AB.2007.00057
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin Gerichtssekretärin Häny Urteil vom 30. Juni 2009 in Sachen Verein X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Béatrice Grob-Andermacher Industriestrasse 31, 6300 Zug
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___ Beigeladene
Sachverhalt: 1. Mit Nachzahlungsverfügung vom 12. Januar 2007 (Urk. 8/25) setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die vom Verein X.___ (nachfolgend: Verein) nicht abgerechneten Sozialversicherungsbeiträge betreffend die Spielgruppenleiterin Y.___ für die Jahre 2002 bis 2005 auf insgesamt Fr. 3'700.70 fest. Gegen diese Verfügung liess der Verein am 8. Februar 2007 Einsprache erheben (Urk. 8/26). Mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2007 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab (Urk. 2). 2. Mit Eingabe vom 27. August 2007 liess der Verein hiergegen Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verbunden mit der Feststellung, dass Y.___ als Selbständigwerbende zu gelten habe, beantragen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2007 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 9. November 2007 wurde Y.___ als Mitbetroffene zum Prozess beigeladen (Urk. 9). Sie nahm mit Zuschrift vom 11. Dezember 2007 Stellung (Urk. 11). Der Verein äusserte sich nochmals in der Replik (Urk. 14), währenddem die Ausgleichskasse auf eine Duplik verzichtete (Urk. 18). Das Gericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 14. März 2008 ab (Urk. 19). Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer). 2. 2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht von erwerbstätigen Personen richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Entscheid damit (Urk. 2 S. 3 und Urk. 7), dass Y.___ die Kriterien einer Selbständigerwerbenden nicht erfülle; vielmehr trete sie nicht in eigenem Namen auf, ihre Tätigkeit werde von den Mitgliederbeiträgen, welche sie in quantitativer Hinsicht nicht selber festsetzen könne, finanziert. Ausserdem gehöre sie dem Vorstand des Beschwerdeführers an. Die Mehrheit der zu würdigenden Kriterien (Urk. 2 S. 2) spreche für das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. 3.2 Demgegenüber vertreten der Beschwerdeführer und die Spielgruppenleiterin im Wesentlichen die Auffassung (Urk. 1 und 11), es liege in der eigenen Verantwortung, wie viel Zeit und Kapital für die einzelnen Lektionen investiert werde, es liege ein von Monat zu Monat unterschiedlich hohes schwankendes Einkommen vor und es liege in den Händen der Spielgruppenleiterin, ob ihr durch unzweckmässigen Materialeinkauf allenfalls ein Verlust entstehe. Da sie die Beiträge direkt von den Eltern erhalte, müsse sie auch das Inkasso besorgen und habe die Möglichkeit, in eigener Kompetenz auf einen Elternbeitrag beispielsweise aufgrund einer Notlage zu verzichten (Urk. 1 S. 4). 4. 4.1 Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die von Y.___ in den Jahren 2002 bis 2005 für ihre Tätigkeit als Spielgruppenleiterin bezogenen Entgelte als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, wie von der Ausgleichskasse im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juli 2007 angenommen, oder als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, einzustufen sind. 4.2 Eine Spielgruppe wurde in Z.___ ursprünglich unter der Bezeichnung "Spielgruppen-Verein Z.___" unter der Rechtsform eines politisch und konfessionell neutralen Vereins angeboten (Urk. 8/31/1-7). Der Verein bezweckte, für die Kinderspielgruppen einen zweckmässigen Gruppenraum einzurichten, zur Verfügung zu stellen und zu unterhalten. Aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Ausbildungsanforderungen für die Spielgruppenleiterinnen kam es zur Auflösung dieses Vereins, worauf am 15. Juli 1996 der Verein "X.___" gegründet wurde (Urk. 8/33/1-7). Der Vereinszweck bestand gemäss § 2 der Statuten in der Fassung vom 15. Juli 1996 darin, mit Kindern im Vorschulalter zu spielen, basteln, werken und sie zu einem sozialen Miteinander anzuleiten. Ausdrücklich sollten auch schwierige und behinderte Kinder integriert werden (Urk. 8/33/1). Gegenüber dem ursprünglichen Spielgruppen-Verein war der Zweck damit zweifelsfrei ausgedehnt worden. Gemäss § 16 oblag es dem Vorstand, unter anderem die Spielgruppenleiterinnen zu wählen und abzuberufen (Urk. 8/33/2). Die Vereinskasse wurde durch die jährlichen Mitgliederbeiträge geäufnet (§ 18 der Statuten), welche sich in der Gründerzeit auf Fr. 30.-- im Jahr beliefen (§ 4 der Statuten). Mittlerweile beträgt der jährliche Mitgliederbeitrag Fr. 50.-- (Urk. 8/3/3). In den folgenden Jahren wurden die Statuten zweimal, am 27. Mai 2000 und am 27. Oktober 2006, angepasst, wobei die seit dem 27. Oktober 2006 gültige Fassung (Urk. 8/11/4-7), insbesondere der abgeänderte § 2 (Vereinszweck) auf den zu beurteilenden Sachverhalt - in den Jahren 2002 bis 2005 ausbezahlte Entgelte - noch nicht zur Anwendung gelangt. Unverändert hat der Vorstand des Vereins die Aufgabe, Richtlinien über die Ausbildung der Spielgruppenleiterin zu erstellen und sodann die Leiterin zu wählen und abzuberufen (§ 16 der Statuten; Urk. 8/33/2, vgl. auch 8/11/6). Der vom Beschwerdeführer herausgegebenen Broschüre (Urk. 8/3/2-3), mit welcher er auf das Angebot aufmerksam macht, ist zu entnehmen, dass drei Spielgruppenleiterinnen, unter anderem Y.___, je eine Gruppe mit jeweils zehn Kindern zweimal wöchentlich (an einem Morgen und an einem Nachmittag) betreuen können; ausserdem wird vom Beschwerdeführer einmal im Monat ein Mittagstisch angeboten. Der Elternbeitrag beträgt pro Kind und Schulquartal Fr. 240.-- für Mitglieder und Fr. 280.-- für Nichtmitglieder. 4.3 Im Umstand, dass die Elternbeiträge direkt an die Spielgruppenleiterin entrichtet werden und diese wiederum mit diesen finanziellen Mitteln Einkäufe für Bastelartikel und Lebensmittel für den Mittagstisch finanzieren muss, erblicken der Beschwerdeführer und die Beigeladene das Element der getätigten Investitionen als erfüllt, weshalb von selbständiger Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Einzuwenden ist hierzu, dass die Investitionen nicht erheblich sind und sich diese Lösung der direkten Überweisung der Elternbeiträge an die Spielgruppenleiterin als praktikabler erweist. Andernfalls müsste die Leiterin beim Beschwerdeführer Geldbezüge für diese Einkäufe tätigen. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass der Beschwerdeführer die Spielgruppenleiterin für die Spesen nicht entschädigt, sondern diese Auslagen für die Leiterin als Unkosten anfallen (Urk. 8/35/1-16). Gewichtiger als Argument für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit erscheint die Tatsache, dass die Beigeladene je nach der Anzahl der Kinder, welche sie in ihrer Gruppe betreut, mehr oder weniger Einnahmen erzielt. Zweifellos sinken mit abnehmender Kinderzahl auch die Unkosten, braucht sie doch weniger Bastelartikel und weniger Lebensmittel. Ebenfalls reduziert sich bei weniger Kindern der zeitliche Aufwand für die Vorbereitung der Lektionen. Dennoch erzielt die Spielgruppenleiterin je nach der Grösse ihrer Gruppe ein höheres oder tieferes Einkommen; ihr Entgelt richtet sich somit nur teilweise nach dem Aufwand; die angebotenen zwei Halbtage hat sie indes durchzuführen, ob nur mit drei oder aber mit zehn Kindern. Was die Höhe der Elternbeiträge betrifft, werden diese nach den Angaben der Beigeladenen in Absprache zwischen dem Verein und der Spielgruppenleiterin festgesetzt (Urk. 1 S. 7). Somit ist die Leiterin in der Bemessung nicht frei, hat allerdings die Möglichkeit, den Beitrag nach eigenem Gutdünken bei sozialen Härtefällen oder andern Gründen herabzusetzen oder ganz darauf zu verzichten. Diese Möglichkeit der Anpassung des Elternbeitrages stellt zweifellos ein Element einer selbständigen Erwerbstätigkeit dar, während jedoch die Bindung an die vom Beschwerdeführer festgesetzte obere Grenze auf unselbständige Erwerbstätigkeit schliessen lässt. 4.4 Nebst den in Erw. 4.3 aufgezeigten Elementen, welche den Schluss auf selbständige Erwerbstätigkeit zulassen, ist die Tätigkeit der Beigeladenen auch geprägt von Umständen, welche auf ein in unselbständiger Stellung erzieltes Einkommen hindeuten. Insbesondere werden die Spielgruppenleiterinnen vom Vereinsvorstand gewählt und auch abberufen (§ 16 der Statuten; Urk. 8/33/2 und 8/11/6). Damit wird eine betriebswirtschaftliche Abhängigkeit zum Beschwerdeführer begründet; die gewählte Person wird in eine Hierarchie, verbunden mit Aufsicht und Kontrolle, aber auch Unterordnung, eingebunden. Daran ändert der Umstand, dass die Beigeladene selber dem Vereinsvorstand angehört, nichts, denn der Verein hat im Zusammenhang mit dem von ihm verfolgten Zweck eigene Aufgaben wahrzunehmen und zu realisieren. So gilt auch der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft als unselbständig Erwerbstätiger und es ist rechtlich nicht ausgeschlossen, dass er sich namens der Aktiengesellschaft in einem Arbeitsvertrag anstellt und dann als Lohnbezüger gilt. Mit dem Argument, die Beigeladene sei in der Gestaltung des inhaltlichen Ablaufs der Spielstunden frei, vermag der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, denn auch im Kindergarten und in der Schule sind die Lehrpersonen in der Gestaltung der Lektionen im Rahmen des Lehrplans frei, können bei Bedarf auch eine Unterrichtsstunde im Sinne einer Exkursion im Freien abhalten. Für den Betrieb der Spielgruppen stellt der Beschwerdeführer den Leiterinnen den hierfür erforderlichen Raum unentgeltlich zur Verfügung, weshalb keine eigenen Räumlichkeiten benötigt werden und keine Mietkosten anfallen. Schliesslich vertritt der Vorstand den Verein nach aussen (§ 16 der Statuten; Urk. 8/33/2), was den Ausführungen der Beigeladenen, sie trete nach aussen im Namen des Vereins auf, entgegensteht. Auch die vom Beschwerdeführer herausgegebene Broschüre widerlegt die Darstellung der Beigeladenen, wonach sie die Spielgruppe bekannt machen und für die Akquirierung von Kindern besorgt sein müsse. Diese Aufgabe nimmt - wie die Broschüre zeigt - zweifellos der Beschwerdeführer wahr, wenngleich es der Beigeladenen frei steht, interessierte Kreise selber noch auf das Angebot der Spielgruppe aufmerksam zu machen. Da die Spielgruppenleiterin in der erwähnten Broschüre namentlich erwähnt wird (Urk. 8/3/2-3), hat sie ihre Aufgabe grundsätzlich persönlich zu erfüllen, was ebenfalls für unselbständige Erwerbstätigkeit spricht. 4.5 Nach der Aktenlage steht demnach fest, dass die Beigeladene weder über eigene (Geschäfts)Räumlichkeiten verfügt, noch erhebliche Investitionen tätigen muss. Allein der Umstand, dass von Mal zu Mal allenfalls angefangene Bastelarbeiten zuhause gelagert werden müssen (Urk. 1 S. 6), rechtfertigt die geltend gemachten Unkosten im Sinne von Mietkosten für einen Lagerraum keineswegs (Urk. 8/35/2 [30.08.2002 Fr. 1'200.--]; Urk. 8/35/5 [08.09.2003 Fr. 1'200.--], Urk. 8/35/9 [26.08.2004 Fr. 1'200.--] und Urk. 8/35/13 [19.09.2005 Fr. 1'200.--] je für Miete Lager und Vorbereitungsraum). Hingegen trägt die Beigeladene - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 3) - das Inkasso-risiko, muss sie doch dafür sorgen, dass die Elternbeiträge auf ihr Konto einbezahlt werden (Urk. 8/35/3, 8/35/7, 8/35/11 und 8/35/15), und es entstehen ihr Unkosten im Zusammenhang mit dem Einkauf der benötigten Materialien und Lebensmittel (Urk. 8/35/1-2, 8/35/5-6, 8/35/9-10 und 8/35/13-14 je in Verbindung mit Urk. 1 S. 4 f.). In Würdigung der gesamten Umstände ist hingegen auch davon auszugehen, dass aufgrund der Wahl beziehungsweise Abberufungsmöglichkeit der Beigeladenen durch den Beschwerdeführer ein Abhängigkeitsverhältnis zu diesem besteht und damit eine Unterordnung der Beigeladenen gegeben ist und ein gewisses Weisungsrecht des Beschwerdeführers besteht. Sie muss zudem nicht selber für ihre Tätigkeit werben, denn diese Aufgabe wird zur Hauptsache durch den Beschwerdeführer wahrgenommen, indem er das Angebot in einer umfangreichen Broschüre präsentiert. Schliesslich hat die Beigeladene nicht die Kompetenz, den Elternbeitrag eigenmächtig nach ihrem Gutdünken zu erhöhen, sie kann höchstens einen Betrag im Einzelfall aus bestimmten Gründen herabsetzen oder darauf verzichten. Schliesslich ist auch von der persönlichen Erfüllung der Aufgabe als Spielgruppenleiterin auszugehen. 4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Tätigkeit der Beigeladenen als Spielgruppenleiterin zwar Elemente von selbständiger, aber auch solche von unselbständiger Erwerbstätigkeit aufweist, indes die Elemente der Unselbständigkeit überwiegen. Daran ändert die Tatsache nichts, dass § 2 der Statuten in der Fassung vom 27. Oktober 2006 dahingehend abgeändert worden ist, dass lit. b ausdrücklich festhält, die Spielgruppenleiterinnen würden den Spielgruppenunterricht selbständig und auf eigene Rechnung erteilen (...) und ihre Sozialversicherungsbeiträge als Selbständigerwerbende abrechnen (Urk. 8/11/4). Denn die Qualifikation, ob eine versicherte Person als Selbständig- oder aber als Unselbständigerwerbende zu gelten hat, beurteilt sich nicht anhand einer schriftlichen Vereinbarung oder - wie vorliegend - anhand statutarischer Bestimmungen, sondern allein aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles. Mit Bezug auf die Qualifikation der Beigeladenen als Unselbständigerwerbende und demnach des Beschwerdeführers als Arbeitgeber ist der angefochtene Entscheid rechtens. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen. 5. Die Beschwerdegegnerin hat der Nachzahlungsverfügung vom 12. Januar 2007 (Urk. 8/25) folgende Entgelte zugrunde gelegt: Fr. 4'800.-- für 2002, Fr. 5'120.-- für 2003, Fr. 6'400.-- für 2004 sowie Fr. 7'300.-- für 2005. Sie stützt sich dabei auf die Steuermeldungen, doch ist hierzu zu bemerken, dass mit Ausnahme der für 2005 geltenden Angaben (Steuermeldung vom 20. Dezember 2006; Urk. 8/22/1-2) keine weiteren Steuermeldungen eingereicht worden sind. Der Beschwerdeführer und die Beigeladene bestreiten die verfügten Einkünfte und verweisen hierzu auf die von der Beigeladenen erstellten Abrechnungen und Kontoauszüge (Urk. 8/35/1-16), wonach in den fraglichen Jahren folgende Gewinne verbucht worden sind (Urk. 1 S. 4 f.): Fr. 5'504.65 für 2002, Fr. 4'548.70 für 2003, Fr. 3'887.80 für 2004 sowie Fr. 5'114.80 für 2005. Angesichts dieser beträchtlichen Unterschiede zwischen verbuchten und verfügten Einkünften ist die Sache im Quantitativ nicht spruchreif und daher zur näheren Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (§ 26 Abs. 1 GSVGer; vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69). Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen. 6. Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nachdem die Beschwerde im Hauptpunkt (Beitragsstatut) abzuweisen ist, hinsichtlich der Festsetzung der Beiträge jedoch eine Rückweisung erfolgt, obsiegt der Beschwerdeführer teilweise, weshalb er Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung hat. Diese ist auf Fr. 700.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Die Einzelrichterin erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 23. Juli 2007, soweit damit die geschuldeten Lohnbeiträge auf Fr. 3'700.70 festgesetzt worden sind, aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie den der Beigeladenen in den Jahren 2002 bis 2005 ausgerichteten Lohn ermittle und über die Lohnbeiträge im Sinne der Erwägungen neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Dr. Béatrice Grob-Andermacher - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).