AB.2002.00333 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Walser Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Jäggi Urteil vom 26. Mai 2003 in Sachen R.___ Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Am 10. April 2002 wurde bei der A.___ AG in ___ eine Arbeitgeberrevision durchgeführt. Dabei stiess der Revisor auf im Jahr 2001 erfolgte Zahlungen an R.___, M.___, im Gesamtbetrag von Fr. 213'750.-- (Urk. 13/1). Mit Nachzahlungsverfügung vom 27. Juni 2002 forderte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, von der A.___ AG auf diesem Betrag paritätische und FAK-Beiträge in Höhe von insgesamt Fr. 29'714.65 (inklusive Verwaltungskosten; Urk. 2 = Urk. 13/2). Der als Arbeitnehmerin betroffenen R.___ stellte sie am 3. Juli 2002 ein Schreiben mit Hinweis auf ihre Beschwerdemöglichkeit zu (Urk. 13/3). 2. Mit Eingabe vom 15. Juli 2002 erhob R.___ gegen die Nachzahlungsverfügung Beschwerde und beantragte sinngemäss deren Aufhebung, da auf den fraglichen Zahlungen keine Beitragspflicht bestehe (Urk. 1). Die Ausgleichskasse ersuchte mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2002 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 12). Mit Schreiben vom 23. Januar 2003 nahm die A.___ AG gegenüber dem Gericht zum Sachverhalt Stellung (Urk. 17). Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 22. Februar 2003 an ihrem Antrag fest (Urk. 18). Die Ausgleichskasse verzichtete mit Schreiben vom 12. März 2003 auf Duplik (Urk. 22). Am 12. Mai 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 23).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist das Beitragsstatut der Beschwerdeführerin für die Tätigkeit, welche sie im Jahre 2001 im Projekt ___ bei der B.___ ausgeübt und für welche sie von der A.___ AG die fraglichen Zahlungen erhalten hatte, beziehungsweise damit zusammenhängend die Frage, ob diese Erwerbstätigkeit überhaupt einer Beitragspflicht an die schweizerischen Sozialversicherungen untersteht. 2.2 Voraussetzung für die Beitragspflicht gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ist die Versicherungsunterstellung. Versichert sind nach Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG unter anderen die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben. Gemäss Art. 1 Abs. 2 AHVG sind jedoch nicht versichert: a. ausländische Staatsangehörige, die Privilegien und Immunitäten gemäss den Regeln des Völkerrechts geniessen; b. Personen, die einer ausländischen staatlichen Alters- und Hinterlassenenversicherung angehören, sofern der Einbezug in die Versicherung für sie eine nicht zumutbare Doppelbelastung bedeuten würde; c. Personen, welche die in Absatz 1 genannten Voraussetzungen nur für eine verhältnismässig kurze Zeit erfüllen. 2.3 Bei deutschen Staatsangehörigen ist zusätzlich das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (nachfolgend: Abkommen) zu berücksichtigen. Art. 5 Abs. 1 dieses Abkommens bestimmt, dass für die Pflichtversicherung grundsätzlich die Rechtsvorschriften desjenigen Vertragsstaates gelten, in dessen Gebiet eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt wird. Für die Versicherungspflicht und die Bemessung der Beiträge von Personen, auf die nach Abs. 1 die Rechtsvorschriften beider Vertragsstaaten anzuwenden sind, berücksichtigt jeder Staat nur das in seinem Gebiet erzielte Einkommen (Art. 5 Abs. 2 des Abkommens). 2.4 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen). 2.5 Bei freien Mitarbeitern auf dem Gebiete der EDV wurde seitens der Rechtsanwendungsbehörden der Frage des Unternehmerrisikos besonderes Gewicht beigemessen. Wer beispielsweise verschiedenen Interessenten die Programmierung ganzer Problempakete zu Pauschalpreisen anbietet, somit das Risiko einer zu niedrigen Kalkulation und von Garantiearbeiten trägt, die Programme in einem eigenen oder gemieteten Büro auf eigenen Einrichtungen und mit eigenen Mitteln erarbeitet, austestet und abstimmt, der trägt ein solches Unternehmerrisiko und ist selbständigerwerbend. Umgekehrt gilt als unselbständigerwerbend, wer, ohne besondere Investitionen vorzunehmen, nach einem vom Auftraggeber bestimmten Arbeitsplan (mit Fristansetzung für die einzelnen Dienstleistungen) unter regelmässiger Berichterstattung und in Abhängigkeit von Dokumentationen und Maschinen des Auftraggebers nach Stundenansätzen entschädigt wird (Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, Randziffer 4.66 S. 133 f.) Das EVG hat in einem Urteil vom 14. August 2000 (AHI 2001 S. 58 ff.) auch die neuere Rechtsprechung zusammengefasst und dabei festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Dies könne etwa im Bereich der Dienstleistungen gelten. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (AHI 2001 S. 64 mit Hinweisen). Selbst wenn also kein spezifisches Unternehmerrisiko vorhanden ist, können Dienstleister insbesondere auf dem Gebiet der EDV selbständigerwerbend sein, wenn keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit vorliegt. 3. 3.1 In prozessualer Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass sich die A.___ AG, die selbst keine Beschwerde gegen die Nachzahlungsverfügung erhoben hatte, mit Schreiben vom 23. Januar 2003 von sich aus zur vorliegenden Streitsache äusserte (Urk. 17). Auf eine Beiladung zum Prozess unter Aufforderung zu einer weiteren Stellungnahme konnte somit verzichtet werden. 3.2 Die Beschwerdegegnerin begründet ihre Nachzahlungsverfügung damit, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2001 bei der A.___ AG angestellt gewesen sei und somit eine unselbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausgeübt habe. Da keiner der in Art. 1 Abs. 2 lit. a-c AHVG genannten Ausnahmegründe vorläge, sei sie für diese Tätigkeit bei der Schweizerischen AHV versichert und beitragspflichtig (Urk. 12). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es habe kein Anstellungsverhältnis zur A.___ AG bestanden. Gestützt auf die Zusammenarbeitsvereinbarung vom 1. Mai 2001 (Urk. 3/5 = Urk. 19/6) habe vielmehr eine freiberufliche, nicht weisungsgebundene Beratungstätigkeit für eine Kundin der A.___ AG vorgelegen. Da sie im Übrigen in Deutschland teilweise aus dem in der Schweiz erzielten Umsatz Beiträge an die Rentenversicherung bezahle, würde die AHV-Beitragspflicht für sie eine Doppelbelastung bedeuten. Als Beleg für die in Deutschland erfüllte Beitragspflicht reichte sie eine Bestätigung der Deutschen Bank AG über zwei abgeschlossene Versicherungen, welche als private Rentenvorsorge dienen (Urk. 19/8/1), sowie eine Bestätigung der WGV-Schwäbische Lebensversicherung AG über den Abschluss einer Kapitallebensversicherung (Urk. 19/8/2) ein, wobei sie darauf hinwies, dass solche privaten Versicherungen für Selbständigerwerbende in Deutschland die Funktion der Altersvorsorge übernähmen und deshalb als äquivalent zur AHV angesehen würden (Urk. 18 S. 1). 3.3 Hinsichtlich der Unterstellung unter die Schweizerische AHV ist festzuhalten, dass gemäss den in Erwägung 2.3 zitierten Bestimmungen des Abkommens auf die in der Schweiz ausgeübten Erwerbstätigkeiten die schweizerischen Rechtsvorschriften anwendbar sind und auf die in Deutschland ausgeübten Erwerbstätigkeiten die deutschen. Doppelbelastungen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG sollten dabei gemäss Art. 5 Abs. 2 des Abkommens von vornherein ausgeschlossen sein, da die jeweiligen Versicherungsträger nur die im eigenen Staatsgebiet erzielten Einkommen berücksichtigen dürfen. Eine allfällige Beitragserhebung seitens der deutschen Rentenversicherung auf dem in der Schweiz erzielten Einkommen wäre somit unzulässig und könnte von der Beschwerdeführerin beim betreffenden deutschen Versicherungsträger beanstandet werden. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen (Urk. 19/8/1-2) vermögen aber ohnehin keine unzumutbare Doppelbelastung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG zu belegen. Denn bei den von ihr geltend gemachten Versicherungen handelt es sich um private Vorsorge mit pauschalen Prämien basierend auf einer vorher festgelegten Versicherungssumme. Die Höhe dieser Versicherungsbeiträge hängt somit nicht vom jeweiligen Jahreseinkommen der Beschwerdeführerin ab, weshalb nicht von einer Doppelbelastung des gleichen Beitragsobjekts, nämlich des in der Schweiz erzielten Einkommens, die Rede sein kann. Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG, welcher im Übrigen nur die staatliche ausländische Alters- und Hinterlassenenversicherung nennt und auch nur auf Gesuch hin von der Versicherungsunterstellung befreit, ist daher im Fall der Beschwerdeführerin nicht anwendbar (vgl. auch Käser, a.a.O., Randziffer 1.65 S. 33). Dass eines der übrigen Ausnahmekriterien vorliege, wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht. Sie ist deshalb für die im Jahr 2001 in der Schweiz ausgeübte Erwerbstätigkeit in der Schweizerischen AHV versichert und beitragspflichtig. 3.4 Es stellt sich nun weiter die Frage, ob die Beiträge aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit geschuldet sind. Gemäss den Ausführungen in den Erwägungen 2.4 und 2.5 ist zur Beurteilung dieser Frage darauf abzustellen, ob die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit für die A.___ AG ein Unternehmerrisiko trug beziehungsweise insbesondere darauf, ob eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit gegenüber der A.___ AG bestand. 3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ein Unternehmerrisiko getragen, indem bei Nichterfüllung des Vertrages seitens der B.___ auch der Vertrag zwischen ihr und der A.___ AG sofort beendet worden wäre (Urk. 1 Ziff. 4, Urk. 18 S. 2). Obwohl der Zusammenarbeitsvertrag zwischen der A.___ AG und der Beschwerdeführerin unter dem Titel "Vertragsdauer" ein mit genauem Datum bezeichnetes Vertragsende bestimmt und eine vorzeitige Beendigung nicht vorgesehen ist (Urk. 3/5 S. 2), mag es stimmen, dass der Bestand des Vertragsverhältnisses von demjenigen des Werkvertrages zwischen der B.___ und der A.___ AG abhing. Dies allein genügt jedoch nicht zur Begründung eines spezifischen Unternehmerrisikos. Da die Beschwerdeführerin gemäss Vertrag gegenüber der B.___ nicht in eigenem Namen auftrat (vgl. Urk. 3/5 S. 2), trug sie dieser gegenüber auch kein Inkasso- und Delkredererisiko (vgl. dazu AHI 2001 S. 61 f.). Vielmehr konnte sie für bereits geleistete Arbeitsstunden von der A.___ AG in jedem Fall Fr. 200.-- und Fr. 30.-- Pauschalspesen pro Arbeitsstunde fordern (Urk. 3/5 S. 3). Ebenso bestand aufgrund der von der Beschwerdeführerin getätigten Investitionen von insgesamt rund DM 8'800.-- (Urk. 19/12) kein erhebliches Verlustrisiko (vgl. dazu auch AHI 2001 S. 60). Obwohl sämtliche am fraglichen EDV-Projekt beteiligten Personen schriftlich bestätigt haben, dass die Beschwerdeführerin in arbeitsorganisatorischer Hinsicht völlig frei gewesen sei (Urk. 3/6, Urk. 17 S. 2 Ziff. 6, Urk. 19/2 Ziff. 2-3), ergeben die vertraglichen Bestimmungen ein anderes Bild. Unter dem Titel "Beschreibung des Einsatzes" wurde im Vertrag festgehalten, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit Herrn C.___ (D.___ Ltd., ___) im fraglichen Projekt eingesetzt werde. Grundsätzlich arbeite die Beschwerdeführerin nach den Anweisungen von Herrn C.___. Sie arbeite maximal 3 Arbeitstage pro Woche am Standort W.___. Weiterführende Einsätze seien mit Arbeitsort M.___ denkbar (Urk. 3/5 S. 2). Unter dem Titel "Administratives" findet sich die Bestimmung, die Beschwerdeführerin sei verpflichtet, eine detaillierte Stundenabrechnung zu erstellen. Diese umfasse Datum des Einsatzes, Arbeitszeiten sowie detaillierte Beschreibung und erfolge mit dem Excel-Formular der Firma A.___ AG. Die Abrechnung müsse von der B.___ visiert sein und spätestens am ersten Arbeitstag des Folgemonats bei der A.___ AG eintreffen (Urk. 3/5 S. 3). Aus diesen vertraglichen Bestimmungen geht hervor, dass die Beschwerdeführerin zwar grundsätzlich frei war, wann und wo sie ihre Arbeit ausführen wollte. Das Projekt selber und die Zusammenarbeit mit dem genannten C.___ dürften allerdings faktisch die Wahl von Arbeitszeit und -ort teilweise eingeschränkt haben. Jedenfalls impliziert der Vertrag ganz klar, dass ein Grossteil der Arbeit am Sitz der Kundin B.___ in W.___ zu verrichten war. Aus diesem Grund war auch das Einholen einer Arbeitsbewilligung bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich nötig (vgl. Urk. 3/3), wofür gemäss Vertrag die A.___ AG zuständig war (Urk. 3/5 S. 4). Abgesehen von der grundsätzlichen Wahl von Arbeitszeit und -ort auferlegte der Vertrag der Beschwerdeführerin jedoch Pflichten, die freie Unternehmer normalerweise nicht haben, so die detaillierte Stundenabrechnung auf einem vorgegebenen Formular, welches von der Kundin auch noch visiert werden musste. Diese Abrechnung erlaubte der A.___ AG, die Arbeitsweise der Beschwerdeführerin und das Voranschreiten des Projekts genau zu kontrollieren. Entscheidend für das Vorliegen einer arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit spricht jedoch der Umstand, dass der Vertrag eindeutig ein Weisungsrecht von C.___ gegenüber der Beschwerdeführerin statuierte. Selbst wenn dieses Weisungsrecht faktisch nie ausgeübt worden sein sollte, was aufgrund des Schreibens von C.___ vom 15. Juli 2002 (Urk. 3/6) anzunehmen ist, so hatte es rechtlich trotzdem Bestand und die A.___ AG hätte die Beschwerdeführerin ohne weiteres zur Beachtung der Weisungen von C.___ anhalten können, falls sie dies für nötig gehalten hätte. Insgesamt enthielt der Zusammenarbeitsvertrag vom 1. Mai 2001 somit durchaus gewisse Merkmale freien Unternehmertums, jedoch auch entscheidende Elemente, welche eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit und eine Subordination der Beschwerdeführerin ähnlich einer Angestellten begründeten. Zusammen mit dem Umstand, dass kein spezifisches Unternehmerrisiko vorlag, ist die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die A.___ AG als unselbständig zu qualifizieren. 3.6 Nach dem Gesagten erweist sich die Nachzahlungsverfügung der Beschwerdegegnerin, mit welcher auf den Zahlungen der A.___ AG an die Beschwerdeführerin Beiträge aus unselbständigem Erwerbseinkommen erhoben wurden, als rechtmässig. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - R.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherung - A.___ AG 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.