AB.2002.00358
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?rin J?ggi
Urteil vom 9. Juli 2003 in Sachen I.___GmbH ? Beschwerdef?hrerin
vertreten durch Dr. Erich R?egg c/o Schumacher Baur H?rlimann Bahnhofstrasse 9, 8001 Z?rich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA) Ausgleichskasse R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
A.___ ? Beigeladener Sachverhalt: 1.?????? Die I.___GmbH, ein Unternehmen f?r Industrie- und Geb?udelufttechnik, zog seit 1999 A.___ immer wieder als Subunternehmer f?r Montagearbeiten heran (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 3/9). Mit Verf?gung vom 6. Juli 2002 hielt die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, fest, dass sie A.___ in Bezug auf seine T?tigkeit f?r die I.___GmbH als unselbst?ndigerwerbend betrachte und demzufolge auf den ihm in den Jahren 1999-2001 entrichteten Entgelten Lohnbeitr?ge (inklusive Verwaltungskosten und Verzugszinsen) in der H?he von Fr. 8'211.35, Fr. 12'386.30 und Fr. 11'283.70 erhebe (Urk. 2). 2. Dagegen erhob die I.___GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Erich R?egg, Z?rich, Beschwerde und beantragte, die Verf?gung sei vollumf?nglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass A.___ sozialversicherungsrechtlich als selbst?ndigerwerbend zu qualifizieren sei, eventualiter sei festzustellen, dass dieser nicht r?ckwirkend als unselbst?ndigerwerbend zu qualifizieren sei (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Vernehmlassung vom 12. September 2002 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 18. November 2002 hielt die Beschwerdef?hrerin an ihren Antr?gen fest (Urk. 12). Nachdem die Ausgleichskasse auf eine Duplik verzichtet hatte (Urk. 16), wurde der Schriftenwechsel am 20. Dezember 2002 als geschlossen erkl?rt (Urk. 17). Mit Verf?gung vom 8. Januar 2003 wurde der als Arbeitnehmer mitbetroffene A.___ zum Prozess beigeladen, und es wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich zur Streitsache zu ?ussern (Urk. 18). Mit Eingabe vom 4. Februar 2003 f?hrte dieser aus, dass die Darstellung der Beschwerdef?hrerin den Tatsachen entspreche (Urk. 20). Die Parteien erhielten sodann Gelegenheit, zu dieser Eingabe Stellung zu nehmen, wovon lediglich die Beschwerdef?hrerin Gebrauch machte (Urk. 23).
Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. 2.1????? Streitig und zu pr?fen ist das Beitragsstatut von A.___ f?r die T?tigkeit, welche er seit 1999 f?r die Beschwerdef?hrerin aus?bt. 2.2????? Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbst?tiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbst?ndiger oder aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverh?ltnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verh?ltnisse verm?gen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte f?r die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbst?ndig erwerbst?tig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abh?ngig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko tr?gt. Aus diesen Grunds?tzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren L?sungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbst?tigen Person jeweils unter W?rdigung der gesamten Umst?nde des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall ?berwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen). 2.3???? Nach st?ndiger Praxis des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts ?ben Akkordanten in der Regel eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus. Sie sind bloss dann als Selbst?ndigerwerbende zu qualifizieren, wenn sie Inhaber eines eigenen Betriebes sind und so als gleichberechtigte Gesch?ftspartner mit eigenem Unternehmerrisiko f?r den Akkordvergeber arbeiten (BGE 114 V 69 Erw. 2b; ZAK 1989 S. 24 Erw. 3a mit Hinweisen; Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, Z?rich 1996, S. 27). Das Bestehen einer Betriebsorganisation wird praxisgem?ss bei (allenfalls alternativem) Vorliegen folgender Umst?nde bejaht: Vorhandensein einer Arbeitsst?tte mit branchen?blichen Arbeitseinrichtungen und Maschinen; Einsatz von bedeutenden eigenen oder gemieteten Betriebsmitteln; Beschaffung von Material auf eigene Rechnung; Einsatz mehrerer eigener Akkordgruppen auf verschiedenen Arbeitspl?tzen. Auch die regelm?ssige Direkt?bernahme von Drittauftr?gen (von Werkeigent?mern, Bauherrschaften, Architekten und dergleichen) wird als Merkmal einer Betriebsorganisation angesehen (Hanspeter K?ser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 128 f. mit Hinweisen; Bundesamt f?r Sozialversicherung, Wegleitung ?ber den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO; WML, Rz 4050 f.). 2.4???? F?r Akkordanten in Betrieben des Bau- und Installationsgewerbes sowie in allen ?brigen F?llen von Art. 66 des Bundesgesetzes ?ber die Unfallversicherung (UVG) richtet sich die AHV-m?ssige Wertung nach der Beurteilung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Rz 4046 WML). Ein Akkordant kann nur dann als Selbst?ndigerwerbender einer AHV-Ausgleichskasse angeschlossen sein, wenn er nachweist, dass er von der SUVA als solcher anerkannt worden ist. St?sst die Ausgleichskasse auf einen Akkordanten, f?r den selbst?ndige Erwerbst?tigkeit geltend gemacht wird, so meldet sie dies - sofern sie nicht bereits einen entsprechenden Entscheid der SUVA besitzt - der zust?ndigen Kreisagentur der SUVA (Rz 4058 WML). In BGE 101 V 89 f. Erw. 3 hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht diese Richtlinien als gesetzm?ssig anerkannt und festgehalten, dass dabei der einschl?gige Entscheid der SUVA zwar nur die beteiligte Ausgleichskasse bindet und nicht auch den Richter. Doch soll der Richter in dieses administrative Ermittlungsverfahren nur eingreifen, wenn ihm der Entscheid der SUVA in seinem Ergebnis fragw?rdig erscheint.
3. 3.1???? Die Beschwerdef?hrerin macht geltend, A.___ sei nicht bei ihr angestellt. Sie habe ihm gegen?ber kein Weisungsrecht und k?nne auch seine Arbeitszeiten nicht festlegen. A.___ sei f?r unternehmerische Risiken bis zu Fr. 2 Mio. versichert, er nehme seine Auftr?ge frei auf dem Markt an und trage das Risiko bei Insolvenz der Auftraggeber sowie f?r Fehldispositionen und Ausf?hrungsm?ngel (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4). Er habe auch Auftr?ge von Dritten angenommen, was sie durch Einreichung von Rechnungen belegt (Urk. 3/10-12). Weiter f?hrt sie aus, dass sie nebst A.___ auch noch einige andere Subunternehmer beauftrage, wobei diese unter genau denselben Konditionen f?r sie t?tig w?rden und mindestens teilweise von der Beschwerdegegnerin als Selbst?ndigerwerbende anerkannt worden seien (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4, Urk. 12 S. 3 Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin habe auf Anfrage hin nicht mitgeteilt, was A.___ anders machen m?sste, um als Selbst?ndigerwerbender anerkannt zu werden. Schliesslich wird geltend gemacht, aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin auf die wiederholten Anfragen der Beschwerdef?hrerin und von A.___ nicht reagiert und fast zwei Jahre lang keine Verf?gung ?ber das Beitragsstatut erlassen habe, obwohl sie aufgrund des Briefwechsels habe erkennen m?ssen, dass diese Frage f?r die Beschwerdef?hrerin von grosser Tragweite gewesen sei, habe die Beschwerdef?hrerin davon ausgehen d?rfen, dass die Beschwerdegegnerin ihren Rechtsstandpunkt akzeptiere. Die sp?ter erlassene gegenteilige Verf?gung stelle ein widerspr?chliches Verhalten dar, welches mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sei. Deshalb sei die Beschwerdef?hrerin in ihrem Vertrauen zu sch?tzen, was dazu f?hre, dass gem?ss Eventualantrag eine r?ckwirkende Qualifikation von A.___ als Unselbst?ndigerwerbender unzul?ssig sei (Urk. 1 S. 9 f. Ziff. 3). 3.2???? Die Beschwerdegegnerin zitiert in ihrer Vernehmlassung die WML und wendet auf A.___ die Regelung betreffend Akkordanten ausserhalb des Zust?ndigkeitsbereichs der SUVA an (Urk. 7 S. 2 f. Ziff. 3). ???????? Damit geht die Beschwerdegegnerin zwar richtigerweise davon aus, dass A.___ als Akkordant im Sinne von Rz 4046 ff. WML zu betrachten ist. Dies wird denn in der Replik auch nicht bestritten. Bei den von A.___ ausgef?hrten Montagearbeiten von L?ftungsanlagen handelt es sich aber entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin zweifellos um Akkordt?tigkeiten f?r Betriebe des Bau- und Installationsgewerbes im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG, welche somit in den Zust?ndigkeitsbereich der SUVA fallen. Gem?ss der in Erw. 2.4 zitierten Praxis hat zun?chst also die zust?ndige SUVA-Kreisagentur zu beurteilen, ob A.___ als selbst?ndiger Akkordant gelten kann. Ob ein solcher Entscheid der SUVA vorliegt oder nicht, kann den vorhandenen Akten nicht entnommen werden. Die Beschwerdegegnerin hat dies offenbar auch nicht abgekl?rt, da sie von Anfang an von einem Fall ausserhalb des Zust?ndigkeitsbereichs der SUVA ausging. Wie bereits erw?hnt, ist ein allf?lliger Entscheid der SUVA zwar f?r das Gericht nicht bindend. Es soll aber nicht ohne Not in das vorgesehene administrative Ermittlungsverfahren eingegriffen werden. Da der Entscheid der Beschwerdegegnerin im ?brigen lediglich auf den Angaben aus dem Briefwechsel mit der Beschwerdef?hrerin und mit A.___ sowie auf telefonischen Anfragen beruht (vgl. Urk. 7 S. 3 f. Ziff. 4) und damit die betrieblichen Verh?ltnisse von A.___ nicht umfassend abgekl?rt wurden, erscheint es angezeigt, die vorliegende Streitsache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit sie abkl?re, ob bereits ein Entscheid der SUVA ?ber die Selbst?ndigkeit von A.___ vorliege beziehungsweise nach der in Erw. 2.4 zitierten Rz 4058 WML vorgehe. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verf?gung aufzuheben. 3.3???? Der Vollst?ndigkeit halber ist festzuhalten, dass die Beschwerdef?hrerin aus dem Hinweis auf die ?brigen von ihr herangezogenen Subunternehmer, welche mindestens teilweise AHV-rechtlich als Selbst?ndigerwerbende anerkannt seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Denn wie bereits erw?hnt, hat die Beurteilung des Beitragsstatuts im Einzelfall zu erfolgen, wobei die Unterscheidungskriterien gerade bei Akkordanten viel mehr in der jeweiligen Betriebsstruktur der einzelnen Betroffenen liegen als in der Ausgestaltung des Vertragsverh?ltnisses zwischen Auftraggeber und Akkordant. Es ist deshalb durchaus m?glich, dass sich die von der Beschwerdef?hrerin genannten anderen Subunternehmer entgegen ihrer Annahme in gewissen Punkten von A.___ unterscheiden und deshalb allenfalls anders zu behandeln sind. Weiter ist aber auch denkbar, dass einige vermeintlich selbst?ndig t?tige Akkordanten sich bisher weder bei der SUVA noch bei der zust?ndigen Ausgleichskasse als solche angemeldet haben, und ihr Beitragsstatut deshalb gar nie festgestellt wurde. 3.4???? Zum Eventualantrag der Beschwerdef?hrerin ist trotz R?ckweisung der Sache zu erw?hnen, dass die Beschwerdegegnerin zwar nicht besonders kundenfreundlich handelte, indem sie auf das Schreiben vom 18. Oktober 2000 nicht reagierte, in welchem die Beschwerdef?hrerin ihre Rechtsauffassung mitgeteilt und um erneuten Bescheid gebeten hatte, da dies f?r die vertragliche Beziehung zu A.___ von entscheidender Bedeutung sei (Urk. 3/7). Allein aus dem Stillschweigen der Beschwerdegegnerin durfte die Beschwerdef?hrerin jedoch keineswegs schliessen, dass diese das Beitragsstatut von A.___ nun anders beurteile als im Schreiben vom 1. September 2000 (Urk. 3/5). In der sp?teren Verf?gung liegt deshalb auch kein widerspr?chliches Verhalten der Beschwerdegegnerin.
4.?????? Nach st?ndiger Rechtsprechung gilt die R?ckweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abkl?rung und neuen Verf?gung als vollst?ndiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb die vertretene Beschwerdef?hrerin Anspruch auf eine Prozessentsch?digung hat.Diese wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend ist eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'900.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) angemessen.
Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verf?gung vom 6. Juli 2002 aufgehoben wird und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, zur?ckgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erw?gungen vorgehe. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'900.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Dr. Erich R?egg - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse - A.___ - Bundesamt f?r Sozialversicherung 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.