der A.___ noch Fr. 29'346.85. 4.2 Die in Rechnung gestellten Beiträge, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen haben der Beklagte 2 und der Beklagte 3 sodann nicht bestritten (Urk. 2/E2-3, Urk. 8, Urk. 10), und es ist von deren Richtigkeit auszugehen, zumal es im Bestreitungsfall den Beklagten obliegt, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). Hingegen machte der Beklagte 1 sinngemäss geltend, erst per 1. Juli 2000 als Kassenmitglied (zwangs)erfasst geworden zu sein, weshalb vorher keine Beiträge geschuldet seien (Urk. 12 S. 1). Wohl geht aus dem Schreiben der Ausgleichskasse vom 7. Juni 2000 hervor, dass die A.___ per 1. Juli 2000 gestützt auf eine Meldung der Gemeinde-Zweigstelle per 1. Juli 2000 als Arbeitgeberin erfasst werde (Urk. 13/3). Jedoch ergab der Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 5. November 2001, dass der Revisor anlässlich der Arbeitgeberkontrolle die Jahresabrechnung 1999 anhand der Lohnliste erstellte (Urk. 4/6). Demnach wurde erst im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle bekannt, dass die A.___ bereits im Jahre 1999 Löhne ausbezahlte und somit ab 1. Juli 1999 als Arbeitgeberin zu erfassen war. Die Beitragspflicht ab 1. Juli 1999 ist demzufolge ausgewiesen. Sämtliche eingeforderten Beiträge wurden vor Konkurseröffnung fällig. Der geltend gemachte Schaden ist aufgrund der Aktenlage ausgewiesen. 5. Zu prüfen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs. 5.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 1999 und 2000 verspätet und unvollständig nachgekommen war, weshalb die Klägerin im Umfang von Fr. 29'346.85 zu Schaden kam (Urk. 4/1, Urk. 4/5). Angesichts dieser Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 2.5). 5.2 Zu prüfen ist sodann, ob die Beklagten ein Verschulden trifft. 5.2.1 Da die Nichterfüllung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 2.5), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht prüfen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände. 5.2.2 Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgemäss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates zu betrachten und zwar unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen beziehungsweise unabhängig von ihrem tatsächlichen Einfluss (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Zürich 1987, S. 208 f., N 650 und 654). Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a). 5.2.3 Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 16. September 2002 ist der Beklagte 1 seit 16. Juni 1999 Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien und seit 7. Juni 2001 mit Einzelunterschrift (Urk. 4/4 S. 2). Der Beklagte 1 bringt vor, bereits im Zeitpunkt der Kündigung vom 29. Februar 2000 (vgl. Urk. 13/1/2) den Wunsch geäussert zu haben, aus dem Verwaltungsrat austreten zu wollen (Urk. 16 S. 1). Aktenkundig ist, dass der Beklagte 1 seine Demission jedoch erst mit Schreiben vom 5. Januar 2000 (richtig: 2001, vgl. auch Empfangsschein vom 5. Januar 2001; Urk. 13/1/7) erklärte. Dies deckt sich im Übrigen mit seiner Erklärung vom 3. September 2002 gegenüber der Generali Versicherungen, wonach er per 5. Januar 2001 den Austritt aus dem Verwaltungsrat erklärt habe (Urk. 13/4/2 S. 1). In Anbetracht der Demissionserklärung vom 5. Januar 2001 und der Aussage vom 3. September 2001 muss geschlossen werden, dass der Beklagte 1 erst ab 5. Januar 2001 aus dem Verwaltungsrat ausscheiden wollte. Entgegen der Annahme des Beklagten 1 basiert die Schadenersatzforderung nicht auf Löhnen bzw. Beitragsforderungen, die nach dem erklärten Rücktritt vom 5. Januar 2001 fällig geworden sind (vgl. vorstehend Erw. 5.2.2). Die formelle Organstellung des Beklagten 1 ist demnach während der relevanten Zeit gegeben, weshalb er grundsätzlich für den eingeklagten Schaden einzustehen hat. Der Beklagte 2 war vom 16. Juni 1999 bis 29. Januar 2001 Verwaltungsratspräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 4/4 S. 2). Die formelle Organstellung des Beklagten 2 ist somit während der massgebenden Zeit ebenfalls gegeben, weshalb auch der Beklagte 2 grundsätzlich für den eingeklagten Schaden einzustehen hat. Der Beklagte 3 war vom 16. Juni 1999 bis 7. Juni 2001 Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 4/4 S. 2). Die formelle Organstellung des Beklagten 3 ist demnach während der massgebenden Zeit ebenfalls gegeben, weshalb auch der Beklagte 3 grundsätzlich für den eingeklagten Schaden einzustehen hat. 5.2.4 Der Beklagte 1 macht geltend, er habe nach seiner Zeit als Geschäftsführer weder Zutritt zu den Räumlichkeiten noch Einblick in die Geschäftsakten gehabt, obwohl er diesen Wunsch mehrmals geäussert habe und auch gerichtlich habe durchsetzen wollen (Urk. 12 S. 1-2). Bei der A.___ handelt es sich um ein kleines Unternehmen mit einer geringen Zahl von Angestellten (vgl. Jahresabrechnung 1999 und Jahresabrechnung 2000; Urk. 4/2/1-2). Bei derart einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachungsaufgaben der Organe gestellt. Als Organ war der Beklagte 1 für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich. Wenn der Beklagte 1 als Gesellschafter keinerlei Einblick mehr in die Unterlagen der A.___ erhielt und diese Funktion gleichwohl formell bis zur Löschung der Gesellschaft beibehielt, kann er nicht für sich in Anspruch nehmen, er sei seiner Sorgfalts- und Treuepflicht vollumfänglich nachgekommen. Vielmehr muss ihm als grobe Fahrlässigkeit angerechnet werden, dass er den gesetzwidrigen Zustand seines behaupteten Ausschlusses duldete. Damit ermöglichte er den beiden anderen Gesellschaftern, die Geschäfte der Gesellschaft auch in seinem Namen zum Nachteil unter anderem der Klägerin weiterzuführen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte 1 immerhin bis 31. März 2000 Geschäftsführer war (vgl. Urk. 2/E1 S.1). Er befand sich somit in einer Position, in der er Zahlungen veranlassen konnte. Von einem Geschäftsführer muss verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma hat. Der Beklagte 1 hätte unter diesen Umständen insbesondere dem Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse die notwendige Aufmerksamkeit schenken müssen. Er hätte dafür besorgt sein müssen, das keine Lohnzahlungen ohne Deckung oder Sicherstellung der mit der Ausgleichskasse abzurechnenden Sozialversicherungsbeiträge ausbezahlt werden. Es war seine Pflicht, dafür zu sorgen, dass die von den Löhnen abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen bis zur Fälligkeit sichergestellt werden, damit sie hätten fristgerecht abgeliefert werden können. Aus diesen Gründen kann sich der Beklagte 1 nicht exkulpieren. 5.2.5 Der Beklagte 2 und der Beklagte 3 machen übereinstimmend geltend, dass sie alles unternommen hätten, um die Angelegenheit zu regeln und auch später zu klären. Es liege eine absichtliche Täuschung des Beklagten 1 vor. Der Beklagte 1 habe sich selber zu viel Geld ausbezahlt und nicht abgerechnet. Er habe Geld ausbezahlt, Abrechnungen verlegt, Spielautomaten falsch abgerechnet und Löhne bar ausbezahlt, so dass eine Kontrolle nicht möglich gewesen sei. Nachdem dieses Vorgehen bemängelt worden sei, habe der Beklagte 1 die Abrechnungen und die Buchhaltung an Bekannte von ihm weitergegeben, um diese zu verschleiern und eine korrekte Abrechnung vorzutäuschen. Sie hätten somit davon ausgehen können, dass alles korrekt ausgeführt werde. Eine Kontrolle sei schwierig gewesen, da der Betrieb nachts offen gewesen sei. Eine Kontrolle zu dieser Zeit sei nicht zumutbar. Den Liquidationsengpass habe der Beklagte 1 zu verantworten (Urk. 8, Urk. 10). Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte 2 war immerhin Verwaltungsratspräsident und der Beklagte 3 Mitglied des Verwaltungsrats (Urk. 4/4 S. 2). Grundsätzlich befanden auch sie sich in einer Position, in der sie Zahlungen veranlassen konnten. Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen wie sie bei der A.___ vorlagen, muss zudem vom Verwaltungsratspräsident oder einem Mitglied des Verwaltungsrats verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma selbst dann hat, wenn gewisse Befugnisse von einem Dritten wahrgenommen werden. Mit der Ausübung der Geschäftsführung durch den Beklagten 1 wurde nicht zugleich auch die Verantwortung an diesen delegiert. Es lässt sich auch nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allfälligen Delegation von Funktionen an Dritte eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen. Demnach ist unerheblich, ob die Geschäftsführung lediglich vom Beklagten 1 wahrgenommen wurde und ob dieser die Buchhaltung allein führte oder einem Bekannten übergab. Als Organe waren alle drei Beklagten für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich, denn ein Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat unter anderem die folgenden unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a des Obligationenrechts): die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, die Finanzkontrolle sowie die Finanzplanung, die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Person, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Der Beklagte 2 und der Beklagte 3 können sich ihrer gesetzlichen Verantwortung somit nicht mit der Begründung entschlagen, sie hätten die Vorgehensweise des Beklagten 1 bemängelt. Wenn sie ihre Kontrollrechte nur mündlich ausübten und keine besondere Massnahmen ergriffen, so liegt darin eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne der Rechtsprechung. Der Einwand, sie hätten davon ausgehen können, dass alles korrekt erfolge, der Beklagte 1 somit die Sozialversicherungsbeiträge abrechne, vermag die Beklagten 2 und 3 folglich nicht zu entlasten. Auch wenn sie somit die AHV-Abrechnungen nicht selbst vornahmen, so ändert dies doch nichts daran, dass dem Beklagten 2 und dem Beklagten 3 im Sinne der vorstehenden Darlegungen grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. 5.3 Die Bezahlung der Löhne ohne Überprüfung der ordnungsgemässen Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beiträge führte dazu, dass die Ausgleichskasse im Konkurs der A.___ zu Verlust kam. Das Verhalten des Beklagten 1, des Beklagten 2 und des Beklagten 3 war somit kausal für den entstandenen Schaden. 6. Gestützt auf diese Erwägungen ergibt sich, dass die Klägerin zu Recht den Beklagten 1, den Beklagten 2 und den Beklagten 3 für den eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 29'346.85 belangt hat, weshalb die Klage gutzuheissen ist.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage werden B.___, M.___ und S.___ unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 29'346.85 zu bezahlen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 19 und Urk. 20 - B.___, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 19 und Urk. 20 - M.___ - S.___, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 19 und Urk. 20 - Bundesamt für Sozialversicherung 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.