Zürich Obergericht Weitere Kammern 28.11.2019 CG150158

Bezirksgericht Zürich 1. Abteilung

Geschäfts-Nr. CG150158-L/U Mitwirkend: Vizepräsident Dr. E. Pahud als Vorsitzender, die Bezirksrichter lic.iur. Th. Fleischer und lic.iur. H. Kronauer sowie die Gerichtsschreiberin MLaw M. Benz Urteil vom 28. November 2019

in Sachen

Stadt Zürich, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____

gegen

A._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Y1._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 64 S. 2ff.) 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der Mängelbehebung am Stadion Letzigrund betreffend Mängel der Rampenbeschichtung (insbesondere Risse, Mangel 2.35) in der Höhe von CHF 2'134'573.95 zu ersetzen, zuzüglich Zins zu 5% auf

- 3 -

2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 2'134'573.95 als Minderwert zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Juli 2008. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 182'562.25 als nach der ersatzvornahmeweisen Sanierung verbleibenden Minderwert zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Juli 2008. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Mangelfolgeschaden in Höhe von CHF 222'102.25 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf

- 4 -

5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die von dieser verausgabten Gerichtskosten für das Schlichtungsverfahren in Höhe von CHF 1'240.00 zu bezahlen. 6. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung für das Schlichtungsverfahren in Höhe von CHF 3'154.75 zu bezahlen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 8% MwSt. auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten.

- 5 - Erwägungen: 1 Streit um eine Kunststoffbeschichtung im Stadion Letzigrund Im Westen der Stadt Zürich steht das Stadion Letzigrund. Der FC Zürich trägt dort seit den zwanziger Jahren seine Heimspiele aus. Die Stadt Zürich ist seit den dreissiger Jahren Eigentümerin des Stadiongrundstücks und Klägerin in diesem Verfahren. Ungefähr einen Kilometer weiter nördlich befand sich das ebenfalls in den zwanziger Jahren erbaute Hardturm-Stadion. Dort trug der Grasshopper seine Heimspiele aus, bis es 2007 abgebrochen wurde. Was mit den beiden Stadien geschehen sollte, war um die Jahrtausendwende lokalpolitisch umstritten. Die Klägerin verfolgte ursprünglich das Ziel, das alte Letzigrund-Stadion durch ein Stadion für Leichtathletik und Konzerte zu ersetzen und ein neues Fussballstadion auf dem Hardturm zum Heim beider Zürcher Clubs zu machen. Bedeutende Fussballspiele sollten nur noch dort statt finden. Das liess sich nicht bis zur Fussball-Europameisterschaft von 2008 realisieren. Das Hardturm-Areal liegt derzeit brach. Die Klägerin liess jedoch das alte Letzigrund-Stadion durch einen Neubau ersetzen und schloss dazu am 31. Oktober 2005 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Vertrag, den die Parteien damals als "Totalunternehmungsvertrag (TU-Vertrag)" bezeichneten (act. 5/2 S. 1). Die Klage dreht sich um Ansprüche aus diesem Vertrag. Die Parteien streiten um die sogenannte Rampe, eine begehbare, mit Kunststoff beschichtete Betonkonstruktion hinter den Zuschauerrängen. Kleine, etwa haarbreite Risse sind in Betonkonstruktionen unvermeidlich. Deshalb werden sie beschichtet, wo kein Wasser in diese Risse eindringen soll. Die ursprünglich angebrachte Beschichtung überbrückte die Risse im Beton nicht. Sie riss mit. Wasser floss durch die Rampe hindurch und trat an der Unterseite der Rampe aus. Nach längerem Hin und Her stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Beklagte könne oder wolle nicht nachbessern. Sie liess selbst die alte Kunststoffbeschichtung entfernen und eine andere, neue Kunststoffbeschichtung anbringen. Die Klägerin verlangt die Kosten der Ersatzvornahme, Minderung für den dennoch verbleibenden Minderwert und Ersatz des Mangelfolgeschadens. Die Beklagte verlangt die Abweisung der Klage.

- 6 - 2 Ablauf des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich Am 31. Januar 2013 stellte die Klägerin ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich (act. 5/40). Das Einzelgericht trat darauf nicht ein (Verfügung vom 27. März 2013; act. 5/50). Das Obergericht wies die Sache an die Vorinstanz zurück (Beschluss vom 3. Juni 2013; abt. 5/51). Darauf hin liess das Einzelgericht durch den Sachverständigen W._____ das beantragte Gutachten erstellen (act. 5/52-53). Er erstattete es am 31. März 2014 (act. 5/7). Tags darauf stellte das Einzelgericht es den Parteien zu (act. 5/220 S. 4). Nachdem keine Partei Erläuterungen oder Ergänzungsfragen beantragt hatte, schrieb das Einzelgericht das Verfahren ab (Urteil vom 19. Mai 2014; act. 5/220). Auf Beschwerde der Klägerin änderte das Obergericht die Kostenregelung, die das Einzelgericht getroffen hatte (Urteil vom 22. August 2014; act. 5/221). Am 18. November 2015 gingen die 278 Seiten umfassende Klageschrift und die Klagebewilligung beim Bezirksgericht Zürich ein (act. 1-2). Die Beklagte beantwortete die Klage am 24. Mai 2016 auf 251 Seiten (act. 20). Am 28. März 2017 führte der Referent zum besseren Verständnis des Sachverhalts einen Augenschein durch (Prot. S. 6ff.). Hernach ordnete der Referent einen zweiten Schriftenwechsel an und richtete verschiedene Substantiierungshinweise an beide Parteien (Verfügung vom 10. Mai 2017; act. 46). Das Gericht sistierte das Verfahren mit Beschluss vom 5. September 2017 bis zum 31. Januar 2018 (act. 52). Die Klägerin replizierte am 2. Juli 2018 auf 745 Seiten (act. 64), die Beklagte duplizierte am 10. Dezember 2018 auf 393 Seiten (act. 68). Am 27. Juni 2019 fand die Hauptverhandlung statt. Damit ist der Prozess spruchreif. 3 Sachgewährleistung und Mangelfolgeschäden nach der SIA Norm 118 In schriftlichen Werkverträgen über grössere Projekte erklären die Parteien oft die SIA-Norm 118 zum Vertragsbestandteil. Das haben die Parteien auch im TU- Vertrag vom 31. Oktober 2005 getan (Ziffer 3.2; act. 5/2 S. 6). Die SIA-Norm 118 ist notorisch (Urteil 4P.209/2001 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2001, E. 3a). Notorische Tatsachen braucht eine Partei weder zu behaupten, noch zu

- 7 beweisen (BGE 143 IV 380, E. 1.1.1, S. 383; für das Zivilrecht BGE 135 III 88, E. 4.1, S. 89f.). Steht fest, dass die SIA-Norm 118 gilt, so kann das Gericht auch nicht explizit angerufene Bestimmungen der SIA-Norm 118 anwenden (Urteil 4P.209/2001 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2001, E. 2). 3.1 Sachgewährleistung Die Haftung für Mängel ist in den Art. 165ff. der SIA-Norm 118 geregelt. Teils fasst die Norm die gesetzliche Regelung in eigene Worte, ohne von ihr abzuweichen, teils stellt sie eigene, von Art. 367ff. OR stark abweichende Regeln auf. Art. 166 Abs. 1 und Abs. 2 der SIA-Norm 118 definieren, was ein Mangel ist. Die Definition entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 114 II 239, E. 5a/aa, S. 244). Grundsätzlich haftet der Unternehmer für Mängel seines Werks, und zwar auch dann, wenn er den Mangel überhaupt nicht oder nicht schuldhaft verursacht hat (Art. 165 SIA-Norm 118). Auch unter der SIA-Norm 118 entfällt die Mängelhaftung, wenn die Bauherrschaft den Mangel durch ausdrückliche Anordnung verursacht hat, es sei denn, der Unternehmer hätte die Bauherrschaft abmahnen müssen (Art. 369 OR; Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118; Art. 25 Abs. 3 und Abs. 4 SIA- Norm 118). Wann genau der Unternehmer zur Abmahnung verpflichtet ist, regelt die SIA-Norm 118 detaillierter als das Gesetz. Sie hat dabei den Fall vor Augen, dass die Bauherrschaft Werkverträge mit allen beteiligten Unternehmen in eigenem Namen abschliesst, allenfalls vertreten durch eine Bauleitung. Die Regelung betreffend Mängelrügen weicht stark von der gesetzlichen Regelung ab: Während den ersten zwei Jahren seit Abnahme des Werkes kann die Bauherrschaft Mängel jederzeit rügen (Art. 172f. SIA-Norm 118). Entdeckt die Bauherrschaft nach Ablauf der Zweijahresfrist verdeckte Mängel, muss sie diese sofort nach der Entdeckung rügen (Art. 179 Abs. 2 SIA 118). Die Mängelrechte verjähren fünf Jahre nach Abnahme des Werkes (Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118). Das bedeutet also, dass die Bauherrschaft in den ersten beiden Jahren nach der Abnahme Mängel jederzeit rügen kann. Sie kann sich nach der Entdeckung Zeit lassen für Abklärungen oder gegen Ende der Garantiefrist noch einmal systema-

- 8 tisch nach Mängeln suchen, die eigentlich schon länger offenkundig sind. Im dritten bis fünften Jahr nach der Abnahme muss die Bauherrschaft entdeckte Mängel sofort rügen. Aus Mängeln, welche die Bauherrschaft ab dem sechsten Jahr seit der Abnahme entdeckt, kann sie zufolge Verjährung keine Rechte mehr ableiten. Ein Mangel gibt der Bauherrschaft zunächst nur das Recht, vom Unternehmer Nachbesserung zu verlangen und ihm dafür eine angemessene Frist anzusetzen. Ist der Mangel innert Frist nicht behoben, so kann die Bauherrschaft auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten nachbessern lassen (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Wenn sich der Unternehmer ausdrücklich weigert, nachzubessern oder dazu offensichtlich nicht imstande ist, kann die Bauherrschaft "schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist" zur Ersatzvornahme schreiten (Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118). Der Wortlaut dieser Bestimmung legt nahe, die Nachbesserungsfrist müsse in jedem Fall angesetzt, aber nicht immer abgewartet werden. Dem ist nicht so. Stehen Weigerung oder Unfähigkeit fest, so darf die Bauherrschaft auch dann zur Ersatzvornahme schreiten, wenn sie noch keine Nachbesserungsfrist angesetzt hat (Urteil 4A_151/2016 des Bundesgerichts vom 21. Juni 2016, E. 3.3, mit Hinweisen auf die Literatur). Was genau unter den Kosten der Verbesserung zu verstehen ist, die der Unternehmer zu tragen hat, ist in Art. 170 Abs. 1 und Abs. 2 SIA-Norm 118 geregelt. Darunter fallen neben den eigentlichen Reparaturkosten alle Kosten, die notwendigerweise mit der eigentlichen Nachbesserung einhergehen, zum Beispiel Kosten für das Einlagern von Möbeln während der Nachbesserung (BGE 136 III 273, E. 2.6, S. 277). Bei der Auswahl und der Bezahlung des Dritten, der die Nachbesserung anstelle des Unternehmers vornimmt, muss die Bauherrschaft nach pflichtgemässem Ermessen handeln. Sie darf ein Unternehmen ihres Vertrauens beiziehen, auch wenn ein anderes günstiger offeriert hat, darf aber keine Verschwendung auf Kosten des ursprünglichen Unternehmers betreiben (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, Zürich u.a. 2019, N 1812 und N 871). Zusammengefasst setzt ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahmen nach den Regeln der SIA-Norm 118 Folgendes voraus: Einen Mangel; fehlendes Selbstverschulden der Bauherrschaft; rechtzeitige Mängelrüge; Ablauf der

- 9 - Nachbesserungsfrist oder offenkundige Unfähigkeit / Weigerung des Unternehmers; keine Verjährung; Aufwendungen im Rahmen pflichtgemässen Ermessens. 3.2 Ersatz von Mangelfolgeschäden Mängel hat der Unternehmer ungeachtet seines Verschuldens zu beheben bzw. für die Kosten der Behebung durch Dritte aufzukommen. Davon zu unterscheiden ist die Haftung für Mangelfolgeschäden. Ist wegen eines Mangels ein Schaden entstanden, so hat der Bauherr neben dem Nachbesserungsrecht ein Recht auf Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368 OR und Art. 97ff. OR (Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118). Als Beispiele für Mangelfolgeschäden nennt die SIA-Norm Brandschäden oder Schäden infolge Betriebsstörung. Was ein Mangelfolgeschaden ist, ergibt sich aus der Systematik. Die Bauherrschaft darf nicht anstelle der Mängelrechte Schadenersatz fordern (vgl. Art. 171 Abs. 1 Satz 2 SIA-Norm 118 und BGE 100 II 30, E. 2, S. 32f.). Sie darf aber Schadenersatz fordern, wenn die Ausübung der Mängelrechte allein sie nicht so stellt, wie sie bei korrekter Vertragserfüllung gestellt wäre. Mangelfolgeschäden sind also jene Schäden, die der Bauherrschaft trotz tadelloser Nachbesserung oder Minderung verbleiben (BGE 117 II 550, E. 4b/bb, S. 553f.; GAUCH, Werkvertrag, N 1864). Ansprüche auf Schadenersatz für Mangelfolgeschäden setzen ein Verschulden des Unternehmers voraus. Dieses Verschulden ist zu vermuten (Art. 97 Abs. 1 OR). Es ist also Sache des Beklagten, jene Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ihn entgegen der gesetzlichen Vermutung eben doch kein Verschulden trifft (BGE 113 II 246, E. 3, S. 247 und E. 7, S. 250f.; BGE 111 II 72, E. 3.d, S. 74ff.). Das kann er tun, indem er darlegt, was er getan hat, um die gehörige Erfüllung seiner Pflichten sicherzustellen (vgl. BAUM- GARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, N. 10.55f., S. 263).

- 10 - 4 Parteistandpunkte 4.1 Klägerin In den Rechtsschriften der Klägerin nimmt die Begründung der einzelnen Teilforderungen den grössten Raum ein. Ihre Argumente, weshalb die Beklagte grundsätzlich die Kosten der Ersatzvornahme und die Mangelfolgeschäden zu erstatten habe, legt sie im Wesentlichen auf den Seiten 8-77 der Klageschrift (act. 2 Rz. 12- 186) und auf den Seiten 10-70 der Replik (act. 64 Rz. 10-334) dar: Wie das vorsorglich eingeholte Gerichtsgutachten von W._____ vom 31. März 2014 (act. 5/7) zeige, habe die Beklagte ein mangelhaftes Stadion abgeliefert. Der Beton der Rampe weise Risse auf, und zwar sowohl unvermeidliche, vertragskonforme Risse mit einer Breite unter 0,4 mm als auch vermeidbare, vertragswidrige Risse, die breiter seien als 0,4 mm. Die ursprünglich angebrachte Kunststoffbeschichtung sei mit dem Beton zusammen gerissen, anstatt die Risse im Beton zu überbrücken. Damit sei Wasser in die Rampe eingedrungen. Das sei gefährlich, weil der Stahl im Beton dann roste. Die ursprünglich angebrachte Beschichtung sei kein zweckmässiges Produkt gewesen, weil sie nicht einmal die unvermeidlichen, vertragskonformen Risse bis 0.4 mm Breite überbrücken könne. Zudem sei an den Enden der Beschichtung nichts vorgekehrt, um das Eindringen von Wasser zu verhindern. Stellenweise sei dann auch noch zu wenig Stahl in den Stahlbeton der Rampe eingelegt. Das begünstige die Risse im Beton. Die Beklagte schulde gemäss dem TU-Vertrag vom 31. Oktober 2005 (act. 5/2) ein mängelfreies Stadion. Letztlich spiele keine Rolle, ob der Mangel auf unsachgemässe Planung oder Ausführung zurückzuführen sei, die Beklagte als Totalunternehmerin sei für beides verantwortlich. Die Ausschreibungsunterlagen habe die Klägerin erstellen lassen. Selbst wenn das unzulängliche Produkt für die Beschichtung bereits dort vorgesehen gewesen sei, entlaste das die Beklagte nicht. Sie hätte die Unzulänglichkeit erkennen und abmahnen müssen. Die Klägerin habe den Mangel rechtzeitig gerügt und so gut beschrieben, wie es im Zeitpunkt der Rügeobliegenheit eben möglich gewesen sei. Sie sei erst nach unbenutztem Ablauf der Nachbesserungsfrist zur Ersatzvornahme geschritten. Die Beklagte habe

- 11 sich zudem mit Schreiben vom 12. März 2014 (act. 5/48) ausdrücklich geweigert, nachzubessern. Die Verjährung habe die Klägerin für den gesamten eingeklagten Betrag spätestens mit dem Schlichtungsgesuch vom 7. August 2012 (act. 5/56) unterbrochen. 4.2 Beklagte Die grundsätzlichen Argumente gegen die Pflicht, die Aufwendungen für die Ersatzvornahme und Mangelfolgeschäden zu ersetzen, legt die Beklagte auf den Seiten 3-60 ihrer Klageantwort (act. 20 Rz. 5-386) und auf den Seiten 10-95 der Duplik (act. 68) dar: Mit der ursprünglich eingebauten Beschichtung habe die Klägerin genau das erhalten, was sie bestellt habe. Das Produkt, das die Klägerin als unzulänglich ansieht, habe sie selbst in ihren Ausschreibungsunterlagen vorgegeben. Die Beklagte habe die selbst fachkundige und fachkundig beratene Klägerin nicht abmahnen müssen. Für Mängel der Planung hafte die Beklagte ohnehin nicht. Die Klägerin habe auch nach Abschluss des TU-Vertrags vom 31. Oktober 2005 weiterhin selbst mit dem ihr genehmen Architektur- und Ingenieurbüro (AA._____ AG bzw. AB._____ AG) geplant. Deshalb hätten diese sich der Beklagten nicht unterordnen und keinen Vertrag mit ihr abschliessen wollen. Dem entsprechend habe die Beklagte weder dem Architektur- noch dem Ingenieurbüro etwas befehlen können. Faktisch habe die Beklagte nur die Rolle einer Generalunternehmerin inne gehabt. Ihre Haftung müsse auch entsprechend begrenzt sein. Die Klägerin habe zu spät und zu pauschal gerügt und sei verfrüht zur Ersatzvornahme geschritten. Die Beklagte habe damals noch gar nicht nachbessern müssen. Die Klägerin habe zu Unrecht eine Gewährleistungsgarantie über zwölf Millionen Franken bei der AC._____ abgerufen. Die Beklagte habe diese zwölf Millionen der AC._____ zurück erstatten müssen. Wirtschaftlich führe das unberechtigte Abrufen der Garantie zum selben Resultat wie eine Weigerung der Klägerin, fällige Akontozahlungen von zwölf Millionen Franken zu leisten. Das sei rechtlich

- 12 auch gleich zu behandeln. Die Beklagte habe sich weigern dürfen, nachzubessern, solange die Klägerin diese zu Unrecht bei der AC._____ abgerufenen zwölf Millionen nicht zurück erstattet habe. Die Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung und hält dafür, eine korrekte Nachbesserung wäre zu weit tieferen Kosten möglich gewesen. Die Ersatzpflicht für die behaupteten Mangelfolgeschäden scheitere zudem daran, dass die Beklagte kein Verschulden treffe. 5 Mangel und Selbstverschulden Bauherrschaften, die Bauprojekte über Dutzende von Millionen Franken in Auftrag geben, schliessen oft Totalunternehmerverträge ab. Der Totalunternehmer schuldet nach dem Vertragsabschluss auch die erforderliche Planung. Allerdings hat bei Bauprojekten dieser Grössenordnung bereits viel Planungs- und Denkarbeit stattgefunden, wenn die Bauherrschaft und der Totalunternehmer ihren Vertrag abschliessen. Damit die Bauherrschaft ein Projekt ausschreiben und die Unternehmer nachvollziehbare Offerten einreichen können, muss bereits einigermassen klar sein, was die Bauherrschaft gebaut haben will. Im Zeitpunkt des Abschlusses eines Totalunternehmervertrags sind deshalb in der Regel bereits umfangreiche Unterlagen vorhanden. So verhielt es sich auch hier. 5.1 Vertragliche Vorgaben und Gutachten W._____ Unbestritten ist der Wortlaut der einschlägigen Stellen der Ausschreibungsunterlagen und des TU-Vertrags vom 31. Oktober 2005. Unbestritten sind ferner die grundlegenden Tatsachen, die der Gerichtsgutachter W._____ in seinem Gutachten vom 31. März 2014 festgestellt hat. Im Einzelnen: 5.1.1 Ausschreibungsunterlagen Als Beilage 3 des Vertrags vom 31. Oktober 2005 haben die Parteien das Angebot zum Vertragsbestandteil erklärt, das die Beklagte im Submissionsverfahren einzureichen hatte (act. 5/2 S. 6 Ziffer 3.1 und S. 24 Ziffer 18; act. 22/2; act. 22/3). Bei diesem Angebot handelt es sich um eine umfangreiche Excel-Tabelle; die Be-

- 13 klagte hat sie auf 240 Seiten ausgedruckt (act. 22/3). Die Struktur hat die Klägerin vorgegeben. Die Tabelle listet zahlreiche Einzelleistungen auf, die der Totalunternehmer wird erbringen müssen, beschreibt sie in Stichworten und enthält Spalten für die Menge, den Einheitspreis und den Betrag. Diese Spalten füllt das anbietende Unternehmen aus. Dieses Vorgehen ist in Submissionsverfahren üblich. Die Zergliederung in zahlreiche Einzelleistungen und die Zuordnung von Einheitspreisen soll die Vergütung nachvollziehbar und die konkurrierenden Angebote vergleichbar machen. Das darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Parteien bei solchen Bauvorhaben regelmässig Pauschalpreise vereinbaren, nicht etwa Einheitspreise. So war es auch hier. Unter der Position EKG M3.841.281.1 findet sich unter dem Titel "Beschichtungen von Betonböden" folgender, von Mitarbeitern oder Beauftragten der Klägerin formulierter Text (act. 22/3 S. 156): "Auf Betonrampe, im Aussenbereich, Marke, Typ: AD._____-Floor-355N Rissüberbrückende Beschichtung, lösungsmittelfreie 2-Komponenten PU- Beschichtung, auf Betonrampe, im Gefälle. Inkl. Grundierung, Basisschicht aufgespachtelt, mit Quarzsand-Einstreuung. Mit Versiegelung, mattiert. Farbton RAL/NCS nach Wahl Architekt. Inkl. aller erforderlichen Anschlüsse an Cortenstützen, Nocken, Fassaden, Bodenabläufe und Rinnen. Inkl. Übergänge, Ausgleichsvermörtelungen und erforderlichen baumeistermässigen Vorbereitungsarbeiten." Diese Formulierungen der Klägerin sind über das Angebot der Beklagten Teil des TU-Vertrags vom 31. Oktober 2005 geworden. 5.1.2 Der TU-Vertrag vom 31. Oktober 2005 und seine Anhänge Der Text des Vertrags vom 31. Oktober 2005 (act. 5/2) umfasst 25 Seiten. Das Vertragswerk als Ganzes ist weit umfangreicher, die Beklagte spricht von 32 Bundesordnern (act. 20 S. 3 Rz. 6). Offenbar haben die Parteien eine Reihe von besonders wichtigen Beilagen paraphiert und der Vertragsurkunde angeheftet (vgl. Ziffer 3.1 TU-Vertrag; act. 5/2 S. 6; act. 22/2). Darüber hinaus haben die Parteien

- 14 in Ziffer 3.1 und Ziffer 18 des Vertrags eine lange Liste von projektbezogenen Unterlagen zu Vertragsbestandteilen erklärt (act. 5/2 S. 24f.). Ziffer 3.2 erklärt zudem vier Gruppen von technischen und rechtlichen Normen zu Vertragsbestandteilen, nämlich erstens die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt Zürich, zweitens die SIA-Norm 118 mit den Allgemeinen Bedingungen Bau, drittens die gesetzlichen Normen, einschlägigen SIA-Normen sowie die Normen und Richtlinien der Fachverbände und viertens das schweizerische Recht. Der Vertrag regelt auch, was bei Widersprüchen zwischen verschiedenen Vertragsbestandteilen gelten soll. Bei den "Unterlagen" [gemeint wohl die Beilagen und Anhänge] gelten grundsätzlich die Unterlagen mit dem höchsten Detaillierungsgrad. Bei Unstimmigkeiten gilt kraft des Verweises auf Ziffer 1.2.4 des TU- Vertrags "die der Bauherrschaft nach ihrer Auffassung besser dienende Variante" (act. 5/2 S. 5). Die in Ziffer 3.1 erwähnten projektspezifischen Unterlagen gehen den allgemeinen rechtlichen und technischen Normen der Ziffer 3.2 des TU- Vertrags vor. Innerhalb der allgemeinen technischen und rechtlichen Normen gelten zuerst die allgemeinen Bedingungen der Klägerin, dann die SIA-Norm 118, dann die technischen Normen des Gesetzes und der Fachverbände und schliesslich das schweizerische Recht. Bestandteil des Vertrages ist auch ein als Nutzungsvereinbarung bezeichnetes Dokument (act. 5/2 S. 24; Dokument 1.2.8). Das Dokument liegt in seiner Fassung vom 2. Mai 2005 (act. 5/6) und in seiner Fassung vom 16. Februar 2007 (act. 5/6A) bei den Akten. In beiden Versionen äussert sich das von der Klägerin beigezogene Ingenieurbüro AB._____ AG in Abschnitt 5.5 "Risse im Beton" übereinstimmend dazu, welche Anforderungen die Bauherrschaft stellt und welche Überlegungen sie dazu anstellt (act. 5/6 S. 9; act. 5/6A S. 11): In langen, Temperaturschwankungen ausgesetzten Betonkonstruktionen sind Risse schwer vermeidbar. Helfen würden Fugen. Sie würden die Betonkonstruktion in kleinere Einheiten unterteilen und das Ausdehnen und Zusammenziehen bei Temperaturschwankungen absorbieren ("Dilatationsfugen"). Solche Dilatationsfugen bringen einen hohen Unterhalt mit sich, die Klägerin will sie auf ein Minimum reduzieren. Die Klägerin ist bereit, Risse im Beton bis zu 0,4 mm hinzunehmen. Die Beklagte

- 15 bestreitet nicht, dass dieser Text Vertragsbestandteil geworden ist (act. 20 S. 13 Rz. 48). Die Parteien haben ihren Vertrag vom 31. Oktober 2005 als "Totalunternehmungsvertrag (TU-Vertrag)" bezeichnet (act. 5/2 S. 1). Totalunternehmervertrag ist der in der Baubranche übliche Ausdruck für einen Werkvertrag, mit dem der Unternehmer sich verpflichtet, nicht nur die gesamte Ausführung, sondern auch die noch notwendige Planung zu übernehmen (GAUCH, Werkvertrag, N 233ff.). Der Sprachgebrauch ist aber nicht immer präzis (a.a.O., N 239). Gemäss Ziffer 2.1 schuldet die Beklagte die Projektierung, die Bauleitung, die schlüsselfertige Erstellung und die betriebsbereite Übergabe des Stadions Letzigrund (act. 5/2 S. 5). Auch aus weiteren Bestimmungen geht hervor, dass die Beklagte sich auch zu Planungsarbeiten verpflichtet, muss sie doch die erstellten Pläne der Bauherrschaft vorlegen (Ziffer 14.3; act. 5/2 S. 20) und das von der Stadt bereits vor Vertragsabschluss engagierte Generalplanerteam mit der Ausführungsplanung beauftragen (Ziffer 6.3; act. 5/2 S. 10). Zu den Anzeige- und Abmahnungspflichten ist dem Vertrag vom 25. Oktober 2005 nichts zu entnehmen, wohl aber zu den Prüfungspflichten, die damit zusammen hängen. Ziffer 1.2.1 des Vertrags auferlegt der Beklagten die Pflicht, die bisher erbrachten Leistungen, insbesondere Planunterlagen, auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (act. 5/2 S. 4). Im Übrigen ist Art. 25 SIA 118 einschlägig. Die Bestimmung geht davon aus, dass ein Unternehmer einer Bauleitung gegenübersteht, die den Bauherrn vertritt. Das enthebt den Unternehmer nicht von der Anzeige- und Abmahnungspflicht, wie sie aus dem Gesetz hervorgeht (Art. 25 Abs. 1 SIA 118). Die Norm erwähnt dann eine ganze Reihe von sachkundigen Bauherrschaften (eigene Sachkunde; Vertretung durch Bauleitung; Beratung durch beigezogenen Sachverständigen). Die Pläne und den Baugrund solcher Bauherren muss der Unternehmer nicht überprüfen, wenn er aber dennoch Unstimmigkeiten oder Mängel erkennt, muss er sie anzeigen (Art. 25 Abs. 3 SIA 118). Auch gegenüber einer sachkundigen Bauherrschaft ist der Unternehmer jedoch verpflichtet, fehlerhafte Weisungen der Baulei-

- 16 tung anzuzeigen, wenn er sie feststellt oder nach den Umständen hätte feststellen müssen (Art. 25 Abs. 4 SIA 118). 5.1.3 Das Gutachten W._____ Die Beklagte räumt ein, dass die abgelieferte Beschichtung nicht zweckmässig war (act. 20 S. 29 Rz. 146). Auch sie geht davon aus, dass die Beschichtung gerissen ist, so dass Wasser in die Betonkonstruktion eindrang (act. 20 S. 38 Rz. 212). Weiter geht auch die Beklagte mit dem Gutachter und der Klägerin davon aus, dass an den Enden der abgelieferten Beschichtung Wasser unter die Beschichtung gelangt ist, weil nichts geplant und vorgekehrt war, um das zu verhindern ("Anschlussdetails nicht geplant"; act. 20 S. 46 Rz. 276). Die Klägerin anerkennt das Gutachten aber nicht durchwegs (vgl. sogleich Abschnitt 5.2 unten). 5.2 Streit um Verantwortung für Mängel und Abmahnungspflicht Zusammengefasst stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Beklagte schulde eine Beschichtung, die den Regeln der Baukunde entspreche. Das sei nicht, was sie abgeliefert habe. Dass die Beklagte ein untaugliches Produkt eingebaut habe, sei ein Mangel, für den sie Gewähr zu leisten habe (vgl. act. 2 S. 64f. Rz. 132ff.). Die Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin habe genau das erhalten, was sie bestellt habe. Beide Parteien und der Gutachter beziehen sich auf die Einteilung der verschiedenen Oberflächenschutzsysteme, die der einschlägigen Richtlinie des Deutschen Ausschusses für Stahlbeton aus dem Jahre 2001 (Instandsetzungsrichtlinie 2001) zu Grunde liegt. Die verschiedenen Systeme werden mit OS bezeichnet und nummeriert. Was die Klägerin in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben habe, sei ein OS 13. Das habe die Beklagte geliefert. Die Beklagte bestreitet, dass die ursprünglich abgelieferte Beschichtung mangelhaft ausgeführt sei, doch komme es darauf ohnehin nicht an. Der Gutachter sei der Ansicht, auch ein korrekt ausgeführtes OS 13 hätte die Risse im Beton nicht überbrückt. Der Mangel sei somit allein auf die Vorgabe der Klägerin zurückzuführen. Diese Vorgabe habe die Beklagte nicht hinterfragen müssen. Sie habe die Klägerin nicht

- 17 abmahnen müssen, zumal sie faktisch nur General- und nicht Totalunternehmerin gewesen sei (vgl. insb. act. 20 S. 38f. Rz. 212 und Rz. 217f.). 5.3 Mangel und Abmahnungspflicht in Lehre und Rechtsprechung 5.3.1 Der Begriff des Mangels Die SIA Norm 118 definiert in Art. 166 Abs. 2, was ein Mangel ist: Entweder fehlt es dem Werk an einer zugesicherten oder sonst wie vereinbarten Eigenschaft oder es fehlt dem Werk an einer Eigenschaft, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung erwarten durfte, insbesondere die Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch. Die SIA Norm 118 geht vom gleichen Begriff des Mangels aus wie die gesetzliche Regelung des Kauf- und des Werkvertrags. Die Formulierungen der Norm sind an jene des Bundesgerichts angelehnt (vgl. BGE 114 II 239, E. 5.a/aa, S. 244). Das abgelieferte Werk ist mangelhaft, wenn es nicht dem entspricht, was der Unternehmer schuldet. Insoweit geht es immer um eine Abweichung vom Vertrag. Meistens steht dennoch die Auseinandersetzung mit objektiven Normen, öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften, technischen Normen der Fachverbände usw. im Vordergrund. Grund dafür ist, dass einem Werkvertrag in der Regel stillschweigend die Vereinbarung zu Grunde liegt, das Bauwerk nach den aktuellen "Regeln der Kunst" zu erstellen. Dass nur eine Vertragswidrigkeit ein Mangel ist, spielt vor allem in einem Punkt eine Rolle: Was ein informierter und allenfalls abgemahnter Bauherr en connaissance de cause bestellt hat, gibt ihm keine Mängelrechte, mag es auch von den Regeln der Kunst abweichen. 5.3.2 Abmahnung bei unsachgemässen Bestellungen und Instruktionen Die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes gegebenen Rechte fallen dahin, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst verschuldet hat (Art. 369 OR). Das Werkvertragsrecht sieht also vor, dass der Unternehmer die Bauherrschaft auf untaugliche Vorgaben aufmerksam machen muss. Das wird im Vertrag vom 31. Oktober 2005 nirgends wegbe-

- 18 dungen. Auch die SIA-Norm 118 lässt die Anzeige- und Abmahnungspflichten des Gesetzes ausdrücklich bestehen (Art. 25 Abs. 1 SIA 118). Der Vertrag vom 31. Oktober 2005 sieht ausdrücklich vor, dass die Beklagte die von der Klägerin vor Vertragsabschluss erstellten Pläne überprüfen muss. Damit wird Art. 25 Abs. 3 der SIA-Norm 118 wegbedungen, wonach Pläne sachverständiger Bauherren nicht zu prüfen sind. Art. 25 Abs. 4 der SIA-Norm 118 hält den Unternehmer sogar ausdrücklich zur Anzeige an seinen Kunden an, wenn er Weisungen erhält, deren Fehlerhaftigkeit er tatsächlich feststellt oder nach den Umständen feststellen muss. Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung zu Art. 369 OR. Das Gesetz sieht die Anzeigepflicht ausnahmslos vor. Das Bundesgericht hat jedenfalls dort eine Ausnahme geschaffen, wo der Sachverstand auf der Seite des Kunden grösser ist als beim Unternehmer. Das Bundesgericht dazu wörtlich (BGE 116 II 454, E 2.c/cc, S. 457): "Objektiv erkennen muss der Unternehmer die Fehlerhaftigkeit einer Weisung, wenn sie offensichtlich oder er zur Nachprüfung der Weisung verpflichtet und nach dem vorausgesetzten Fachwissen in der Lage ist, die Fehlerhaftigkeit zu erkennen (GAUCH, a.a.O., S. 372 Rz. 1400 ff.). Eine Nachprüfungspflicht des Unternehmers kann sich auch dann ergeben, wenn der Besteller eine Nachprüfung nach den Umständen des Einzelfalls in guten Treuen erwarten darf. Eine solche Nachprüfung kann nach zutreffender Auffassung dann erwartet werden, wenn der Sachverstand auf seiten des Unternehmers (Spezialunternehmer) bedeutend weiter reicht als beim Besteller. Abzustellen ist dabei auf die spezifischen Verhältnisse des konkreten Falles (GAUCH, a.a.O., S. 373 Rz. 1408)." 5.4 Ist die Beklagte ihren Pflichten nachgekommen? 5.4.1 Untauglichkeit einer Beschichtung der Kategorie OS 13 In ihren Ausschreibungsunterlagen bezog sich die Klägerin nicht auf die Einteilung der Oberflächenschutzsysteme der Instandsetzungsrichtlinie 2001. Sie verlangte weder ausdrücklich eine Beschichtung, die den höheren Anforderungen eines OS 11 genügt, noch begnügte sie sich ausdrücklich mit einer Beschichtung

- 19 der Kategorie OS 13. Sie verwendete diese Kürzel und die dahinter stehende Einteilung nicht. Es ist der Gutachter W._____, der die Ausschreibungsunterlagen interpretiert und den Schluss gezogen hat, der verlangte Aufbau mit drei Schichten und dem Kunstharz AD._____-floor-355 N deute "unzweideutig auf ein Oberflächenschutzsystem OS 13 hin" (act. 5/7 S. 27). Auf derselben Seite sagt der Gutachter aber auch, die Ausschreibung sei unpräzise formuliert. Das gewählte System beurteilt der Gutachter als ungenügend (act. 5/7 S. 37): Ein Beschichtungssystem der Kategorie OS 13 muss bei -10 Grad Celsius Risse bis zu einer Weite von 0,1 mm überbrücken können. Das genügt bei Weitem nicht. Der Wert bezieht sich auf Risse, die einmal entstanden sind und sich nicht weiter verändern ("statische Rissüberbrückungsfähigkeit"). Für Risse, die sich nach Anbringen der Beschichtung ausdehnen und zusammenziehen, wäre die überbrückte Rissweite tiefer ("dynamische Rissüberbrückungsfähigkeit"). Die Instandsetzungsrichtlinie 2001 des deutschen Ausschusses für Stahlbeton umschreibt Beschichtungen der Kategorie OS 13 gerade als Beschichtungen mit nicht dynamischer Rissüberbrückungsfähigkeit (Hervorhebung durch das Gericht). Für die Kategorie OS 13 formuliert die Richtlinie nur Anforderungen an die statische Rissüberbrückungsfähigkeit. Demgegenüber formuliert die Richtlinie für die Kategorie OS 11 Anforderungen an die dynamische Rissüberbrückungsfähigkeit und umschreibt sie als Beschichtungen mit dynamischer, erhöhter Rissüberbrückungsfähigkeit für begeh- und befahrbare Flächen (REINHOLD STENNER in: STÖCKL et al., Schutz und Instandsetzung von Betonbauteilen, Parkhaus- und Bodenbeschichtungen, Renningen 2006, S. 84ff.). Gemäss der Nutzungsvereinbarung war die Klägerin bereit, Risse im Beton mit einer Weite bis zu 0,4 mm hinzunehmen (Abschnitt 5.1.2 oben). Dieser Wert ist nicht zufällig gewählt. Bis zu dieser Weite gelten Risse als ungefährlich. So kleine Risse lassen den Stahl im Beton nicht rosten, wenn die Betonschicht über dem Stahl genug dick ist (BALDER BATRAN et al., Lernfeld Bautechnik Grundstufe, 13. Auflage, Hamburg 2016, S. 151).

- 20 - Die Beklagte argumentiert, die Nutzungsvereinbarung beziehe sich nur auf die Tragkonstruktion (act. 20. S. 13 Rz. 48). Das überzeugt nicht, ist doch die Rampe in der Nutzungsvereinbarung ausdrücklich erwähnt (act. 5/6 S. 4 Abschnitt 2.4 "Gebäude"). In Abschnitt 3 der Nutzungsvereinbarung wird auch definiert, welchen Kräften die Rampe standhalten muss (act. 5/6 S. 5). Entgegen ihrem Titel "Tragwerk Neubau Stadion Letzigrund" formuliert die Nutzungsvereinbarung durchaus auch Anforderungen an die Rampe. Die technische Überlegung, wonach der Verzicht auf Dilatationsfugen die Konstruktion rissanfällig macht, greift ohnehin ungeachtet von Einzelheiten der Vertragsauslegung. Es mag sein, dass Risse, die breiter als 0,4 mm sind, vertragskonform sind, soweit sie nicht in tragenden Betonteilen vorkommen. Gerade wenn dem so wäre, müsste die Beschichtung der Rampe weit breitere Risse überbrücken können, als dies eine Beschichtung der Kategorie OS 13 kann. Die Risse, die effektiv aufgetreten sind, hat die Beschichtung nicht überbrückt (act. 5/7 S. 22). Die Nutzungsvereinbarung zeigt, dass - wenn nicht mit diesen Rissen - so doch mindestens mit Rissen von 0,4 mm Breite zu rechnen war. Mit der Nutzungsvereinbarung wies die Klägerin auch ausdrücklich auf die Rissanfälligkeit der gewünschten, fugenlosen Konstruktion hin. Auch war klar, dass die Rampe direkt den Aussentemperaturen und ihren Schwankungen ausgesetzt sein wird. Mit Rissen, die sich ausdehnen und zusammenziehen, war also zu rechnen. Vor diesem Hintergrund leuchtet die Schlussfolgerung des Gutachters ein. Das gewählte System hat die aufgetretenen Risse nicht überbrückt und es hätte die Risse, mit denen zu rechnen war nicht überbrückt. Erforderlich war ein System, das nicht mitreisst, wenn sich die Risse im Beton darunter ausdehnen oder zusammenziehen ("dynamische Rissüberbrückungsfähigkeit"). Das eingebaute Produkt war die falsche Wahl, die Fähigkeit, Risse zu überbrücken, die sich unter der Beschichtung ausdehnen und zusammenziehen, wäre auch dann ungenügend gewesen, wenn es handwerklich einwandfrei eingebaut worden wäre (vgl. act. 5/7 S. 38). Umso mehr stellt sich die Frage, wie ausdrücklich die Klägerin genau dieses Produkt verlangt hat.

- 21 - 5.4.2 Widersprüchlichkeit der Ausschreibungsunterlagen Der Gutachter argumentiert, die Klägerin erwähne AD._____-floor-355 N in ihren Ausschreibungsunterlagen. Das ist ein Kunstharz, das auch für Beschichtungen verwendet werden kann, die den höheren Anforderungen an ein Oberflächenschutzsystem 11 genügen (vgl. act. 5/7 Anhang K S. 24 und Anhang L S. 1). Es wird aber auch in Beschichtungen verwendet, die nur den Anforderungen an ein Oberflächenschutzsystem 13 genügen (vgl. act. 5/7 Anhang K S. 23). Die erhöhte Rissüberbrückungsfähigkeit bei OS 11-Beschichtungen kommt dadurch zustande, dass zwischen der Grundierung und der Verschleissschicht, die aus AD._____floor-355 N bestehen kann, eine Schwimmschicht aus einem zähelastischen Kunststoff eingefügt wird (vgl. auch Klageantwort S. 27f. Rz. 142ff.). Indem die Klägerin in ihren Unterlagen AD._____-floor-355 N erwähnt hat, hat sie nicht ausdrücklich gesagt, die Beschichtung brauche nur den Anforderungen an ein Oberflächenschutzsystem OS 13 zu genügen. Dass die Beschichtung die Risse im Beton überbrücken können muss, erwähnt die Ausschreibung sogar ausdrücklich. Der Text differenziert allerdings nicht zwischen statischer und dynamischer Rissüberbrückungsfähigkeit. Er deutet aber eher auf eine OS 13- Beschichtung hin, da er nur drei Schichten erwähnt (Grundierung; AD._____-floor 355N, Versiegelung). Von einer Schwimmschicht als vierte Schicht (bzw. zweite Schicht von unten) ist nicht die Rede. Der Text bezeichnet auch nur eine von drei oder vier Schichten produktscharf. Auch für die Grundierung und die Versiegelung hätten die Mitarbeiter der Klägerin bestimmte Produkte nennen können. Das haben sie nicht getan. Die Klägerin hat in ihren Ausschreibungsunterlagen allerdings auch klar gestellt, dass die Beschichtung die im Beton auftretenden Risse überbrücken können muss. Sie hat nicht ausdrücklich eine Beschichtung verlangt, welche nur den Anforderungen an ein OS 13 genügt oder gar ausdrücklich verboten, eine Beschichtung anzubringen, die den Anforderungen an ein OS 11 genügt. Sie hat unklar und widersprüchlich formuliert: Einerseits überbrückt eine Beschichtung mit drei Schichten, wovon in der Mitte AD._____-floor 355N, die erwarteten Risse im Beton nicht, andererseits verlangt sie die Rissüberbrückung ausdrücklich.

- 22 - 5.4.3 Weitere Bestimmungen des TU-Vertrages vom 31. Oktober 2005 Ziffer 3.1 des Vertrags vom 31. Oktober 2005 regelt die Hierarchie der zahlreichen, zu Vertragsbestandteilen erklärten Dokumenten (act. 5/2 S. 6): "Grundsätzlich gelten die Unterlagen mit dem höchsten Detaillierungsgrad." Wie die Kunststoffbeschichtung der Rampe auszusehen hat, ist nirgends detaillierter umschrieben als im zitierten Text der Ausschreibung. Der Vertrag sagt allerdings auch, dass die Beklagte ein benutzbares Stadion schuldet (vgl. Ziffern 1.2.3 und 2.1; act. 5/2 S. 5). Der Vertrag verpflichtet die Beklagte zudem, die gesamte, vor Vertragsabschluss erstellte Planung auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (Ziffer 1.2.1; act. 5/2 S. 4). Im Lichte dieser Bestimmungen kann die Ziffer 3.1 des Vertrages nicht bedeuten, dass die Beklagte eine Vorgabe, die zu Rissen in Belag und Beton und dann zu tropfenden Decken führt, blindlings umsetzen darf und muss. Auch aus weiteren Bestimmungen des Vertrages geht hervor, dass die Vertragsparteien davon ausgehen, die bisherige Planung sei kritisch zu behandeln. Ziffer 1.2.4 über das Vorgehen bei Differenzen oder Unklarheiten haben die Parteien in den Vertrag aufgenommen, weil ihnen bewusst war, dass ein 32 Bundesordner umfassendes Vertragswerk Widersprüche und Unklarheiten enthalten wird. Aus diesen Gründen lässt sich nicht sagen, die ursprüngliche, nur den Anforderungen an ein OS 13 genügende Beschichtung sei vertraglich geschuldet gewesen und die Beklagte habe nichts anderes einbauen müssen und nichts anderes einbauen dürfen. Die Auslegung des Vertrags führt zum Ergebnis, dass die Beklagte auch entgegen den detaillierten Vertragsunterlagen eine Beschichtung hätte einbauen müssen, welche die Risse im Beton tatsächlich überbrückt. Eine solche Beschichtung wäre im Übrigen mit dem Wortlaut des Ausschreibungstexts durchaus vereinbar. Dass der Text die Schwimmschicht nicht erwähnt, bedeutet nicht, dass die Beklagte sie nicht bauen muss oder darf. Die Komplettheitsklausel verpflichtet die Beklagte sogar dazu, weil sie auch schuldet, was die Klägerin zwar nicht ausdrücklich verlangt hat, aber für ein benutzbares Stadion erforderlich ist (vgl. Ziffer 7.4; act. 5/2 S. 11).

- 23 - Ein benutzbares Stadion schuldet die Beklagte zum vereinbarten Pauschalpreis. Die Beklagte argumentiert, die Nachbesserungskosten seien sogenannte Ohnehinkosten, die Beklagte brauche diese nicht zu ersetzen. Das trifft nicht zu. Mit "Ohnehinkosten" oder "Sowiesokosten" sind Kosten gemeint, die nicht kausal mit dem gerügten Mangel zusammenhängen, Kosten also, welche die Bauherrschaft ohnehin hätte bezahlen müssen, insbesondere weil sie mehr oder anderes erhält, als ursprünglich vorgesehen. Wo die Parteien für das Werk eine Vergütung nach Aufwand oder nach Einheitspreisen vereinbaren, hätte die Bauherrschaft ohnehin mehr bezahlen müssen, wenn sich herausstellt, dass es eine aufwändigere Lösung braucht. Anders verhält es sich beim Pauschalpreis. Der Unternehmer schuldet für den Pauschalpreis ein taugliches Werk und trägt das Risiko, dass nur eine aufwändigere Ausführung tauglich ist. Ist ein Pauschalpreis vereinbart, so kann es Ohnehinkosten nur geben, wenn der Besteller mehr oder anderes erhält, als er ursprünglich bestellt hat. Die Klägerin hat jedoch von allem Anfang an ein taugliches Stadion bestellt. Wenn sich herausstellt, dass nur eine teurere Beschichtung als ursprünglich vorgesehen ein taugliches Station ergibt, verwirklicht sich ein Risiko des Unternehmers. Die Klägerin hätte auch dann nicht mehr bezahlen müssen, wenn die Parteien unmittelbar nach Vertragsabschluss bemerkt hätten, dass nur eine Beschichtung der Kategorie OS 11 gut genug ist. Die detaillierte Zergliederung der Offerte in Einheitspreise dient nur der Nachvollziehbarkeit, die Regeln über Bestellungsänderungen bei Einheitspreisen greifen nicht. Der vereinbarte Preis bleibt ein Pauschalpreis. 5.4.4 Abmahnungspflicht Die Beklagte hält mit dem Gutachter dafür, die Klägerin habe klarerweise eine Beschichtung der Kategorie OS 13 verlangt. Eine derart ausdrückliche Vorgabe, eine Beschichtung einzubauen, welche die Risse nicht überbrückt, gab es nicht. Der Text der Ausschreibung legt zwar eine dreiteilige Beschichtung nahe, bezieht sich aber nicht explizit auf die Kategorien der Instandsetzungsrichtlinie 2001. Der Text der Ausschreibung verlangt auch ausdrücklich die Fähigkeit, die Risse im Beton zu überbrücken. Wo sich verändernde Risse zu erwarten sind, heisst genügende Rissüberbrückungsfähigkeit dynamische Rissüberbrückungsfähigkeit.

- 24 - Der Text der Ausschreibung ist widersprüchlich und unklar. Die Auslegung des Vertrages als Ganzes ergibt aber, dass die Beklagte mit der ursprünglich eingebauten Beschichtung nicht das geliefert hat, was sie schuldete. Selbst wenn man jedoch im Ausschreibungstext eine unzweideutige Anweisung erblicken wollte, eine Beschichtung einzubauen, die nur den Anforderungen an ein OS 13 genügt, könnte die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie bereits erwähnt, hat sich die Beklagte vertraglich verpflichtet, die vor Abschluss des TU-Vertrags vom 31. Oktober 2005 erstellte Planung zu überprüfen (Abschnitt 5.4.3 oben). Eine solche Überprüfungspflicht führt dazu, dass der Unternehmer bei unsachgemässen Instruktionen abmahnen muss (Abschnitt 5.3.2 oben). Wohl ist die Klägerin sachkundig. Erstens verfügt sie selbst über fachkundige Mitarbeiter, zweitens war sie durch ein Architektur- und ein Ingenieurbüro unterstützt. Die Beklagte als eines der grössten Bauunternehmen der Schweiz ist jedoch ebenfalls fachkundig. Sie zog zudem ein auf solche Böden spezialisiertes Unternehmen bei (act. 2 S. 202ff.). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht sagen, der Sachverstand reiche bei der Klägerin und ihren Hilfspersonen deutlich weiter als bei der Beklagten und ihren Hilfspersonen. Es muss deshalb dabei bleiben, dass die Klägerin nach dem Wortlaut des Vertrages die bisherige Planung hätte überprüfen und deshalb hätte erkennen müssen, dass die Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen unklar, widersprüchlich und unsachgemäss war. Die Beklagte argumentiert, sie und ihre Hilfspersonen hätten gar nicht erkennen können, dass die Vorgabe der Klägerin unsachgemäss gewesen sei. Sie verweist darauf, dass der Gutachter zahlreiche Begehungen und Untersuchungen gebraucht habe, um zu eruieren, was genau das Problem sei. Die Idee, ein Beschichtungssystem zu wählen, wie es für Parkdecks unter freiem Himmel zuoberst auf Parkhäusern zum Einsatz komme, liege nicht nahe (act. 20 S. 32ff. insb. Rz. 175f. und Rz. 187). Entgegen der Beklagten ist die Analogie zu einem obersten Parkdeck eines Parkhauses unter freiem Himmel durchaus einleuchtend. Die Rampe ist kaum weniger der Witterung ausgesetzt als so ein Parkdeck. Das Stadiondach, das auf Stützen steht und nicht an Seitenwände anschliesst, ist zu weit oben, um alles Regen-

- 25 wasser abzuhalten. Den Aussentemperaturen ist die Rampe genau so ausgesetzt, wie wenn es dieses Dach nicht gäbe. Vielleicht gerät dank dem Dach weniger Regenwasser auf die Rampe. Trocken hält das Dach die Rampe nicht, regnet es doch nicht immer genau senkrecht. Vor allem aber hat die Klägerin in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Anforderung formuliert, die Beschichtung der Rampe müsse rissüberbrückend sein und in der Nutzungsvereinbarung ausdrücklich darauf hingewiesen, der Verzicht auf Dilatationsfugen mache die Konstruktion rissanfällig, sie dulde deshalb Risse bis 0,4 mm. Nur für eine Schicht war ein bestimmtes Produkt vorgegeben. Die Beklagte oder ihre Subunternehmer mussten sich also ohnehin Gedanken über die für die weiteren Schichten zu verwendenden Produkte machen. Wie gut eine Beschichtung Risse überbrückt, hängt nicht nur vom Produkt einer Schicht ab. Die Rissüberbrückungsfähigkeit ist eine Eigenschaft der Produktkombination für alle Schichten einer Beschichtung. Da hätte es nahe gelegen, zu überprüfen, wie breite Risse die gewählte Produktkombination überbrücken kann und ob dynamische Rissüberbrückungsfähigkeit erforderlich ist. Die Frage ist nicht weit hergeholt. In der vom Gutachter beigelegten Werbebroschüre bringt der Hersteller AD._____ bei bestimmten Kombinationen seiner Produkte ein Piktogramm für Rissüberbrückungsfähigkeit an, bei anderen nicht (act. 5/7 Anhang K S. 5 und S. 7ff.). Die Instandsetzungsrichtlinie 2001 schafft verschiedene Kategorien, die sich gerade bezüglich der dynamischen Rissüberbrückungsfähigkeit unterscheiden. Das zeigt, dass sich diese Frage den Anwendern solcher Böden regelmässig stellt. Der Gutachter brauchte so viele Begehungen, weil nach Abschluss des Bauwerks zahlreiche Ursachen des Problems in Betracht zu ziehen waren, nicht weil die Beklagte und ihre Subunternehmer ein exotisches Problem übersehen hätten. 5.4.5 Verantwortung für Planung und Ausführung In tatsächlicher Hinsicht macht die Beklagte geltend, entgegen der im TU-Vertrag vom 31. Oktober 2005 vorgesehenen Arbeitsteilung habe die Klägerin auch nach Abschluss des TU-Vertrags selbst mit den ihr genehmen Büros geplant. Festzuhalten ist vorab, dass die Frage der Planungsverantwortung bereits im Prozess Nr. CG100095-L, Urteil vom 25. September 2015, E. 5.2.3.1, ausführlich

- 26 erörtert und entschieden wurde. Das hiesige Gericht kam zum Schluss, dass die heutige Beklagte "das Planungs- bzw. Vergütungsrisiko für fehlende oder fehlerhafte Ausschreibungs- und Ausführungspläne vor und nach Abschluss des TU- Vertrags trägt." Ergänzend ist festzuhalten, was folgt: An der Sachverhaltsdarstellung der Beklagten irritiert, dass die Beklagte der Klägerin ein höchst unwirtschaftliches Verhalten vorwirft. Wenn die Beklagte nie einen Vertrag mit dem Ingenieurbüro AB._____ AG oder der AA._____ AG abgeschlossen hat, bedeutet das auch, dass die Beklagte diese Planungsleistungen nicht bezahlt hat. Die Planung eines Stadions kostet Millionen. Kein Architekturoder Ingenieurbüro plant das gratis. Die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten läuft darauf hinaus, dass die Klägerin die Planungsleistungen direkt bezahlt hat, obwohl sie bereits im Werklohn des TU-Vertrags inbegriffen sind. Die Klägerin hätte diese Leistungen also doppelt bezahlt. Ein derart sorgloser und unvernünftiger Umgang mit dem Geld der Steuerzahler ist nicht leichthin anzunehmen. Journalisten und Politiker verfolgten den Neubau des Stadions Letzigrund aufmerksam und die Kosten waren Gegenstand öffentlicher Debatten. Vor diesem Hintergrund ist auszuschliessen, dass eine Doppelzahlung in Millionenhöhe nie öffentlich bekannt geworden wäre, wenn es sie gegeben hätte. Selbst wenn man aber von der Sachdarstellung der Beklagten ausgeht, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zunächst einmal behauptet die Beklagte nicht, das Problem sei in Plänen angelegt, welche Beauftragte der Klägerin nach Vertragsabschluss erstellt hätten. Sie sieht das Problem in den Ausschreibungsunterlagen angelegt. Diese lagen beim Abschluss des TU-Vertrags vom 31. Oktober 2005 bereits vor. Insoweit kann es keine Rolle spielen, mit wem das planende Architektur- oder Ingenieurbüro später, nach Abschluss des TU-Vertrags vom 31. Oktober 2005, einen Vertrag abgeschlossen hatte oder eben nicht. Ohne Vertrag hatte die Beklagte zudem zwar kein Weisungsrecht gegenüber Architekt und Ingenieur. Probleme ansprechen konnte sie aber. Die Beklagte behauptet nicht, sie hätte das Problem der nicht rissüberbrückenden Beschichtung angesprochen, um andere Pläne gebeten und Architekt oder Ingenieur hätten sich

- 27 geweigert, anders zu planen. Die Beklagte behauptet auch nicht, Architekt oder Ingenieur hätten direkt mit ihren Subunternehmern kommuniziert. Die Beklagte selbst schreibt, sie habe die Pläne über einen Server der Druckerei AE._____ erhalten und ihren Subunternehmern weiter verteilt (act. 20 Rz. 375 S. 59). Damit hatte die Beklagte sehr wohl die Möglichkeit, die Pläne zu überprüfen, die sie ihren Subunternehmern zur Verfügung stellte. Fehlende Zeit ist kein Argument, denn die Beklagte selbst organisierte sich und ihre Subunternehmer und akzeptierte die vertraglichen Zeitvorgaben. Die Beklagte hätte sich auch jederzeit direkt an die Klägerin wenden können, wenn sie in den Plänen untaugliche Anweisungen erblickt hätte. Sie behauptet nicht, solches getan zu haben. Wenn die Darstellung der Beklagten zutrifft, bedeutet das zudem auch, dass sie vom gesamten Planungsaufwand befreit war, obwohl die Klägerin sie dafür bezahlen musste. Umso mehr hätte die Klägerin da erwarten können, dass die Beklagte die Unterlagen prüft, die sie entgegen dem TU-Vertrag nicht selbst erstellen musste, weil die Klägerin auch noch jemand anderen dafür bezahlte. 5.5 Kunststoffbeschichtung als Gewährleistungsfall Mit der umstrittenen Kunststoffbeschichtung wies das Stadion Letzigrund einen Mangel auf, für den die Beklagte grundsätzlich Gewähr zu leisten hat. Sie kann Gewährleistungsansprüchen der Klägerin nicht entgegenhalten, die Klägerin treffe ein Selbstverschulden bzw. der Mangel gehe auf ihre Vorgaben zurück. Soweit dem so war, hätte die Beklagte abmahnen müssen. 6 Mängelrüge 6.1 Kommunikation und Ausbesserungsversuche Die Klägerin schildert auf den Seiten 12-26 ihrer Klageschrift (act. 2 Rz. 23-62), was die Parteien im Zeitraum zwischen dem Ablauf der zweijährigen Garantiefrist und dem Verfahren betreffend vorsorgliche Beweissicherung an Korrespondenz ausgetauscht haben und was sie zur Behebung des Problems unternommen haben. Die Beklagte setzt sich damit auf den Seiten 14-29 ihrer Klageantwort auseinander (act. 20 Rz. 60-149). Die Beklagte bestreitet die Darstellung der Klägerin

- 28 zunächst pauschal und bezeichnet sie als falsch (act. 20 S. 14 Rz. 60). Aus der Klageantwort geht allerdings hervor, dass die Klägerin den Austausch der E-Mails und Schreiben, welche die Klägerin erwähnt, nicht bestreitet. Sie zieht daraus jedoch andere Schlüsse. Trotz der pauschalen Bestreitung ist somit Folgendes als unbestritten vorauszusetzen: Schon während der Garantiefrist hatte die Klägerin verschiedentlich Risse bzw. tropfende Decken festgestellt, welche die Beklagte lokal ausgebessert hatte (vgl. act. 5/10 S. 2). Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 rügte die Klägerin erstmals nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist (act. 5/9). Sie teilte der Beklagten mit, über Risse in der Rampe sei Wasser in einen Lagerraum eingedrungen. Die Risse würden sich in Block 30 der Rampe befinden. Weiter verlangte die Klägerin eine Behebung des Mangels bis zum 15. Dezember 2010. Am 11. November 2010 fand offenbar eine Begehung statt (act. 5/10). Am 15. November 2010 stellte AF._____ von der Klägerin neue Risse und neue Wasserdurchtritte (tropfende Decken) fest (act. 2 Rz. 26). Mit Schreiben vom 18. November 2010 rügte die Klägerin, die Decken der Verpflegungsstationen unter der Rampe würden tropfen. Die Klägerin erwähnt in diesem Schreiben ausdrücklich, die Decken hätten auch schon während der zweijährigen Garantiefrist getropft (act. 5/10 S. 2). Da dies immer wieder vorkomme, genüge eine lokale Ausbesserung nicht. Die Klägerin vermutete einen konstruktiven Mangel oder einen grundlegenden Mangel bei der Ausführung. Sie verlangte Nachbesserung "soweit technisch möglich" bis zum 15. Januar 2011 (act. 5/10 S. 3). Die Beklagte nahm mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 Stellung. Sie kündigte an, sie werde die Risse beseitigen. Sie werde die Beschichtung aufschneiden, die Risse im Beton mit Kunststoff verschliessen und dann neu beschichten. Das dauere zwei Tage, setze aber Temperaturen von mindestens 15 Grad voraus (act. 5/11 S. 3). Die Beklagte werde die Klägerin informieren, sobald es genug warm sei für diese Arbeit. Am 22. Februar 2011 fand eine Besprechung mit AG._____ (Beklagte) sowie AH._____ und AI._____ (beide von der Klägerin) statt. Die Teilnehmer kamen

- 29 überein, einstweilen Bänder über die Risse zu kleben, weil es für das Aufschneiden und Risse mit Kunststoff ausbessern noch immer nicht warm genug war (act. 2 Rz. 32). Am 2. März 2011 mailte AJ._____ (Beklagte) an AI._____ (Klägerin), die Risse würden am 3. und 4. März 2011 geklebt (act. 5/12). AH._____ antwortete, dabei handle es sich wie an der Besprechung vom 22. Februar 2011 besprochen nur um eine Notmassnahme, er erwarte einen Vorschlag für das weitere Vorgehen bis zum 11. März 2011 (act. 5/13). Am 4. März 2011 schrieben die Rechtsvertreter der Klägerin, die Beklagte sei mit keinem Wort darauf eingegangen, dass die wiederholte Rissbildung eine tiefere Ursache haben müsse und das Ausbessern der jeweils auftretenden Risse nicht genüge (act. 5/14 S. 6ff.). Sie forderten die Beklagte zu einer Stellungnahme bis zum 31. März 2011 auf. Am 31. März 2011 schrieb Rechtsanwalt Y2._____ für die Beklagte lediglich, das Problem werde an der Sitzung vom 1. April 2011 besprochen (act. 5/16). Am 4. Mai 2011 (act. 5/18), 8. Juni 2011 (act. 5/19), 11. Juli 2011 (act. 5/20), 22. Juli 2011 (act. 5/21) und am 24. August 2011 (act. 5/22) hielten die Parteien Sitzungen ab. Sie verständigten sich zwar über die Sanierung einzelner Risse, liessen aber offen, was zu tun ist, damit es nicht immer wieder zu neuen Rissen kommt. In den letzten beiden Sitzungen stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Konstruktion müsse über den Winter beobachtet werden, bevor die Beklagte zur Frage eines grundlegenden Konstruktionsmangels Stellung nehmen könne. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 (act. 5/25 S. 5f.) hielt die Klägerin fest, ein Konzept zur Behebung des Grundproblems (immer wieder Risse) stehe noch immer aus und setzte der Beklagten Frist bis zum 31. März 2012, um die zwischenzeitlich aufgetretenen Risse auszubessern. In diesem Schreiben wiederholte die Klägerin auch den Standpunkt der Beklagten, die Konstruktion müsse über den Winter beobachtet werden. Die Parteien bzw. deren Anwälte korrespondierten weiter über einzelne Risse und deren Sanierung. Mit Schreiben vom 2. März 2012 hielt die Klägerin nochmals fest, sie erwarte bis zum 31. März 2012 nicht nur die Sanierung bestehender Risse, sondern auch ein Konzept zur Behebung des Grundmangels (act. 5/31). Mit Schreiben vom 20. März 2012 stell-

- 30 te sich die Beklagte auf den Standpunkt, sie könne die Abklärung erst im April 2012 fortsetzen (act. 5/32 S. 2). Mit Schreiben vom 24. April 2012 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, das Nachbesserungsrecht sei verwirkt (act. 5/34). Im Frühling und Sommer 2012 kam es aber zu weiteren Verhandlungen über eine Sanierung durch die Beklagte. Mit Schreiben vom 14. September 2012 wies die Klägerin das Angebot der Beklagten zurück (act. 5/39). Sie verwies auf ein Schreiben der N._____ AG (act. 5/38), das die Beklagte ihrem Vorschlag beigelegt hatte. Die Beklagte hatte vorgeschlagen, den Belag über den Rissen abzufräsen und dort eine neue Beschichtung anzubringen. Die N._____ sprach von einer "Teilinstandsetzung" und davon, dass neue Risse nicht ausgeschlossen werden können. 6.2 Streit um Einhalten der Rügeobliegenheit Die Klägerin stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, mit ihren Schreiben vom 20. Oktober 2010 und vom 18. November 2010 habe sie rechtzeitig gerügt. Sie habe das Problem so umschrieben, wie es beim damaligen Kenntnisstand möglich gewesen sei und die Beklagte habe gewusst, worum es gehe. Die Beklagte hält dem entgegen, längst nicht alles, wofür die Klägerin nun Aufwendungsersatz beanspruche, sei von den fraglichen Mängelrügen abgedeckt, insbesondere habe die Klägerin immer nur Mängel an der Oberseite der Rampe gerügt, nie an der Unterseite (act. 20 S. 17f. Rz. 75). Die Klägerin sei auch den Beweis schuldig geblieben, dass sie rechtzeitig gerügt habe (act. 20 S. 18 Rz. 78). Zudem hätte sie nach Vorliegen des Gutachtens von W._____ vom 31. März 2014 die nun im Detail bekannten Mängel rügen müssen, was sie nicht getan habe (act. 20 S. 29 Rz. 149). 6.3 Anforderungen an die Mängelrüge Mängel, die der Bauherr erst nach Ablauf der zweijährigen Rügefrist entdeckt, heissen verdeckte Mängel (Art. 179 Abs. 1 SIA 118). Sie muss der Bauherr sofort nach der Entdeckung rügen (Art. 179 Abs. 2 SIA 118), sonst verliert er seine Mängelrechte. Die Rechtslage nach Ablauf der zweijährigen Rügefrist im Anwendungsbereich der SIA Norm 118 entspricht der Rechtslage nach der Abnahme in

- 31 der gesetzlichen Regelung (Art. 370 Abs. 3 OR). Die Rechtsprechung hat Regeln darüber herausgearbeitet, wann ein Mangel als entdeckt gilt, wie viel Zeit dann bis zur Mängelrüge verstreichen darf und wie detailliert die Mängelrüge zu sein hat: 6.3.1 Wann ist ein Mangel entdeckt? Der Mangel ist entdeckt, wenn er zweifelsfrei festgestellt ist. Erst wenn der Bauherr eine solche Kenntnis vom Mangel hat, dass er eine substantiierte Rüge erheben kann, trifft ihn die Rügeobliegenheit. Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, greift die Rügeobliegenheit nicht schon bei den ersten Anzeichen. Der Bauherr soll nicht jede Bagatelle, die vielleicht doch noch zum Schadenfall werden könnte, vorsichtshalber rügen müssen. Die Rügeobliegenheit greift aber, sobald der ernsthafte Charakter des fraglichen Zustands deutlich wird (BGE 118 II 142, E. 3b, S. 148f.). Die Rüge muss unverzüglich erfolgen, das Bundesgericht billigt der Bauherrschaft jedoch eine kurze Erklärungsfrist zu. Im Sinne einer Faustregel ist von einer Woche auszugehen. Dem Bauherrn ist es aber unbenommen, zu rügen, noch bevor der Mangel zweifelsfrei feststeht und die kurze Erklärungsfrist zu laufen beginnt. Er wahrt seine Mängelrechte auch, wenn er auf blosse Vermutung hin Mängel rügt, noch bevor sie zweifelsfrei feststehen und ihm die kurze Erklärungsfrist von ungefähr einer Woche zu laufen beginnt (Urteil 4A_293/2017 des Bundesgerichts vom 13. Februar 2018, E. 2.2.3.; Urteil 4C.379/2001 des Bundesgerichts vom 3. April 2002, Erw. 3c). 6.3.2 Inhalt der Mängelrüge Die Mängelrüge muss die Mängel genau bezeichnen und erklären, dass der Besteller das Werk als vertragswidrig erachtet und den Unternehmer haftbar machen will (BGE 107 II 172, E. 1a, S. 175). Zwar genügen Unmutsäusserungen oder pauschale Bemerkungen zur angeblich schlechten Qualität nicht, es reicht aber aus, das Problem nachvollziehbar zu umschreiben. Betreffend Baumstämme liess das Bundesgericht etwa die Rüge "Ware ist so schlecht, dass sie nicht weiter verarbeitet werden kann." genügen. Der Besteller muss die Ursache des Mangels nicht benennen können. Das Bundesgericht verwendet in diesem Zusammenhang das Wort substantiieren. Das ist missverständlich, weil es an die Anforderungen

- 32 an eine Rechtsschrift in einem Zivilprozess denken lässt. So hoch sind die Anforderungen bei Weitem nicht. Stichworte, wenige Sätze oder eine Liste können durchaus genügen (zum Ganzen: Urteil 4A_82/2008 des Bundesgerichts vom 29. April 2009, Erw. 6.1. mit weiteren Hinweisen). Ausschlaggebend muss letztlich immer der Zweck der Mängelrüge sein. Die Rügeobliegenheit soll klare Verhältnisse schaffen. Der Unternehmer, der in Anspruch genommen wird, hat ein schutzwürdiges Interesse daran, rasch zu erfahren, ob er mit Gewährleistungsansprüchen rechnen muss oder nicht. Erstens muss er entscheiden, ob er seinerseits Lieferanten oder Subunternehmer rügen will. Zweitens muss er sich entscheiden, wie er sich im Hinblick auf die Gewährleistungsansprüche verhalten will, ob er etwa eigene Abklärungen treffen, dem Besteller Vorschläge unterbreiten oder die Haftung ablehnen will. Die Mängelrüge muss den Unternehmer so informieren, dass er weiss, worum es geht und er diese Entscheide fällen kann. Der Unternehmer muss ihr entnehmen können, welcher Art der Mangel ist und wo am Werk er sich befindet. Die Mängelrüge ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen und der gesamte Kontext ist zu berücksichtigen. (zum Ganzen: Urteil 4C.395/2001 des Bundesgerichts vom 29. April 2009, Erw. 2.1.1; Urteil 4A_251/2018 des Bundesgerichts vom 11. September 2018, Erw. 3.2). Eine Obliegenheit, der Mängelrüge Beweismittel beizulegen, gibt es nicht. Dass die Bauherrschaft die Beweislast trägt, spielt erst eine Rolle, wenn es zum Prozess kommt. 6.3.3 Beweislast Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ist eine der Voraussetzungen für Ansprüche aus Sachgewährleistung. Dem entsprechend trägt der Besteller die Beweislast dafür, dass er rechtzeitig gerügt hat. Behauptet der Unternehmer jedoch, der Besteller habe den Mangel schon früher gekannt, als er behaupte, so ist der Unternehmer dafür beweisbelastet (BGE 118 II 142, E. 3a, S. 147).

- 33 - 6.3.4 Verzicht auf den Einwand der Verwirkung Steht der Mangel zweifelsfrei fest, läuft dem Besteller eine kurze Erklärungsfrist. Wenn der Besteller innert dieser Frist nicht reagiert, verwirkt er seine Mängelrechte. Der Unternehmer kann ausdrücklich darauf verzichten, den Einwand der Verwirkung zu erheben. Das dürfte selten sein. Er kann aber auch stillschweigend durch entsprechendes Verhalten darauf verzichten, sich auf die Verwirkung zu berufen. Ein Unternehmer, der auf die Mängelrüge eintritt, etwa die Existenz eines Mangels anerkennt, Nachbesserung in Aussicht stellt oder sonst wie durch seine Äusserungen oder sein Verhalten zu erkennen gibt, dass er die Gewährleistungspflicht grundsätzlich anerkennt, kann sich im Nachhinein nicht doch noch auf den Standpunkt stellen, die ursprüngliche Rüge sei verspätet (Urteile 4A/256 des Bundesgerichts vom 10. September 2018, E. 3.2.2. und 4A_275/2009 vom 12. August 2009, E. 3). 6.4 Die einzelnen Rügen und Ausbesserungsversuche 6.4.1 Rüge vom 20. Oktober 2010 (act. 5/9) In ihrer ersten Mängelrüge nach Ablauf der Garantiefrist beschrieb die Klägerin das Problem so: "In einem Lagerraum des AK._____ [Betreiber der Imbissstände im Stadion] wurde nach den letzten grösseren Regenfällen vom vergangenen Wochenende eingedrungenes Wasser aufgefunden. Bei einer genauen Inspektion des Raumes wurde entdeckt, dass das Regenwasser über Risse im Umgang (Block 30) in den darunter liegenden Lagerraum einzudringen vermag. Im hinteren Bereich des Umgangs (Block 30) sind weitere Risse erkennbar, durch welche aber - derzeit noch - kein Wasser dringt." Dann verweist die Klägerin auf zwei beigelegte Fotografien, erklärt, der beschriebene Zustand werde als von der Beklagten zu vertretender Mangel gerügt und setzt Frist an, um einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten. Die Beklagte stellt keine substantiierten Behauptungen über einen früheren Zeitpunkt auf, an welchem die Klägerin den Mangel bereits entdeckt haben soll, und sie offeriert dafür keine Beweise. Sie stellt auch nicht in Abrede, dieses Schreiben

- 34 erhalten zu haben. Somit ist davon auszugehen, dass die Klägerin rechtzeitig, am Mittwoch nach der Entdeckung am Wochenende, gerügt hat. Das Schreiben genügt auch inhaltlich den Anforderungen an eine Mängelrüge. Die Klägerin beschreibt, was sich mit blossem Auge wahrnehmen lässt, nämlich Risse in der Rampe und Wasser in einem Lagerraum. Sie vermutet, das Wasser fliesse über die Risse in den Lagerraum und befürchtet, weitere Risse könnten in der Zukunft auch noch Wasser führen. Damit beschreibt sie das Problem nachvollziehbar. Dass sie die Beklagte dafür haftbar machen will, sagt sie unmissverständlich. Mehr verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht. Die Klägerin brauchte in ihrer Mängelrüge weder die Ursache der Risse zu benennen, noch war es ihre Sache, zu erklären, wie das Problem zu beheben sei. Dass sie sich dazu nicht äussert, schadet ihr nicht. 6.4.2 Rüge vom 18. November 2010 (act. 5/10) Die Klägerin behauptet, ihr Mitarbeiter AF._____ habe am 15. November 2010 erneut tropfende Decken im Stadion festgestellt (act. 2 S. 13 Rz. 26). Sie rügte mit Schreiben vom 18. November 2010. In diesem Schreiben vermutet die Klägerin erstmals, dass entweder ein Konstruktionsmangel oder ein grundlegender Mangel bei der baulichen Umsetzung der Rampe vorliege (act. 5/10 S. 2). In diesem Schreiben stellt die Klägerin klar, dass sie eine weitere lokale Ausbesserung nicht als genügend erachtet und setzt eine Frist für die "technisch einwandfreie Nachbesserung". Zu diesem Zeitpunkt wusste die Klägerin kaum mehr als einen Monat zuvor. Dass ein Konstruktionsmangel vorlag, wurde erst Jahre später klar, als der Gutachter W._____ feststellte, die angebrachte Beschichtung sei unzweckmässig. Ein Konstruktionsmangel wurde immer wahrscheinlicher, weil nach dem Ausbessern eines Risses immer wieder neue Risse auftraten. Weder am 20. Oktober, noch am 18. November 2018 stand dies jedoch zweifelsfrei fest. Die Klägerin hat mit diesem Schreiben von ihrem Recht Gebrauch gemacht, vermutete Mängel zu rügen, noch bevor sie zweifelsfrei feststehen. Selbst wenn man im Konstruktionsmangel, der sich in Rissen und tropfenden Decken äusserte, ein Problem erblickt, das ne-

- 35 ben den Rissen und den tropfenden Decken als solchen separat zu rügen wäre, hätte die Klägerin das getan, noch bevor ihr die kurze Erklärungsfrist überhaupt zu laufen begann. 6.4.3 Keine neuerliche Rüge nach Zustellung des Gutachtens Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe ihre Gewährleistungsrechte verwirkt, weil sie nach Vorliegen des Gutachtens nicht noch einmal gerügt habe. Im April 2014 hätte sie die Mängel in der Tat genauer umschreiben können, als sie es dreieinhalb Jahre zuvor in Unkenntnis des Gutachtens konnte und getan hat. Diese Rechtsauffassung ist mit dem Zweck der Mängelrüge nicht zu vereinbaren. Schon mit einer Mängelrüge hat der Unternehmer die notwendigen Informationen, um zu entscheiden, ob er seinerseits Subunternehmer rügen, ein Gutachten in Auftrag geben, die Haftung ablehnen oder sofort nachbessern will. Das Gesetz sieht zur Rechtswahrung eine Mängelrüge vor. Es gibt keine Obliegenheit, jedes mal präzisierende Nachrügen zu erheben, wenn neue Erkenntnisse über den gerügten Mangel vorliegen. Als die Beklagte das Gutachten vom Gericht zugestellt erhalten hatte, bestanden für sie keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Klägerin sie haftbar machen will, und die Beklagte wusste auch, was die Klägerin beanstandet. Die Klägerin hatte das Gutachten ja veranlasst, um auf Gewährleistung zu bestehen. Hier von einer nochmaligen Rügeobliegenheit auszugehen, käme überspitztem Formalismus gleich. 6.4.4 Verzicht auf den Einwand der Verwirkung Mit ihrem Verhalten hat die Beklagte stillschweigend auf den Einwand verzichtet, die Klägerin habe zu spät gerügt. Bereits in ihrer ersten schriftlichen Stellungnahme auf die Rüge vom 18. November 2010 kündigte die Beklagte ohne jeden Vorbehalt an, sie werde die Risse der Rampe beseitigen lassen. Sie werde die Beschichtung aufschneiden und mit Polyurethan verschliessen, doch müsse es dafür mindestens 15 Grad warm sein (act. 5/11 S. 3). Damit anerkennt die Klägerin ihre Gewährleistungspflicht. Dass sie dabei davon ausging, die Lösung des

- 36 - Problems sei bei Weitem nicht so teuer, wie die Klägerin nun geltend macht, ändert nichts daran, dass sie signalisiert hat, sie wolle Gewähr leisten. Der Streit drehte sich in der Folge vor allem darum, wie zu sanieren sei. Dazu machte die Beklagte zuletzt mit Schreiben vom 4. September 2012 einen Vorschlag (act. 5/38). Die Parteien stritten also während fast zwei Jahren darüber, wie das Problem der tropfenden Decken und der Risse in der Rampe zu sanieren sei bzw. wie aufwändige und teure Massnahmen geboten sind. Die Beklagte behauptet nicht, in jener Zeit jemals geltend gemacht zu haben, die Klägerin habe das grundsätzliche Problem immer neuer Wasserdurchbrüche zu spät gerügt oder erklärt zu haben, sie unterbreite ihre Vorschläge aus Kulanz (vgl. act. 5/30 S. 6). Sie behauptet einzig, dass sie sich geweigert habe, einen neu aufgetretenen, im Februar 2012 gerügten Riss auf eigene Kosten zu sanieren, weil die Klägerin diesen früher entdeckt haben müsse. Indem sie fast zwei Jahre lang mit der Klägerin über die Art und Weise der Sanierung korrespondierte und stritt und dabei ihre Gewährleistungspflicht von jenem im Februar 2012 gerügten Riss abgesehen implizit anerkannte, hat die Beklagte auf den Einwand verzichtet, die Klägerin habe zu spät gerügt. 6.5 Verwirkung höchstens in Teilbereichen Die Mängelrechte der Klägerin sind nicht verwirkt. Sie hat mit den Rügen vom 20. Oktober 2010 und vom 18. November 2010 rechtzeitig und inhaltlich genügend gerügt. Möglicherweise hätten bereits die nicht aktenkundigen Rügen während der Garantiefrist ausgereicht. Selbst wenn die Klägerin verspätet gerügt hätte, könnte die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie hat stillschweigend darauf verzichtet, das geltend zu machen. Allerdings wird bei den einzelnen Teilforderungen zu prüfen sein, ob das, wofür die Klägerin Aufwendungs- oder Schadenersatz begehrt, von ihren Mängelrügen abgedeckt ist.

- 37 - 7 Nachbesserungsfrist und Ersatzvornahme 7.1 Fristansetzungen, Reaktion der Beklagten, Abrufen der Garantie Auf den Seiten 12-26 ihrer Klageschrift schildert die Klägerin auch, wann sie der Beklagten welche Fristen angesetzt hat (act. 2 Rz. 23-62). Die Beklagte setzt sich auf den Seiten 14-29 (act. 20 Rz. 60-149) damit auseinander. Sie bezeichnet die Darstellung der Klägerin pauschal als falsch (act. 20 Rz. 60 S. 14). Sie stellt jedoch nicht in Abrede, dass die Parteien die eingereichten Schreiben und E-Mails ausgetauscht haben. Sie würdigt diese jedoch anders. Deshalb ist folgender Sachverhalt als unbestritten vorauszusetzen: - Mit Schreiben vom 8. September 2010 hat die Klägerin bei der AC._____ eine von der Beklagten gestellte Gewährleistungsgarantie über zwölf Millionen Franken abgerufen. Die AC._____ überwies die zwölf Millionen Franken der Klägerin am 14. September 2010 (act. 22/10; act. 22/11). Die Beklagte musste diesen Betrag der AC._____ zurückerstatten. - Im Schreiben betreffend Mängelrüge vom 20. Oktober 2010 setzte die Klägerin der Beklagten Frist bis zum 15. November 2010 an, um einen Vorschlag für die Nachbesserung zu unterbreiten. Die Nachbesserung selbst verlangte sie bis zum 15. Dezember 2010 (act. 5/9 S. 2). - Im Schreiben vom 18. November 2010 verlangte die Klägerin einen Sanierungsvorschlag bis zum 15. Dezember 2010 und die Nachbesserung "soweit technisch möglich" bis zum 15. Januar 2010 (act. 5/10 S. 3). Gemeint ist der 15. Januar 2011. - Im Schreiben vom 4. März 2011 erwähnte die Klägerin, die Beklagte sei offenbar daran, die tropfenden Stellen einstweilen von Innen abzudichten. Einen Vorschlag zur Behebung des grundsätzlichen Problems habe sie jedoch nicht unterbreitet. Dafür setzte die Klägerin erneut Frist bis zum 31. März 2011 (act. 5/14 S. 6ff.). Die Beklagte schrieb dazu am 31. März 2011, die Parteien hätten eine Besichtigung am 1. April 2011 vereinbart, die Beklagte wolle ihre Anwälte erst nachher Stellung nehmen lassen (act. 5/16).

- 38 - - Mit E-Mail vom 6. April 2011 rügte die Klägerin einen weiteren Wassereinbruch und verlangte ohne ein exaktes Datum zu nennen, die Reparaturarbeiten möglichst rasch in die Wege zu leiten (act. 5/17). - Im Sommer 2011 war die Sanierung einzelner Risse wie auch des grundsätzlichen Problems an mehreren Besprechungen ein Thema (act. 5/21 S. 2; act. 5/22 S. 4). - Mit Schreiben vom 18. November 2011 rügte die Klägerin einen weiteren Riss und verlangte bis zum 2. Dezember 2011 Nachbesserung. Das beinhalte nicht nur Symptombekämpfung, sondern Ursachenbekämpfung (act. 5/23 S. 1f.). - Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Parteien seien übereingekommen, die Rampe im Frühjahr 2012 neu zu prüfen (act. 5/24 S. 2). Die Klägerin antwortete am 23. Dezember 2011, neu entdeckte Risse seien dennoch umgehend auszubessern, im Übrigen stehe ein Konzept zur grundsätzlichen Lösung des Problems noch immer aus. Sie verlangte die Ausbesserung des neuen Risses, sobald es die Temperaturen zulassen, spätestens bis zum 31. März 2012 (act. 5/25 S. 5f.). Die Beklagte antwortete am 20. Januar 2012, sie habe im Spätsommer 2011 Risse versiegelt und eine neue Begehung im Frühjahr 2012 vereinbart. Daran halte sich die Beklagte (act. 5/26 S. 5f.). Die Klägerin insistierte mit Schreiben vom 10. Februar 2012 erneut, einzelne neue Risse müssten rasch ausgebessert werden, selbst wenn über die Lösung des Grundproblems erst im Frühjahr 2012 gesprochen werden könnte, und hielt an der Nachbesserungsfrist bis zum 31. März 2012 fest (act. 5/27 S. 6). - Mit E-Mail vom 14. Februar 2012 rügte die Klägerin einen weiteren Riss (act. 5/28). Das bekräftigte die Klägerin mit Schreiben ihrer Anwälte vom 17. Februar 2012. Sie verlangte erneut ein Konzept für die Sanierung des Grundmangels bis zum 31. März 2012 (act. 5/29 S. 2f.). Die Beklagte antwortete am 24. Februar 2012, die zuletzt gerügten Risse seien zu spät gerügt. Die bisher erkannten Risse habe die Beklagte saniert (act. 5/30 S. 6).

- 39 - Mit Schreiben vom 24. April 2012 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Klägerin habe weder den neuen Riss ausgebessert, noch ein Konzept für die Behebung des grundsätzlichen Problems innert der am 31. März 2012 ausgelaufenen Frist vorgelegt. Die Beklagte habe damit das Nachbesserungsrecht verwirkt (act. 5/34 S. 7f.). Beide Parteien führen aus, sie hätten Vergleichsgespräche geführt, nachdem sich die Klägerin auf den Standpunkt gestellt habe, die Beklagte habe ihr Nachbesserungsrecht verwirkt (act. 2 S. 20 Rz. 47; act. 20 S. 23 Rz. 121ff.). Am 14. September 2012 wies die Klägerin einen Sanierungsvorschlag, den die Beklagte mit Schreiben vom 24. August 2012 und vom 4. September 2012 unterbreitet hatte, als ungenügend zurück (act. 5/36-39). Im Sommer 2013, also während des Beweissicherungsverfahrens, korrespondierten die Parteien erneut über eine Vergleichslösung. Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 erklärte die Beklagte, sie sei bereit und interessiert, ausserhalb der laufenden formellen Verfahren eine technische Lösung zu erarbeiten. Ziel sei eine Nachbesserung des Belags spätestens im Frühjahr 2014 (act. 5/43). Im August 2014 fanden die Leichtathletik- Europameisterschaften im Stadion Letzigrund statt. Die Beklagte erwähnt ausdrücklich, sich für diesen Anlass zu engagieren. Zu einer umfassenden Einigung kam es nicht. Offenbar unterbreitete die AL._____ AG der Beklagten eine Offerte für die Sanierung der Rampe. In einem Schreiben der Beklagten an die AL._____ AG und an das von der Klägerin beauftragte Ingenieurbüro C._____ vom 12. März 2014 wies die Beklagte diese Offerte zurück und stellte klar, sie werde keine Sanierungsarbeiten an der fraglichen Rampe ausführen und keine Kosten für solche Sanierungsarbeiten durch Dritte übernehmen (act. 5/48).

- 40 - 7.2 Gelegenheit und Pflicht zur Nachbesserung als Streitpunkte Die Klägerin hält dafür, die Beklagte habe Gelegenheit zur Nachbesserung erhalten, aber nicht genutzt. Überdies habe die Beklagte im Brief vom 12. März 2014 in aller Deutlichkeit geschrieben, sie werde nicht nachbessern. Selbst wenn irgendetwas an den Fristansetzungen für die Nachbesserung unkorrekt sein sollte, sei die Klägerin nach diesem Schreiben zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen. Die Beklagte hält dem entgegen, als die Klägerin zur Ersatzvornahme geschritten sei, sei keineswegs klar gewesen, dass die Beklagte nicht nachbessern werde. Die Parteien hätten Vergleichsgespräche geführt. A._____ sei überdies noch gar nicht zur Ersatzvornahme verpflichtet gewesen. Mit dem unberechtigten Abrufen der Garantie habe die Klägerin wirtschaftlich dieselbe Situation herbeigeführt, wie wenn sie der Beklagten fällige Akontozahlungen von zwölf Millionen Franken schuldig geblieben wäre. Das sei auch rechtlich gleich zu behandeln, nämlich als Zahlungsverzug, welcher der Klägerin die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR) ermöglicht habe und bis heute ermögliche. Die Klägerin habe zudem mehr und anderes nachgebessert, als sie gerügt habe. Insbesondere habe die Klägerin stets nur Probleme an der Oberseite der Rampe beanstandet, nie an der Unterseite. Zudem habe sie der Beklagten nie nachgewiesen, dass die gerügten Mängel wirklich existierten. Weiter hätte die Klägerin nach Vorliegen des Gutachtens noch einmal die nun genauer bekannten Mängel rügen und noch einmal eine Frist zur Nachbesserung ansetzen müssen. 7.3 Nachbesserungsrecht, Leistungsverweigerungsrecht und Ersatzvornahme 7.3.1 Sicherung werkvertraglicher Pflichten durch Garantieversprechen Wenn nichts anderes vereinbart ist, sieht die SIA Norm 118 zur Absicherung der Bauherrschaft während der Garantiefrist eine Solidarbürgschaft vor. Der Betrag richtet sich nach dem Werkpreis, ist aber auf zwei Millionen Franken begrenzt (Art. 181 Abs. 1 und Abs. 2 SIA 118). Davon zu unterscheiden ist die abstrakte Garantie als nicht gesetzlich geregeltes, aber zulässiges Sicherungsgeschäft. Sie

- 41 schafft ein Dreiecksverhältnis. Der Unternehmer lässt eine Bank oder Versicherung gegenüber der Bauherrschaft das Versprechen abgeben, die Garantin werde der Bauherrschaft unter bestimmten Bedingungen einen bestimmten Betrag bezahlen. Das Verhältnis zwischen dem Bauunternehmen und der Versicherung richtet sich nach dem Auftragsrecht. Das bedeutet insbesondere, dass das Bauunternehmen Verwendungsersatz schuldet, also der Versicherung die ausbezahlte Garantiesumme zurück erstatten muss (Art. 402 Abs. 1 OR). Anders als bei der Solidarbürgschaft (dazu Art. 502 OR) schuldet die Garantin der Bauherrschaft nicht einfach das, was auch das Bauunternehmen schuldet. Was die Garantin der Bauherrschaft schuldet, richtet sich nach dem Vertrag, der zwischen der Garantin und der Bauherrschaft durch Entgegennahme des Garantieversprechens zustande kommt. Die Verpflichtungen der Garantin decken sich also nicht unbedingt mit jenen des Bauunternehmens. Die Unabhängigkeit des Garantieversprechens vom Vertrag, der damit gesichert werden soll, ist nicht absolut. In Extremfällen verstösst das Abrufen der Garantie gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs und der Garant muss nicht zahlen. Über das Verbot des Rechtsmissbrauchs erlangt das besicherte Vertragsverhältnis doch eine gewisse Bedeutung. Das darf aber nicht soweit gehen, dass die Garantie praktisch der akzessorischen Bürgschaft gleichgestellt wird. Der Garant darf die Zahlung nur bei schwerwiegenden, offenkundigen Mängeln verweigern (zum Ganzen: BGE 138 III 341, E. 3.2ff., S. 244f.; BGE 122 III 321, E. 4a, S. 322f.; KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgarantie, 5. Auflage, Zürich 2016, § 22 N 46ff., S. 178ff.). Im älteren der zitierten Bundesgerichtsentscheide war es zum Beispiel so, dass der Begünstigte die Garantie abgerufen hatte, obwohl sein Vertragspartner den besicherten Vertrag korrekt erfüllt hatte. Das war unstrittig. Der Vertragspartner benutzte die Garantie als Druckmittel in einem Streit um einen anderen Vertrag, der mit der Garantie nichts zu tun hatte. Das Bundesgericht betont aber, dass ein Streit, auch ein Rechtsstreit um den Grundvertrag das Abrufen nicht missbräuchlich macht (BGE 122 III 321, E. 4a, S. 322; BGE 122 III 273, E. 3a/aa, S. 275). Der Begünstigte missbraucht sein Recht nicht, wenn er die Garantie abruft, obwohl sein Vertragspartner der Meinung ist, den Grundvertrag korrekt erfüllt zu haben.

- 42 - Die Beziehungen zwischen dem Bauunternehmen und der Bauherrschaft richten sich nach dem Werkvertrag, der das Sicherungsgeschäft vorsieht. Das Abrufen der Garantie kann den Grundvertrag verletzen (so GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5. Auflage, Bern 2014, N 1282, S. 417). In diesem Fall sind Schadenersatzansprüche denkbar, neben der Rückerstattung der Garantiesumme, die der Auftraggeber dem Garanten hat ersetzen müssen, kommen auch Bankgebühren in Frage, die als Schadensposition angefallen sind. Auch ein korrektes Abrufen der Garantie kann zu Ansprüchen des Garantie-Auftraggebers gegen den Begünstigten führen. Denkbar ist etwa, dass der Begünstige die Garantie korrekterweise abruft, um Drittunternehmer für Ersatzvornahmen zu bezahlen, aber nicht die gesamte Garantiesumme benötigt. Ein allfälliger Überschuss ist dem Vertragspartner aus dem Grundverhältnis zurückzuerstatten. Der Zweck der Garantie ist, die Erfüllung von Forderungen aus Sachgewährleistung sicherzustellen. Daraus folgt, wie bei anderen Sicherungsgeschäften auch, eine Rückerstattungs- und Abrechnungspflicht. 7.3.2 Einrede des nicht erfüllten Vertrages Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe (Art. 82 OR). Art. 37 Abs. 1 SIA Norm 118 schneidet den Parteien die Einrede des nicht erfüllten Vertrages keineswegs ab. Die Bestimmung hält nur fest, dass Bauherr und Unternehmer ihren Verpflichtungen auch dann gewissenhaft nachzukommen haben, wenn Meinungsverschiedenheiten auftreten. Deswegen dürfe weder die Arbeit vertragswidrig unterbrochen, noch fällige Zahlungen vertragswidrig verweigert werden. Das Wort vertragswidrig deutet an, dass es vertragskonforme Leistungsverweigerung im Anwendungsbereich der SIA Norm 118 durchaus gibt. Das Zug-um-Zug-Prinzip des Art. 82 OR gilt (HÜRLIMANN in: GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Auflage, N 4.2ff. zu Art. 37). Allerdings besteht das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR grundsätzlich nur, wenn die Gegenpartei mit einer Leistung in Verzug ist, die mit der verweigerten Leistung in einem Austauschverhältnis steht. Das ist dem Text von

- 43 - Art. 82 OR zwar nicht zu entnehmen, ist jedoch anerkannt (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, Zürich 1974, S. 63f.). Art. 82 OR ist in der Regel nur auf die Hauptleistung einer Partei und die entsprechende Gegenleistung ihres Vertragspartners anzuwenden. Ausnahmsweise ist die Anwendung von Art. 82 OR auf Nebenleistungspflichten denkbar. Das Bundesgericht stellt dabei auf den Parteiwillen ab und untersucht, ob die Nebenleistungspflicht einen solchen Stellenwert hat, dass sie in einem Austauschverhältnis zur Hauptleistungspflicht steht (so Urteil 4C.217/2002 vom 24. Juni 2003 E. 3.1 mit Hinweisen und Urteil 4A_308/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 2.5). 7.4 War die Stadt Zürich zur Ersatzvornahme berechtigt? 7.4.1 Gelegenheit zur Nachbesserung Steht fest, dass der Unternehmer nicht nachbessern kann oder nicht nachbessern will, so muss der Besteller das Ende der Nachbesserungsfrist nicht abwarten, er braucht nicht einmal eine Nachbesserungsfrist anzusetzen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den einschlägigen Bestimmungen der SIA-Norm 118 (Abschnitt 3.1 oben). Das Schreiben der Beklagten vom 12. März 2014 (act. 5/48) lässt keinen Raum für Zweifel. AM._____, der …-Jurist der Beklagten, richtete dieses Schreiben auch an C'._____, der als Bauherrenberater der Klägerin in die Gespräche vor diesem Schreiben involviert war (vgl. act. 20 S. 24 Rz. 127). Die Beklagte stellt damit auch der Klägerin gegenüber unmissverständlich klar, sie werde die Rampe weder selbst sanieren, noch Dritte dafür bezahlen. Aufgrund der knappen Darstellung der Klägerin ist nicht nachvollziehbar, wie es zu diesem Schreiben kam. Gerade die ausführlichere Darstellung der Beklagten in der Klageantwort (insb. act. 20 S. 24ff. Rz. 127ff.) und das von der Beklagten eingereichte Protokoll einer Besprechung vom 22. November 2013 (act. 22/13) bestätigen aber, dass die Beklagte nicht gewillt war, nachzubessern: Das Protokoll skizziert, zu welcher Lösung die Beklagte hätte Hand bieten wollen: Die Klägerin hätte ein Unternehmen mit der Sanierung beauftragen und mit dem

- 44 - Geld der abgerufenen Garantie bezahlen sollen. Die Beklagte hätte in diesem Umfang von der Rückforderung des Garantiegeldes abgesehen, hätte sich die Kosten also anrechnen lassen (act. 22/13 Rückseite). Das von der Klägerin eingereichte Schreiben des General Counsel der Beklagten vom 12. März 2014 (act. 5/48) ist folgerichtig. Die Beklagte erklärt darin, sie werde die Rampe nicht selbst sanieren und werde keinen entsprechenden Vertrag mit der dafür vorgesehenen Firma AL._____ eingehen. AL._____ sei einem Missverständnis erlegen, indem sie der Beklagten eine entsprechende Offerte unterbreitet habe. Es sei der Klägerin unbenommen, einen Vertrag mit AL._____ abzuschliessen. Die Nachbesserung im Sinne der SIA Norm 118 besteht darin, dass der Unternehmer den Mangel mit eigenen Mitarbeitern behebt, ohne vom Besteller dafür Geld zu verlangen, oder selbst ein Drittunternehmen damit beauftragt und bezahlt (vgl. Art. 170 Abs. 1 SIA 118). Das Schreiben vom 12. März 2014 zeigt, dass die Beklagte dazu in der Tat nicht bereit war. Die Darstellung des Hintergrunds in der Klageantwort macht dieses Verhalten verständlicher. Die Parteien waren offenbar nahe daran, sich auf den skizzierten Vergleich mit der Anrechnung an die Garantie zu einigen. Es zeigt aber noch immer, dass A._____ nicht bereit war, die Rampe mit eigenen Mitarbeitern zu sanieren oder ein Drittunternehmen damit zu beauftragen und es zu bezahlen. Sie vertritt auch in der Duplik die Ansicht, dass es ausgereicht habe, der Klägerin die Möglichkeit aufzuzeigen, die Offerte der AL._____ AG anzunehmen (act. 68 S. 49 zu Rz. 145 der Replik). Damit hat sich die Beklagte geweigert, nachzubessern, so dass die Klägerin zur Ersatzvornahme schreiten durfte (Art. 169 Abs. 2 SIA 118). Die Ersatzvornahme - allerdings unter Anrechnung an das Garantiegeld - ist letztlich das, was die Beklagte von der Klägerin erwartete. Es trifft nicht zu, wenn die Beklagte heute geltend macht, sie hätte nachgebessert, wenn die Stadt Zürich sie dazu aufgefordert hätte. Das Schreiben unterscheidet auch nicht zwischen Ober- und Unterseite der Rampe. Die Klägerin durfte und musste es so verstehen, dass die Beklagte nichts unternehmen und niemanden bezahlen werde. Damit rückt die Frage in den Vordergrund, ob die Beklagte berechtigt war, die Nachbesserung auf eigene Kosten zu verweigern, weil die Klägerin die Garantie abgerufen hatte.

- 45 - 7.4.2 Leistungsverweigungsrecht Ziffer 9.3 des TU-Vertrages vom 31. Oktober 2005 sieht vor, dass die Beklagte als Sicherheit für die Mängelbehebung eine abstrakt ausgestaltete Garantieerklärung einer Bank oder Versicherung beizubringen habe (act. 5/2 S. 15). Das läuft darauf hinaus, dass die Klägerin die Garantie durch die blosse Behauptung einer Vertragsverletzung abrufen kann. Die AC._____ hätte nur dann gegenüber der Klägerin das Recht und gegenüber der Beklagten die Pflicht gehabt, die Zahlung zu verweigern, wenn das Abrufen der Garantie für sie erkennbar offensichtlich missbräuchlich gewesen wäre (BGE 122 III 321, E. 4a, S. 323). Davon geht letztlich auch die Beklagte nicht aus. Sie hat der Garantin die Garantiesumme ersetzt. Das hätte sie nicht tun müssen, wenn die AC._____ trotz für sie manifestem Rechtsmissbrauch bezahlt hätte. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht entscheidend. Das Abrufen der Garantie kann den Werkvertrag vom 31. Oktober 2005 verletzen. Wenn dem so ist, hat die Beklagte eine Schadenersatzforderung über die abgerufenen zwölf Millionen Franken. Auch wenn das Abrufen der Garantie den Werkvertrag vom 31. Oktober 2005 nicht verletzt hat, kann eine Forderung der Beklagten bestehen. Denkbar ist etwa, dass die Klägerin nur einen Teil des abgerufenen Geldes für Ersatzvornahmen benötigt hat oder die Voraussetzungen dafür nicht überall gegeben waren. So oder anders verschaffte ihr das kein Recht, die Nachbesserung gerügter Mängel zu verweigern. Art. 82 OR greift in der Regel nur für die Hauptleistungspflichten, also die Zahlung des Werkpreises einerseits und die Ablieferung eines mängelfreien Werks andererseits. Weder eine Schadenersatz-, noch eine Rückforderung sind also erfasst. Sie stehen nicht im Austauschverhältnis zur Nachbesserung. Eine Rückforderung könnte zudem ihrer Natur nach erst fällig werden, wenn die Ersatzvornahme abgeschlossen ist und eine Abrechnung möglich ist. Das war nicht der Fall, als die Klägerin zur Ersatzvornahme schritt. Fragen kann man sich einzig, ob eine Schadenersatz- oder Rückerstattungsforderung nach dem Willen der Parteien einen solchen Stellenwert hatte, dass aus-

- 46 nahmsweise doch von einem Austauschverhältnis auszugehen ist. Dafür gibt es keinerlei Hinweise. Die Parteien haben dieser Frage offenbar keine grosse Beachtung geschenkt, sonst hätte sich das im Vertragstext niedergeschlagen. Sinn und Zweck der vereinbarten Garantie sprechen dagegen: Gerade bei grossen, komplexen Bauprojekten ist es gut denkbar, dass strittig wird, ob ein Mangel vorliegt, ob die Bauherrschaft zur Ersatzvornahme schreiten darf oder ob der Unternehmer entsprechende Kosten zurückzuerstatten hat. Die Pflicht des Unternehmers, eine solche Garantie zu stellen, soll die Position des Bestellers in diesen Situationen verbessern. Dank der Garantie kann er eine Ersatzvornahme in Auftrag geben, ohne eigene Mittel vorschiessen zu müssen, oder er kann bereits vorgenommene Ersatzvornahmen bezahlen, wenn der Unternehmer deren Rechtmässigkeit bestreitet. Die Garantieerklärung muss so ausgestaltet sein, dass es gerade nicht darauf ankommt, welchen Standpunkt der Unternehmer einnimmt. Das zeigt, dass die Garantie gerade bei einem Disput zum Tragen kommen soll. Sinn und Zweck einer Abrede, wie sie die Parteien in Ziffer 9.3 des Vertrags vom 31. Oktober 2005 getroffen haben, liefe ein Leistungsverweigerungsrecht zuwider. Es hätte zur Folge, dass sich der Besteller und der Unternehmer zuerst über alle strittigen Punkte einigen müssten, bevor der Besteller Nachbesserung verlangen kann, oder dass der Unternehmer das Geld aus der Garantie mangels Einigung dem Unternehmer überweist, jedenfalls in dem Betrag, in dem es nicht mit absoluter Sicherheit benötigt wird. Die von den Parteien mit der Garantieabrede gewollte Besserstellung des Bestellers würde illusorisch, wenn Art. 82 OR auf einen allfälligen Schadenersatz- oder Rückforderungsanspruch anwendbar wäre. Es trifft zwar zu, dass das Abrufen der Garantie zum selben Resultat führt wie das Verweigern einer fälligen Teilzahlung des Werkpreises. Letzteres hätte der Beklagten die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ermöglicht. Rechtlich gleich zu behandeln ist das dennoch nicht. Die Besserstellung der Bauherrschaft ist von beiden Vertragsparteien gewollt. Der Schutz der Beklagten muss sich deshalb darauf beschränken, dass sie offenkundig rechtsmissbräuchlich erwirkte Auszahlungen nicht zu ersetzen braucht.

- 47 - 7.5 Berechtigung der Klägerin zur Ersatzvornahme Nachdem sich die Beklagte ausdrücklich geweigert hatte, nachzubessern, war die Klägerin zur Ersatzvornahme berechtigt. Das Abrufen der Garantie ändert daran nichts. 8 Tatsächliche und angemessene Kosten der Ersatzvornahme 8.1 Streit um tatsächliche und angemessene Kosten Die Klägerin schildert auf den Seiten 84-209 (Rz. 203-339) ihrer Klageschrift (act. 2), welche Arbeiten sie hat ausführen lassen und wie sich die Kosten der Ersatzvornahme zusammensetzen. Die Klägerin will für die Ersatzvornahme CHF 2'134'573.95 ausgegeben haben (act. 2 S. 208 Rz. 339). Diesen Betrag fordert sie zurück. Sie hat Rechnungen eingereicht, aus denen ersichtlich ist, dass Drittunternehmen ihr insgesamt die zurückgeforderten CHF 2'134'573.95 in Rechnung gestellt haben (act. 5/72-74; act. 5/78-79; act. 5/85-110; act. 5/112- 116; act. 5/173-184; act. 5/186; act. 5/188-189; act. 5/191-194; act. 5/198-200). Die Beklagte hat in der Klageantwort verschiedentlich bestritten, dass die jeweiligen Unternehmen die fakturierten Leistungen überhaupt erbracht hätten oder dass die Klägerin die Rechnung bezahlt habe (z.B. act. 20 S. 68 Rz. 445; act. 20 S. 71 Rz. 458; act. 20 S. 74 Rz. 476; act. 20 S. 111 Rz. 751, Rz. 753 und Rz. 758). Die Klägerin hat in der Replik Zahlungsbelege der V._____ eingereicht (act. 65/9- 11; act. 65/21-27; act. 65/78; act. 65/135; act. 65/138; act. 65/144-146; act. 65/151-156; act. 65/159; act. 65/185-211; act. 65/236-240; act. 65/243-245). Auch in der Duplik bestreitet die Beklagte verschiedentlich, dass die jeweiligen Unternehmen die fakturierten Leistungen wirklich erbracht haben und dass die Klägerin diese bezahlt hat (z.B. act. 68 S. 102 zu Rz. 366 der Replik; act. 68 S. 108 zu Rz. 392 der Replik; act. 68 S. 132 zu Rz. 478 der Replik).

- 48 - 8.2 Umfang der Rückerstattungspflicht bei Ersatzvornahme Grundsätzlich schuldet der Unternehmer die tatsächlichen Kosten einer zu Recht vorgenommenen Ersatzvornahme. Der Besteller braucht sich nicht mit Behelfslösungen abzufinden. Er darf jene Arbeiten in Auftrag geben, die notwendig sind, um ein mängelfreies Werk zu erhalten (vgl. Urteil 4A_692/2015 des Bundesgerichts vom 1. März 2017, E. 4.4). Wie bereits erwähnt (Abschnitt 3.1 oben) gelten auch hier die Schranken von Treu und Glauben. In den Worten von GAUCH ist "Kleinlichkeit nicht angesagt, wo doch der Unternehmer die Ersatzvornahme seinem eigenen vertragswidrigen Verhalten zuzuschreiben hat" (Werkvertrag, N 871). KOLLER und GAUCH betonen unter Hinweis auf deutsche Kommentatoren, der Besteller brauche nicht das billigste Angebot zu wählen, dürfe aber auch keinen Luxus auf Kosten des Schuldners treiben (GAUCH, Werkvertrag, N 1813; ALF- RED KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Auflage, Zürich 1995, N 496). In einem Urteil vom 3. Mai 1993 sprach das Kantonsgericht des Kantons Jura den Durchschnittswert aus drei eingeholten Offerten zu (BR/DC 1994 S. 52 mit Urteilsanmerkung). PIERRE TERCIER kritisiert in der Urteilsanmerkung, das Gericht hätte auf die Offerte mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis abstellen sollen, anstatt den Durchschnitt zu berechnen. Auch das Abstellen auf das beste Preis-/Leistungsverhältnis läuft darauf hinaus, dem Besteller einen gewissen Ermessensspielraum zuzugestehen. Es bleibt dabei, dass die Bauherrschaft ein angemessenes, aber nicht unbedingt das Angebot mit dem niedrigsten Preis wählen muss. 8.3 Angemessene und tatsächliche Kosten Die Klägerin hat die eingeklagte Summe ausgegeben. Ein Zahlungsbeleg fehlt einzig für eine Rechnung des Ingenieurbüros C._____ vom 20. Dezember 2013 über Fr. 470.45 (act. 5/79). Es handelt sich um eine Rechnung für eine Nebenkostenpauschale von 6% der Honorarsumme der gleichentags gestellten Rechnung über Fr. 7'840.80 (act. 5/78). Bei allen anderen Rechnungen ist die Zahlung belegt (Abschnitt 8.1 oben). Die Klägerin hat alle übrigen, gleich aufgebauten Nebenkostenrechnungen des Ingenieurbüros C._____ beglichen und auch die Hauptrechnung, aus der sich die Fr. 470.45 able