Bezirksgericht Bülach Arbeitsgericht
Geschäfts-Nr.: AN230004-C/U1 NÖ/gs
Mitwirkend: Präsident lic. iur. R. Hohler (Verfahrensleitung), Arbeitsrichterin Fürsprecherin S. Sprecher und Arbeitsrichter B. Zanella sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Özcan-Kelmendi
Urteil vom 5. Juli 2024 (begründete Ausfertigung)
in Sachen
A._____, Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ vertreten durch Fürsprecher X2._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics Y2._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Rechtsbegehren: (act. 2) 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von 18 Monatslöhnen, insgesamt CHF 211'503.60 zuzüglich Zins zu 5 % seit 01.07.2022 zu bezahlen.
- 2 - Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten. Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Eingabe vom 10. März 2023 (ebenso Datum des Poststempels) erhob der Kläger eine arbeitsrechtliche Forderungsklage samt Beilagen beim Arbeitsgericht des Bezirks Bülach (act. 2, act. 3/1-2, act. 4/1-2 und act. 4/6-59). Mit Verfügung vom 15. März 2023 wurde der klagenden Partei eine Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 5), welcher fristgerecht geleistet wurde. 1.2. Mit Verfügung vom 21. März 2023 wurde der Beklagten eine Frist angesetzt, um die schriftliche Klageantwort einzureichen (act. 7). Innert erstreckter Frist stellte die Beklagte mit Eingabe vom 17. Mai 2023 ein Sistierungsbegehren, verbunden mit dem Antrag auf Abnahme der Frist zur Erstattung der Klageantwort (act. 10). Mit Verfügung vom 19. Mai 2023 wurde der Antrag der Beklagten auf Sistierung des Prozesses abgewiesen und die mit Verfügung vom 21. März 2023 angesetzte Frist zur Erstattung der Klageantwort erstreckt (act. 13). 1.3. Nach mehrmalig gewährter Fristerstreckung, gewährte das Gericht mit Verfügung vom 30. August 2023 der Beklagten eine letzte Frist, um die schriftliche Klageantwort einzureichen (act. 21). Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 31. August 2023 die Klageantwort innert Frist ein (act. 24 bis act. 25/8-78). 1.4. Mit Schreiben vom 27. Juli 2023 teilte das Gericht den Parteien mit, dass die Durchführung einer vorgängigen Instruktionsverhandlung im Sinne einer Vergleichsverhandlung als nicht sinnvoll erachtet wird und allfällige Vergleichsgespräche auch im Anschluss an die Hauptverhandlung geführt werden können. Daher bestehe auch kein Anlass für einen zweiten Schriftenwechsel. Im Weiteren fragte das Gericht an, ob die Parteien mit der gemeinsamen Durchführung der Hauptverhandlung in den Prozessen (Nr. AN230004-C und AN230001-C) einverstanden sind bzw. ob sie dagegen (begründete) Einwendungen erheben (act. 18). Mit Schreiben vom 29. August 2023 erklärte sich der Kläger mit der gemeinsamen
- 3 - Durchführung der Hauptverhandlung einverstanden (act. 20). Die Beklagte widersetzte sich – aus verschiedenen Gründen – diesem vom Gericht vorgeschlagenen Vorgehen und verlangte die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels sowie den Ausschluss der Öffentlichkeit (ohne Gerichtberichterstatter), sollte gleichwohl die Hauptverhandlung ohne vorgängigen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt werden (act. 23). Mit Verfügung vom 13. September 2023 wurden die Parteien zur gemeinsam durchzuführenden Hauptverhandlung (mit Novenrecht) in den Verfahren AN230004-C und AN230001-C vorgeladen. Der Antrag der Beklagten auf Ausschluss der Öffentlichkeit wurde abgewiesen (act. 26). 1.5. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2023 wandte sich das Gericht an die Parteien, um den genauen Ablauf der Verhandlung, insbesondere betreffend Novenrecht zu schildern (act. 30). 1.6. Mit Vorladung vom 28. September 2024 wurden die Parteien ‒ gleichzeitig mit dem Parallelverfahren AN230001-C ‒ zur Hauptverhandlung vorgeladen, welche am 11. Dezember 2023 hierorts stattfand (act. 28). 1.7. Mit Verfügung vom 18. Januar 2024 wurde den Parteien eine Frist angesetzt, um schriftlich zu den anlässlich der Hauptverhandlung eingereichten Unterlagen Stellung zu nehmen (act. 40). Nach gewährter Fristerstreckung reichten die Parteien mit Eingabe vom 4. März 2024 (Beklagte) bzw. mit Eingabe vom 25. März 2024 (Kläger) ihre Stellungnahmen ein (act. 51 und act. 53). Mit Verfügung vom 27. März 2024 wurden die Stellungnahmen der Parteien je der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 54). 1.8. Mit Urteil vom 5. Juli 2024 wurde die Klage des Klägers abgewiesen (act. 58). Mit Eingabe vom 25. Juli 2024 bzw. 2. August 2024 verlangte der Kläger innert Frist die Begründung des Urteils (act. 60 und act. 61). Die Beklagte verlangte mit Eingabe vom 14. August 2024 innert Frist die Begründung des Urteils (act. 65). 2. Prozessvoraussetzungen 2.1. Zuständigkeit
- 4 - Für arbeitsrechtliche Klagen ist das Gericht am Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich die Arbeit verrichtet, zuständig (Art. 34 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat seine Arbeit gewöhnlich am Flughafen Zürich verrichtet, der im Zuständigkeitsbereich des Arbeitsgerichts des Bezirks Bülach liegt. Die vorliegende arbeitsrechtliche Streitigkeit ist angesichts des Streitwerts im ordentlichen Verfahren zu behandeln (Art. 219 ff. ZPO). Das Bezirksgericht entscheidet als Arbeitsgericht erstinstanzlich Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden (§ 20 GOG ZH). Somit ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Kollegialgerichts des Bezirks Bülach gegeben (Art. 34 Abs. 1 ZPO; § 20 lit. a GOG ZH i.V.m. Art. 219 ZPO). 2.2. Klagebewilligung Gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO hat die Klage innert drei Monaten nach Eröffnung der Klagebewilligung zu erfolgen. Vorliegend ist die Klagebewilligung datiert vom 6. Dezember 2022 und dem Kläger am 8. November 2022 zugestellt worden (act. 1). Die Klage wurde am 10. März 2023 aufgegeben (act. 2). Die Frist ist eingehalten. 2.3. Rechtsschutzinteresse 2.3.1. Die Beklagte beantragt auf die Klage nicht einzutreten, da es dem Kläger am notwendigen Rechtsschutzinteresse mangele. Sie begründet ihren Antrag damit, dass der Kläger kaum auf sein vertragliches Verhältnis zur Beklagten eingehe. Er – der Kläger – bezwecke mit seiner Klage in erster Linie, Kritik an den Schweizer Behörden (namentlich C._____) und deren Covid-19 Politik zu üben, insbesondere zur Zulassung von Covid-19 Impfstoffen. Hinter der Klage stehe der Verein («D._____»), zu dessen Mitgliedern der Kläger gehöre. Vorliegend werde kein Zivil- sondern ein politischer Prozess geführt. Das Verfahren des Klägers werde durch einen Verein dazu missbraucht, die eigene Weltansicht kundzutun, ohne sich dabei mit dem konkreten Rechtsstreit zwischen dem Kläger und der Beklagten auseinanderzusetzen bzw. auf die Situation des Klägers gebührend einzugehen.
- 5 - 2.3.2. Es ist festzuhalten, dass das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses eine Prozessvoraussetzung darstellt (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Dabei wird verlangt, dass die klagende Partei ein schutzwürdiges Interesse am eingeleiteten Verfahren hat. Generell fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse, wenn nicht dargetan wird, worin das Interesse am Erlass eines autoritativen Entscheids des angerufenen Gerichts bestehen könne (ZÜRCHER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEU- ENBERGER [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N 12 zu Art. 59). Bei Leistungsklagen liegt das Rechtsschutzbedürfnis auf der Hand, geht es hier doch immer um die Durchsetzung von (vermeintlichen) Ansprüchen des materiellen Rechts (z.B. Geldzahlung, Herausgabe einer Sache, Verbesserung eines Werks), (ZÜRCHER, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], a.a.O., N 12 zu Art. 59). 2.3.3. Vorliegend beantragt der Kläger die Zahlung einer Entschädigung von 18 Monatslöhnen, insgesamt Fr. 211'503.60 (zuzüglich Zins zu 5 %). Somit ergibt sich das Rechtsschutzinteresse des Klägers aus dem eingeklagten Leistungsanspruch. 3. Sachverhalt 3.1. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 2. August 2010 als E._____ (nachfolgend: E._____) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis bei einem 100 % Arbeitspensum angestellt. Bei seinem Austritt am 30. Juni 2022 war er F._____ im 12. Dienstjahr. Die Aufgaben, Rechte und Pflichten der E._____ sind im Gesamtarbeitsvertrag 2018 G._____ für die Beschäftigung der Pilotinnen und Piloten bei B._____ AG und seinen Anhängen 1-11 (nachfolgend: GAV 2018 E._____) sowie in Handbüchern, Reglementen und Weisungen festgelegt. Die E._____ haben sich mit diesen vertraut zu halten. Die E._____ widmen ihre volle Arbeitskraft den gestellten Aufgaben. Sie unterstützen sich gegenseitig in der Erfüllung ihrer Pflichten. In Notlagen resp. in Katastrophenfällen setzen die E._____ ihre vollen Kräfte für die Rettung der Passagiere sowie für die Bergung des Flugzeuges und der Ladung ein (act. 4/6; Art. 20 des GAV 2018 E._____).
- 6 - 3.2. Die Beklagte empfahl ihrem Personal bereits vor der Einführung des Impfobligatoriums, sich gegen Covid-19 mit einem der in der Schweiz zugelassenen Wirkstoffe impfen zu lassen (vgl. act. 4/7). Mittels Ops Flash vom 24. August 2021 informierte die Beklagte die Belegschaft über die Einführung des Impfobligatoriums und führte ab dem 15. November 2021 für das gesamte Personal ein Covid-Impfobligatorium ein (act. 4/7). Ausschlaggebend hierfür seien insbesondere die weltweiten, länderspezifischen Reisebestimmungen, die zunehmend eine Impfpflicht auch für Crews verlangten sowie die damit verbundenen komplexen flugbetrieblichen Abläufe. Eine unterschiedliche Handhabung von geimpften und ungeimpften Crew Mitgliedern würde in diesem Zusammenhang mittelfristig die Betriebs- und Netzwerkstabilität der Beklagten gefährden. Zudem wolle die Beklagte als weltweit operierende Airline mit der heute ausreichenden Verfügbarkeit von wirksamen Impfstoffen gegen Covid-19 auch die fürsorgerischen Pflichten der Beklagten gegenüber ihren Mitarbeitenden in Cockpit und Kabine wahrnehmen. Der Beklagten sei bewusst, welche Tragweite und welche Konsequenz diese Entscheidung habe (act. 4/7). Der Berufsverband der E._____ (nachfolgend: G._____) hielt in seiner Medienmitteilung vom tt.mm.2021 fest, dass das Impfobligatorium weiterhin nachvollziehbar und zweckmässig sei und die Impfung den bestmöglichen Schutz im Cockpit biete. Die G._____ erachte, dass die Verhältnismässigkeit, basierend auf der Fürsorgepflicht der Beklagten, aktuell gegeben sei. Da die Einreisebestimmungen sehr volatil gewesen seien, hätten auch die betriebliche Gründe die Verhältnismässigkeit zusätzlich stützen können (act. 25/63). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2021 gelangte der Kläger mit offenen Fragen zum Impfobligatorium an die Beklagte (act. 4/17). Mit Schreiben vom 5. November 2021 antwortete die Beklagte dem Kläger, dass sie keine Haftung über allfällige Impfschäden übernehmen werde (act. 4/18). 3.3. Am 29. November 2021 fand zwischen den Parteien ein Gespräch statt, bei welchem die Beklagte den Kläger ermahnte und ihn auf seine Optionen hinwies. Mit Schreiben vom 30. November 2021 setzte die Beklagte dem Kläger eine Frist (Stufe I. gemäss GAV 2018 E._____), um der Beklagten bis zum 31. Dezember 2021 einen Impfnachweis gegen Covid-19 zu erbringen (act. 4/27). Nachdem der Kläger die Nachfrist verstreichen liess, wurde er von der Beklagten zu einem
- 7 - Gespräch eingeladen. Der Kläger teilte mit E-Mail vom 24. Januar 2022 der Beklagten mit, dass er an diesem Gespräch nicht teilnehmen werde (act. 4/28). Die Beklagte drohte mit Schreiben vom 1. Februar 2022 dem Kläger die Kündigung an (Stufe II. gemäss GAV 2018 E._____) und setzte ihm erneut eine letztmalige Nachfrist an, um der Beklagten bis zum 14. Februar 2022 einen Impfnachweis gegen Covid-19 zu erbringen (act. 4/29). Nachdem der Kläger auch diese Frist verstreichen liess, lud die Beklagte den Kläger erneut am 23. Februar 2022 zu einem weiteren Gespräch ein (act. 4/30), welches am 21. März 2022 stattfand. Der Kläger machte im Rahmen des Gesprächs deutlich, dass der Standpunkt sich nicht geändert habe und er nicht gegen Covid-19 geimpft sei (act. 4/31). Noch im selben Gespräch kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger (act. 4/31). Mit zusätzlichem Schreiben vom 21. März 2022 sprach die Beklagte die Kündigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der anwendbaren vertraglichen Kündigungsfrist von drei Monaten (30. Juni 2022) aus (act. 4/33). Mit Schreiben vom 28. März 2022 erhob die Klägerin form- und fristgerecht Einsprache gegen die Kündigung (act. 4/34). Über die Zulässigkeit der Kündigung stehen die Parteien im Streit. 4. Parteivorbringen 4.1. Parteistandpunkt Kläger In der Klagebegründung vom 10. März 2023 (act. 2) wird die Klage damit begründet, dass die Kündigung gemäss dem Kündigungsgrund der Beklagten ‒ fehlende Covid-19 Impfung ab dem 15. November 2021 ‒ missbräuchlich sei. Zur Begründung des erlassenen Impfobligatoriums habe die Beklagte die Tatsache der "operationellen und unternehmerischen Notwendigkeit" hervorgehoben. Das zentrale Argument der Beklagten sei somit nicht eine allfällige epidemiologisch-medizinisch bedingte Notwendigkeit gewesen, also nicht eine besondere und real dokumentierte Gefahr durch einen Erreger. Im Weiteren habe die Beklagte mit Schreiben vom 24. August 2021 die Einführung des Impfobligatoriums den Flight Crew Members und den Cabin Crew Members mitgeteilt. Im Zeitpunkt der Kommunikation des Impfobligatoriums habe lediglich für eine Destination (H._____) eine
- 8 - Impfpflicht auch für das fliegende Personal bestanden. Die Beklagte habe am 4. Dezember 2021 den Flugbetrieb nach H._____ gänzlich eingestellt. 4.1.1. Im Weiteren sei der Kläger nur in Europa einsetzbar gewesen, weil er die Berechtigung auf dem Airbus A220 gehabt habe, welcher wegen seiner Reichweite nur in Europa habe eingesetzt werden können. In Europa habe es jedoch zu keinem Zeitpunkt eine Destination gegeben, die einen Impfnachweis von Besatzungen verlangt habe. 4.1.2. Im Weiteren führt der Kläger aus, dass sich die Befürchtung nie bestätigt habe, dass die USA die Grenzen nur für geimpfte Crews öffnet. Dabei weist der Kläger auf weitere Einreiseeinschränkungen hin, namentlich in den USA. Die Beklagte habe trotzdem am Impfobligatorium festgehalten und von allen Crew Member verlangt, bis am 15. November 2021 vollständig geimpft zu sein. Sie habe mit Schreiben vom 8. September 2021 über den Zwischenstand über die Einführung des Impfobligatoriums informiert und dabei mitgeteilt, dass ab dem 1. Dezember 2021 nur noch geimpfte Crew Member im Flugdienst eingesetzt werden. 4.1.3. Mit Mitteilung vom 27. September 2021 seien die Crew Member darüber informiert worden, dass sie das Covid-Zertifikat in der App «Certifly» hochladen können. Ferner sei hervorgehoben worden, dass die konsequente Umsetzung des Impfobligatoriums für die Beklagte aus operationellen, planerischen, wirtschaftlichen und fürsorgerischen Gründen unabdingbar sei. Im Weiteren verwies die Beklagte für Mitarbeitende, die mehr Zeit für eine Entscheidung benötigen, auf die Optionen auf ein ruhendes Arbeitsverhältnis (nachfolgend: RAV) für rund sechs Monate, mit einem Rückkehrrecht für vollständig geimpfte Mitarbeitende und führte weitere Details hierzu aus. Zudem habe die Beklagte festgehalten, dass bei weiterer Nichterfüllung des geforderten Impfobligatoriums ab dem 16. November 2021 Massnahmen aufgrund Pflichtverletzung gemäss GAV eingeleitet werden (Stufenverfahren). Bei einer anhaltenden Entscheidung ende das Stufenverfahren Ende Januar 2022 mit Aussprechen einer Kündigung. Zuletzt habe die Beklagte darauf auf die weiteren Optionen (Outplacement) beim Ausscheiden aus dem Betrieb hingewiesen und hinzugefügt, dass bei Impfunfähigkeit aus medizinischen Gründen individuelle Lösungen in Aussicht gestellt werden.
- 9 - 4.1.4. Mit dieser Kommunikation habe die Beklagte dem Kläger verbindlich und unmissverständlich mitgeteilt, dass er sich zwischen zwei Optionen (Injektion mit einer Substanz oder Verweigerung der Injektion) zu entscheiden habe, welche für ihn gleichermassen existenziell ungünstig gewesen seien. Die von der Beklagten angeordnete Handlungsalternative (Impfobligatorium) sei geeignet, seine physische und psychische Unversehrtheit schwer und unter Umständen für immer zu beschädigen und die Zuwiderhandlung gegen diese Arbeitgeberweisung habe das Ende seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit bedeuten können. 4.1.5. Im Weiteren verweist der Kläger auf das Schreiben des Vereins D._____ vom 31. August 2021, in welchem der Verein seine Bedenken darlegt, weshalb er die Covid-19 Impfung ein erhebliches Risiko betrachte. Allerdings habe sich die Beklagte von ihrer strikten Forderung des bis zum 15. November 2021 umzusetzenden Impfobligatoriums nicht abhalten lassen. Er – der Kläger – sei somit vor der Entscheidung, sich auf Druck und aus Angst vor einer möglichen Entlassung zu impfen oder im Weigerungsfalle die mit einer Kündigung verbundenen wirtschaftlichen Risiken auf sich zu nehmen, gestanden. Vor diesem Hintergrund habe er der Beklagten mitgeteilt, sich nicht impfen zu lassen bzw. dass eine Impfung für ihn nur dann in Frage komme, wenn die Beklagte die Haftung übernehme, was seitens der Beklagten abgelehnt worden sei. 4.1.6. Der Verein D._____ wandte sich mit Schreiben an die Beklagte und hielt fest, dass ein Impfobligatorium ohne belastbare rechtliche Grundlage für die Betroffenen einem Vertragsbruch mit Ankündigung durch die Beklagte gleichkomme und auch eine unzulässige Aufhebung des Kündigungsschutzes gemäss GAV im Raum stehe. Der Verein bat die Beklagte um Sistierung des Impfobligatoriums ab spätestens 2. November 2021, was seitens der Beklagten nicht berücksichtigt worden sei. Die Beklagte habe mittels Infoblatt vom 2. November 2021 über das Covid-19 Impfobligatorium und die Details zur Umsetzung des RAV informiert. Somit hätten die nicht geimpften Crew Member die Wahl zwischen einem Stufenverfahren zur Kündigung oder der Annahme eines RAV ohne Versicherungsschutz ab 1. Januar 2022 und mit Austritt per 31. Dezember 2022 ohne Impfung.
- 10 - 4.1.7. Im Weiteren sei ein internes Schlichtungsverfahren gemäss GAV eingeleitet worden, bei welchem geltend gemacht worden sei, dass das Covid-19 Impfobligatorium mit der Konsequenz der Kündigung unrechtmässig sei, weil sie keine vertragsrechtliche Grundlage habe, die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Crew Member und damit die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verletze und als Verstoss gegen die Vorschriften wegen betriebsbedingtem Personalabbau zu qualifizieren sei. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung hätten die Lösungsvorschläge kein Gehör gefunden und die Schlichtungskommission habe infolge Nichteinigung geschlossen. 4.1.8. Im Weiteren hält der Kläger fest, dass für das vorliegende Verfahren zwei Sachverhaltsfragen entscheidend seien. Zum einen welche Schlüsse aus der Tatsache zu ziehen seien, dass die mRNA-basierten Covid-19 Impfstoffe in einem besonderen Verfahren zugelassen worden seien und was es im vorliegenden Zusammenhang bedeute, wenn die Zulassungsbehörde zwingende gesetzliche Zulassungsvoraussetzungen in für jedermann erkennbarer Weise missachte (Art. 9a Abs. 1 HMG). Zum anderen stelle sich die Frage der Wirksamkeit und Sicherheit der Covid-19 Impfungen. Rechtserheblich sei, dass die hier massgebenden Impfstoffe in einem massiv verkürzten Verfahren zugelassen worden seien und dies gemäss Art. 9a HMG erfolgt sei. Im Gegensatz zum ordentlichen Zulassungsverfahren gemäss Art. 9 HMG sei das Zulassungsverfahren gemäss Art. 9a HMG auch im Hinblick auf die Prüfungstiefe und Seriosität vor der Marktzulassung erheblich geringer. Zusammengefasst hält der Kläger fest, dass die befristete Zulassung der Covid-19 Impfstoffe nach Art. 9a HMG in offensichtlicher und auch für die Beklagte deutlich erkennbarer Weise nicht erfüllt gewesen seien. Zur Wirksamkeit und Sicherheit der Impfung führt der Kläger aus, dass nach den allgemeinen Beweislastregeln der Nachweis durch die Beklagte erbracht werden müsste, der unterblieben sei. Daher macht der Kläger detaillierte Ausführungen zur Wirksamkeit und Sicherheit der Covid-19 Impfung und hält zusammengefasst fest, dass die von der Beklagten für obligatorisch erklärte Arzneimittel in keiner Weise die immunisierende Schutzwirkung bzw. den Sicherheitsprofil einer Impfung im üblichen Sinne aufweisen, wie sie in der Schweiz bei Impfungen zur Abgabe an die Allgemeinheit zwingend vorauszusetzen sei. Daher könne sie auch niemals
- 11 - Gegenstand eines vertraglich vereinbarten Impfobligatoriums im Sinne des bisher gültigen GAV 2018 E._____ sein. 4.1.9. In rechtlicher Hinsicht führt der Kläger aus, dass Ziff. IV.23.4 GAV 2018 keine ausreichende vertragliche Grundlage für die einseitige Anordnung eines allgemeinen und rein privatautonom angeordneten Covid-19 Impfobligatoriums für Piloten darstelle. Der Inhalt dieser Bestimmung sei nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Danach habe der Kläger – bei Zustimmung dem GAV 2018 – nach Treu und Glauben nicht damit rechnen müssen, dass die vorliegende Bestimmung des GAV betreffend Impfobligatorium auf völlig neuartige und ungewöhnliche Substanzen wie die Covid-19 Impfungen, ausgedehnt werden könne. Im Weiteren vergleicht der Kläger die Covid-19 Impfung mit der Gelbfieberimpfung und führt zusammenfassend aus, dass die Impfungen – aus diversen Gründen – nicht vergleichbar seien und die Gelbfieberimpfung auf Ziff. IV.23.4 GAV 2018 gestützt werden könne, was bei der Covid-19 Impfung nicht der Fall sei. Insgesamt sei keine pauschale Zustimmung seitens des Klägers für neuartige, nur bedingt zugelassene Substanzen erfolgt. Eine solche allgemein-pauschale Abrede, jede Art von Arzneimittel nach freier Wahl des Arbeitgebers akzeptieren zu müssen, verstosse gegen das Verbot der übermässigen Bindung gemäss Art. 27 ZGB. Diese Bestimmung bewahre die Persönlichkeit vor rechtsgeschäftlich abgesichertem Zugriff und sichere so das Selbstbestimmungsrecht des Vertragspartners. Das Impfobligatorium verstosse gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB. Eine allgemeine Vertragsbedingung in einem GAV, gemäss welcher der Arbeitnehmer sich einer neuartigen und nur befristet zugelassenen Covid-19 Impfung verpflichte, für die der Arbeitnehmer keine Haftung übernehme, halte vor Art. 27 Abs. 2 ZGB nicht stand. Im Weiteren stelle das Impfobligatorium eine einseitige und signifikante Vertragsänderung des GAV zum Nachteil des Arbeitnehmers dar, welche unzulässig sei. Ziff. VII.47.4 GAV 2018 sehe diesbezüglich vor, dass Änderungen und Ergänzungen des vorliegenden GAV rechtswirksam sind, wenn sie schriftlich abgefasst, von den Vertragsparteien rechtsgültig unterzeichnet und von den zuständigen Organen der Parteien genehmigt worden sind.
- 12 - 4.1.10. Im Weiteren hält der Kläger fest, dass das Weisungsrecht der Beklagten kein unbeschränktes sei. Weisungen, welche gegen zwingendes Recht, GAV Bestimmungen oder gegen die Betriebsordnung verstossen, seien unwirksam. Vorliegend beschränke der GAV in Ziff. IV.23.4 das Impfobligatorium auf Schutzimpfungen und prophylaktische Massnahmen zur Verhütung von Erkrankungen. Eine Ausdehnung dieser GAV Bestimmung im Wege des Weisungsrecht sei nicht zulässig. Weiter finde das Weisungsrecht seine Grenzen auch im zwingenden Recht, namentlich in dem durch Art. 27 f. ZGB gewährleisteten und durch Art. 328 OR konkretisierten Persönlichkeitsrecht des Klägers. Der Kläger könne rechtswidrige Befolgung der Weisungen ablehnen, ohne gegen seine vertraglichen Pflichten zu verstossen. Eine deswegen ausgesprochene ordentliche Kündigung wäre missbräuchlich i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). 4.1.11. Schliesslich habe zu keinem Zeitpunkt eine operationelle Notwendigkeit für das Impfobligatorium bestanden habe. Zudem sei die Beklagte die einzige Airline, welche ein Impfobligatorium eingeführt habe. Sämtliche andere Airlines im …-Konzern seien ohne Impfobligatorium ausgekommen, ohne dass ihr operationelles Geschäft beeinträchtigt worden sei. Im Weiteren sei nur in zweiter Linie von der Beklagten argumentiert worden, dass das Impfobligatorium auch der Pflicht zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeitenden diene. Schwere Covid-19 Erkrankungen von Crew Member bei der Beklagten seien nicht nachgewiesen. Im Gegenteil bestehe keine medizinische Notwendigkeit für die obligatorische Verabreichung eines neuartigen Impfstoffes mit Risiken, da nachgewiesen sei, dass das Flugpersonal nie in erheblicher Weisen von Covid-19 betroffen gewesen sei. Dies sei von der Beklagten in den Corona Virus-Facts von A-Z entsprechend bestätigt worden. Der Kläger gelangt zum Schluss, dass keine epidemiologische Notwendigkeit bestanden habe. Trotz Pandemie sei weder vom Bund noch von den Kantonen ein Impfobligatorium angeordnet worden. Dies bedeute, dass der Bundesrat stets der Auffassung gewesen sei, dass der erhöhten Ansteckungs- und Ausbreitungsgefahr von SARS CoV-2 mit milderen Massnahmen habe begegnet werden können. Im Übrigen sei allgemeinnotorisch, dass von der Impfung kein Schutz vor der Übertragung von Covid-19 ausgehe, d.h. die Impfung schütze nicht oder auf jeden Fall nicht genügend und auch Geimpfte seien Überträger des Virus.
- 13 - 4.1.12. Der Kläger führt betreffend der Güterabwägung zusammengefasst aus, dass die Güterabwägung – gestützt auf die geltend gemachten Gründen – zugunsten des Klägers ausfalle und die Weisung des Impfobligatoriums somit nicht zulässig sei. Der Kläger verletze keine arbeitsvertraglichen Pflichten und der Kündigungsschutz gelange zur Anwendung. Die ausgesprochene Kündigung erweise sich als unrechtmässig und sei missbräuchlich i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. 4.1.13. Im Weiteren sei der Einwand der Beklagten, der Kläger hätte statt des Stufenverfahrens zur Kündigung die Annahme des RAV wählen können, nicht relevant. Dadurch sei eine unzulässige Druckausübung seitens der Beklagten erfolgt, wonach der Kläger die Wahl zwischen zwei für ihn nachteiligen Alternativen gehabt habe. Beide Varianten – vorausgesetzt der Kläger lasse sich nicht impfen – hätten zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses geführt. Beim RAV hätte der Kläger bereits ab Januar 2022 keinen Lohn mehr erhalten und auf sämtliche gesamtarbeitsvertragliche Rechte und Pflichten samt Versicherungsschutz verzichten müssen, was sich somit wie eine fristlose Kündigung ausgewirkt hätte. 4.1.14. Zudem führt der Kläger aus, die Beklagte habe versucht, den Kläger durch Androhung der Kündigung zur Covid-19 Impfung zu nötigen. Er habe sich entscheiden müssen, zur Vermeidung einer Entlassung, ein unbekannt grosses Gesundheitsrisiko durch den mRNA-/DNA-Wirkstoff einzugehen oder das wirtschaftliche Risiko eines vorzeitigen Jobverlusts mit weitreichenden Konsequenzen für seine wirtschaftliche Existenz in Kauf zu nehmen. Die Androhung der Kündigung habe einen ernstlichen Nachteil dargelegt, mit dem der Kläger zur Impfung hätte gedrängt werden sollen. Daher rechtfertige die versuchte Nötigung durch die Beklagte und die Schwere des Eingriffs in die verfassungsmässig garantierte körperliche Integrität des Klägers die Festsetzung einer Pönale von 18 Monatslöhnen. Im Weiteren begründet der Kläger seinen geltend gemachten Entschädigungsanspruch im Detail. 4.1.15. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Dezember 2023 hielt der Kläger vollumfänglich an den Standpunkten seiner Klagebegründung fest (Prot. S. 11 ff.). 4.2. Parteistandpunkt Beklagte
- 14 - 4.2.1. Die Beklagte vertritt in ihrer Klageantwort die Auffassung, dass es sich bei dem vorliegenden Prozess um die Frage handle, ob die Beklagte als Arbeitgeberin berechtigt gewesen sei, ein Impfobligatorium für ihr fliegendes Personal einzuführen und dieses daraufhin durchzusetzen. Diese Frage sei mit "Ja" zu beantworten. Die Massnahme sei aus fürsorgerischen und operationellen/betrieblichen Gründen notwendig gewesen, nachdem sowohl europäische als auch weiter entfernte Länder als Reaktion auf das gefährliche Covid-19 Virus, Einreise- und Aufenthaltsbeschränkungen eingeführt hätten und ein Teil der Belegschaft mangels entsprechenden Impfstatus nicht mehr einsatzbereit gewesen sei. Die international eingeführten Covid-19 Beschränkungen seien keineswegs einheitlich ausgeschaltet gewesen und hätten sich von Land zu Land bzw. teilweise sogar innerhalb desselben Landes unterschieden. Die Beschränkungen seien laufend angepasst worden, was der Beklagten die Einsatzplanung zusätzlich erheblich erschwert habe. Vollständig gegen Covid-19 geimpftes Personal habe unbeschränkt eingesetzt werden können. Die Impfung bewirke sowohl auf Kurz- als auch auf Langstreckeneinsätzen die benötigte Einsatzbereitschaft sowie einen besseren Schutz des fliegenden Personals der Beklagten. Im Unterschied zur Gelbfieberimpfung sei eine Ausnahme der ausschliesslich auf dem Kurzstreckennetz tätigen Personals vom Covid-19 Impfobligatorium somit weder zielführend noch angemessen gewesen. Der Kläger, welcher als E._____ Teil des fliegenden Personals der Beklagten war, habe sich daraufhin bewusst dafür entschieden, sich nicht gegen Covid-19 impfen zu lassen. Er habe auch die von der Beklagten offerierte Alternativen ausgeschlagen. Aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers habe die Beklagte sich gezwungen gesehen, ein gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenes Stufenverfahren einzuleiten, in dessen Rahmen sie dem Kläger mehrfach abgemahnt habe. Der Kläger habe die freie Entscheidung gehabt, sich nicht impfen zu lassen. Es habe niemals ein Impfzwang bestanden. Die ordentliche Kündigung der Beklagten sei rechtmässig erfolgt und stelle keine missbräuchliche Kündigung dar (act. 24, Rz 18 ff.). Im Weiteren führt die Beklagte aus, dass die Covid-19 Pandemie sowohl in der Schweiz als auch weltweit verheerende Folgen gehabt habe. Obschon die Menschheit heute wisse, wie mit dem Virus umzugehen sei, sei nicht zu vergessen, wie sich die Situation während des Höhepunktes
- 15 der Pandemie verhalten habe. Im Frühjahr 2020 sei die Schweizer Regierung dem Vorbild anderer Länder gefolgt und habe den ersten "Lockdown" angeordnet. Der Bundesrat habe damals die Situation als ausserordentliche Lage eingestuft, die Schweiz habe sich gegenüber ihren Nachbarländern weitgehend abgeschottet und der Bundesrat habe die Bevölkerung angewiesen, wenn immer möglich zu Hause zu bleiben. Diese aussergewöhnlichen Massnahmen hätten das Ziel verfolgt, die Gesundheit der Schweizer Bevölkerung zu schützen und das Schweizer Gesundheitssystem bestmöglich vor einem Kollaps zu bewahren, wie er beispielsweise zuvor in der Lombardei oder später in New York City und China zu beobachten gewesen sei. Auch international hätten die jeweiligen Regierungen mit bisher nie dagewesenen Massnahmen reagiert, um ihre Einwohner so gut wie möglich vor dem Virus zu schützen. Ein Teil der Massnahmenpakete habe die zeitweise Schliessung der nationalen Grenzen beinhaltet, sodass der internationale (Flug-)Verkehr praktisch über Nacht vollständig zum Erliegen gekommen sei. Daneben seien auch Isolations- und Quarantänemassnahmen für positiv auf das Covid-19 Virus getestete Personen bzw. Personen, welche mit positiv Getesteten in Kontakt gekommen sind, eingeführt worden. Die meisten Länder hätten erst im Sommer 2020 langsam wieder begonnen ihre Grenzen zu öffnen. Jedoch hätten sie fortan den Nachweis eines aktuellen negativen Covid-19 Testresultats verlangt. Nachdem die Ausbreitung des Virus in Europa saisonbedingt im Sommer 2020 vorübergehend etwas nachgelassen, jedoch bereits im Herbst/Winter 2020 wieder angezogen habe, habe die Welt gebannt auf die ersten erfolgsversprechenden Ergebnisse von Impfwirkstoffen gegen das neuartige Virus geblickt. Gegen Ende 2020 bzw. Anfang 2021 sei es in der Schweiz so weit gewesen: C._____ habe drei Impfstoffe gegen Covid-19 zugelassen. Es habe sich dabei um die Stoffe "Comirnaty" von Pfizer (Zulassung ab dem 19. Dezember 2020), "Spikevax" von Moderna (Zulassung ab dem 12. Dezember 2021) und "Covid-19 Vaccine Janssen" von Janssen (Zulassung ab dem 22. März 2021) gehandelt. Einem vierten Wirkstoff namens "Nuvaxovid" von Novavax habe C._____ am 12. April 2022 die Zulassung erteilt. Die Impfstoffe der Hersteller Moderna und Pfizer seien sog. mRNA-Impfstoffe, während es sich bei denjenigen der Hersteller Janssen und Novavax um sog. vektor- bzw. proteinbasierte Impfstoffe gehandelt
- 16 habe. Die zugelassenen Impfstoffe seien höchst wirksam. Im Fall der beiden mRNA-Impfstoffe Comirnaty und Spikevax betrage der sogenannte Schutzgrad gemäss öffentlich abrufbaren Unterlagen von C._____ 95 % bzw. 94 %. Im Vergleich zu Nichtgeimpften reduzieren die Impfstoffe demnach das Risiko an Covid- 19 zu erkranken um 94 - 95 %. Die Covid-19 Wirkstoffe hätten wie jede Impfung Nebenwirkungen, welche insbesondere durch die individuelle Immunreaktion des eigenen Körpers ausgelöst werden. In Bezug auf die Covid-19 Wirkstoffe beschränken sich die Nebenwirkungen dabei in aller Regel auf Schmerzen und Schwellungen an der Injektionsstelle und eine leichte allgemeine Abwehrreaktion bestehend aus Müdigkeit, Fieber, Gliederschmerzen etc. Nur in sehr seltenen Fällen löse die Impfung eine allergische Reaktion aus, weshalb nach der Impfung eine Beobachtung von mindestens 15 Minuten empfohlen werde. Lediglich für den Wirkstoff von Moderna enthalte die Übersicht von C._____ einen Hinweis, dass in sehr seltenen Fällen und überwiegend bei jungen Männern Fälle von Herzmuskel- und Herzbeutelentzündung berichtet worden sei. Dabei handle es sich jedoch nicht um eine neue bzw. auf Covid-19 Impfstoffe beschränkte Impfnebenwirkung. Sie trete auch bei Impfstoffen gegen andere Krankheitserreger auf. Das Risiko einer Herzmuskelentzündung sei bei der Pockenimpfung beispielsweise höher als bei einer Impfung gegen Covid-19. Eine Covid-19 Infektion sei erwiesenermassen gefährlicher als sämtliche der sehr selten auftretenden, mit einer Covid-19 Impfung in Verbindung gebrachten Nebenwirkungen. Nachdem die Schweiz sich habe genügend Impfstoff sichern können, habe der Bundesrat eine gross angelegte Impfkampagne lanciert. In deren Rahmen habe das BAG die Schweizer Bevölkerung am 16. August 2021 dazu aufgefordert, sich zum Schutz der eigenen und der Gesundheit anderer impfen zu lassen, falls dies noch nicht erfolgt sei. Am 26. Oktober 2021 habe das BAG verkünden lassen, dass die in der Schweiz eingesetzten Covid-19 Impfstoffe äusserst wirksam seien und gut vor schwerer Erkrankung und Hospitalisation schützen würden. Die verfügbaren wissenschaftlichen Daten zeigen, dass geimpfte Personen sehr gut vor einer schweren Covid-19 Erkrankung geschützt seien. Der Impfschutz betrage nach einer vollständigen Impfung weiterhin über 90 %. Wer sich trotz Impfung anstecke, habe
- 17 meist keine oder nur milde Symptome und erkranke selten schwer. Weiter verweist die Beklagte auf die Entwicklung der Fallzahlen ab Herbst 2021 und die behördlichen Empfehlungen sowie auf die Impfungen in der Schweiz und weltweit (act. 24, Rz. 65 ff.). 4.2.2. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Dezember 2023 ergänzte die Beklagte, dass das Bundesverwaltungsgericht und anschliessend das Bundesgericht bestätigt hätten, dass MRNA Impfstoffe zugelassen und erprobt seien sowie eine gute Schutzwirkung aufzeigen. Das Bundesgericht habe die Impfung als eine leichte, harmlose und wenig schmerzhafte Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit dargestellt (Prot. S. 19 ff.). 4.2.3. Die Beklagte äussert sich weiter zu ihrem Betrieb. Aufgrund der geografisch kleinen Schweiz liege der weitaus überwiegende Teil ihres Streckennetzes mit ca. 100 Destinationen im Ausland. Der Betrieb eines Streckennetzes dieser Grösse sei hochkomplex und abhängig von einer Vielzahl an aufeinander abgestimmten Variablen, darunter insbesondere die Einsatzfähigkeit der eigenen Belegschaft. Es müssen nicht nur genügend Crew Mitglieder zur Verfügung stehen, um die planmässigen Flüge von der Schweiz an eine der ausländischen Zieldestinationen durchführen zu können. Neben Kettenflügen, welche mehrere Destinationen auf einer Reiseroute miteinander verbinden, müssen je nach Länge des jeweiligen Fluges zusätzlich Übernachtungen im Ausland (sog. Night-Stops) für die Flugbesatzung an Zielflughäfen miteingeplant werden. Night-Stops würden die Einhaltung der Ruhezeiten für die Flugbesatzung ermöglichen, bevor die Crew Mitglieder am nächsten Tag auf der Rückreise eingesetzt werden. Während sich die Flugbesatzung im Rahmen des Night-Stops erhole, könne das Flugzeug unter Umständen nicht ohne Besatzung am Zielflughafen parkiert werden, da dies aufgrund der von den jeweiligen Flughäfen erhobenen Gebühren mit immensen Kosten für die Beklagte verbunden sei. In diesen Fällen übernehme eine andere Besatzung, welche ihre Ruhezeit abgeschlossen habe, das Flugzeug für den Dienst auf dem Rückflug in die Schweiz. Hiermit könne die Beklagte gewährleisten, dass ihre Flugzeuge trotz notwendigem Arbeitsunterbruch ihrer Crew Mitglieder angemessen ausgelastet werden. Auch kurzfristige Ausfälle von Crew Mitgliedern
- 18 seien durch die Beklagte zu organisieren. Hierfür stehe stets eine gewisse Anzahl an Crew Mitglieder auf Stand-by (d.h. auf Abruf) bereit, um im Bedarfsfall einzuspringen und den jeweiligen personellen Ausfall zu ersetzen. Da derartige Ausfälle sehr kurzfristig seien, müsse E._____ im Rahmen des Stand-by Dienstes grundsätzlich innert 60 Minuten bzw. bei Langstreckenflügen innert 75 Minuten einsatzbereit sein. Um diese Einsatzfähigkeit vertraglich gewährleisten zu können und die wichtigsten Bedingungen der Arbeitsverhältnisse ihrer Belegschaft zu regeln, habe die Beklagte mit ihren Sozialpartnern, darunter die Gewerkschaft der E._____, umfassende Gesamtarbeitsverträge verhandelt. Die arbeitsvertraglichen Pflichten der E._____ erstreckt sich ebenfalls auf die FTL, welche integrierenden Bestandteil des GAV bilde. Die FTL konkretisiere dabei u.a. die zuvor angesprochenen Verpflichtungen der CCM betreffend Kettenflüge, Night-Stops und Standby Dienst. Die Beklagte betreibe auch eine sogenannte Hub-Struktur. Im Gegensatz zu Fluggesellschaften wie I._____, welche lediglich Direktflüge von A nach B anbiete, offeriere die Beklagte neben solchen Direktflügen auch Umsteigeverbindungen über den Flughafen Zürich-Kloten und verbinde damit u.a. auch Kurz- und Langstreckendestinationen miteinander. Die Langfristkapazitätsplanung beginne grundsätzlich drei Jahre im Voraus. Aufgrund der Hub-Struktur sei zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht nur das Streckennetz, sondern insbesondere die Flottengrösse und die verfügbaren Flugzeugtypen sowie die für deren Bedienung notwendige Besatzung ausschlaggebend. Sämtliche Flüge bedürfen dabei einer gewissen Anzahl Crew Mitglieder mit teilweise unterschiedlichen Qualifikationen. Bei der Langfristkapazitätsplanung müssen die jeweiligen Flugzeugtypen, die benötigten Qualifikationen der Crew sowie gesetzliche und vertragliche Einschränkungen betreffend Besatzungsgrösse und Einsatzzeiten berücksichtigt werden. Die Beklagte müsse hierbei nicht nur bestehende Qualifikationen ihres Personals, sondern auch dessen projektierte Weiterentwicklung berücksichtigen. Die Normkarriere eines E._____ bei der Beklagten sehe bspw. mehrere Wechsel zwischen dem Kurz- und dem Langstreckennetz der Beklagten vor. Grundsätzlich würden E._____ ihren Dienst als E'._____ auf dem Kurzstreckennetz beginnen. Nach einer Verweildauer von mindestens zwei Jahren bestehe die Möglichkeit als E''._____ auf das Langstreckennetz der Beklagten zu wechseln. Bei Vorliegen der
- 19 - Voraussetzungen für eine Beförderung zum J._____, wechseln E._____ in dieser Funktion wiederum für eine gewisse Zeit auf das Kurzstreckennetz, bevor sie schliesslich als J'._____ auf dem Langstreckennetz der Beklagten tätig werden können. Diese Karrieresprünge gelte es bei der Langfristkapazitätsplanung angemessen zu antizipieren. Die Langfristkapazitätsplanung dauere bis einen Monat vor der Publikation der jeweiligen Einsatzpläne. Die Beklagte publiziere jeweils am 22. des Vormonats die Einsatzpläne. Ab dem Zeitpunkt der Publikation seien Änderungen nur noch innerhalb bestehender Einsatztage (und dies auch nur eingeschränkt) oder im Rahmen von Stand-by Diensten vorzunehmen. Die tägliche Operation sei hingegen von diversen kurzfristigen Veränderungen der Flugpläne gekennzeichnet. Die Beklagte und ihr Personal müssen auf kurzfristige Veränderungen der Flugpläne vorbereitet sein und reagieren können. Schliesslich sei die Beklagte als Verkehrsbetrieb in ein hochkomplexes, aufeinander abgestimmtes internationales System von Zulieferern, Flughäfen, Fluglotsen etc. eingegliedert und entsprechend (ausserplanmässigen) Verspätungen sowie Kapazitätsengpässen an Flughäfen ausgeliefert (act. 24, Rz 30 ff.). 4.2.4. Die Beklagte geht sodann auf die Auswirkungen der Pandemie auf den Flugbetrieb ein und führt aus, dass vor der Pandemie die vergangenen Jahrzehnte weltweit vom Abbau der Hürden für den internationalen Personenverkehr geprägt gewesen seien. Mit der rasanten Ausbreitung des Covid-19 Virus habe sich dies im Jahr 2020 geändert und die meisten Staaten weltweit hätten den internationalen Personenverkehr in einem bis zu diesem Zeitpunkt noch nie gesehenem Ausmass beschränkt. Die Einreise habe somit fortan die Einhaltung der jeweils anwendbaren, nationalen und lokalen Covid-19 Schutzmassnahmen vorausgesetzt. Zu Beginn der Pandemie hätten sich diese Schutzmassnahmen auf den Nachweis eines aktuellen negativen Covid-19 Testresultat beschränkt. Nach der Entwicklung und Verbreitung der zuvor genannten Impfstoffe hätten immer mehr Staaten eine Ausnahmeregelung für vollständig gegen Covid-19 geimpfte Personen erlassen. Im internationalen Personenverkehr habe fortan zwischen sog. 1G-(Geimpft), 2G-(Geimpft oder Genesen) oder 3G-(Geimpft, Genesen oder Getestet) Regelungen betreffend Einreise gegolten, gegebenenfalls sei eine davon abweichende Regelung betreffend Aufenthalt zu unterscheiden gewesen. Je nach
- 20 - Land bzw. Region hätten verschiedene Ansätze in Bezug auf den Status als genesene oder negativ getestete Person gegolten. Mit der steigenden weltweiten Verfügbarkeit der Impfstoffe gegen Covid-19 hätten sich immer mehr Länder veranlasst gesehen, die Einreise von Personen von deren Impfstatus abhängig zu machen. Diverse Destinationen des Kurzstreckennetzes, welche die Beklagte während den Pandemiejahren 2020-2022 angeflogen habe, seien für die Einreise von Reisenden aus dem Ausland erheblich einschränkt worden. Selbst innerhalb derselben Länder habe es unterschiedliche Schutzkonzepte gegeben, wie sich am Beispiel der verschiedenen deutschen Destinationen der Beklagten veranschaulichen lasse. Die Beklagte nimmt dabei auf die einzelnen Destinationen und auf die dort geltenden Einschränkungen Bezug, namentlich auf die USA. Zusammengefasst habe sich die Beklagte seit dem Ausbruch der Covid-19 Pandemie einer Vielzahl von komplexen, sich ständig ändernden nationalen Einreise- und ggf. davon abweichenden Aufenthaltsbestimmungen ausgesetzt gesehen. An eine beständige Einsatzplanung der Beklagten sei unter diesen Umständen nicht zu denken, hätten die Einsatzpläne doch stets wegen neuen Beschränkungen und unter enormen Zeitdruck angepasst werden müssen. 4.2.5. Anlass für das Impfobligatorium, so die Beklagte weiter, seien die Einführung von stetig neuen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen, die immense Erhöhung der Komplexität des Flugbetriebs sowie die Einsatzplanung gewesen. Alternativlos sei das jeweils eingesetzte Flugpersonal vor der Einführung des Impfobligatoriums gezwungen gewesen, sich vor jedem Abflug gegen Covid-19 testen zu lassen, wobei je nach Destination entweder ein PCR- oder ein Antigentest benötigt worden sei. Diese Massnahme habe zu enormen Mehrkosten für die Beklagte in Bezug auf Tests sowie die hierfür von der Belegschaft aufgewandte zusätzliche Arbeitszeit geführt. Die Beklagte habe allein in den Monaten Juni bis September 2021 über Fr. 550'000.– für die Durchführung von PCR- und Antigentests für ihre Crew Mitglieder aufwenden müssen, wobei diese Summe die entsprechend aufgewendete Arbeitszeit der Crew Mitglieder nicht berücksichtigt habe. Die Beklagte habe diese administrativen sowie wirtschaftlichen Aufwände im Zusammenhang mit einer sich stetig ändernden Covid-19 Testpraxis daher langfristig weder operativ noch wirtschaftlich aufrechterhalten können. Auch sei
- 21 ein sog. Splitting für die Beklagte keine praktikable Option gewesen. Mit Splitting sei die Unterteilung des Personals einer spezifischen Flotte in mehrere Subgruppen, beispielsweise in eine Subgruppe mit geimpfter E._____ A220 (Gruppe A) und eine Subgruppe ungeimpfter E._____ A220 (Gruppe B) sowie die entsprechenden Unterteilung der Einsatzgebiete auf dem jeweiligen Streckennetz gemeint. Auch bei der Reserveplanung hätte die Einführung von Splitting zu Effizienzverlusten führen können, da für jede Gruppe (d.h. A und B) aufgrund zeitlicher Einsatzbegrenzungen eine separate Reserveeinheit mit entsprechender Mindestanzahl an E._____ hätte eingeplant werden müssen. Wenn beim Splitting zusätzliche Faktoren wie bspw. der zeitlich beschränkte Status als von Covid-19 genesene Person hätte berücksichtigt werden müssen, hätten zusätzliche Subgruppen von E._____ sowie entsprechende Einsatzgebiete gebildet, berücksichtigt und laufend aktualisiert werden müssen. Schliesslich sei das Splitting für die Beklagte auch deshalb keine praktikable Option gewesen, da die Covid-19 Einreiseund Aufenthaltsbeschränkungen nicht statisch gleichbleibend gewesen seien, sondern sich im Verlaufe eines Einsatzmonates dynamisch hätten verändern können. Für die Abdeckung solcher Änderungen hätten wiederum weitere Reserven (aus Gruppe A) eingeplant werden müssen, was zu noch höheren Effizienzverlusten und Personalaufwänden geführt hätte. Die jeweils zu beachtenden Einreiseund Aufenthaltsbestimmungen hätten sich fortlaufend und kurzfristig ändern können, ohne der Beklagten genügend Vorlaufzeit einzuräumen, sich auf die veränderte Ausgangslange einzustellen. Um negative Auswirkungen auf den Flugplan zu verhindern, wäre die Beklagte gezwungen gewesen, sehr viel mehr Arbeitnehmende als "Reserve" einzuplanen, was auf Dauer mit entsprechenden personellen Mehrkosten verbunden gewesen wäre. Um die Aufrechterhaltung des komplexen Streckennetzes der Beklagten zu ermöglichen, seien Crew Mitglieder stets dazu verpflichtet gewesen, im Rahmen ihrer Einsätze Kettenflüge durchzuführen. Kettenflüge könnten sich aus einer Kombination von Kurz- und Langstreckenflügen zusammensetzen. Bei Kettenflügen habe die Beklagte seit Beginn der Pandemie berücksichtigen müssen, ob die eingeplanten Crew Mitglieder sämtliche der an den hintereinander anzufliegenden Destinationen geltende Einreiserege-
- 22 lungen erfüllt hätten. Da im Rahmen von Kettenflügen mit derselben Crew teilweise über sieben Destinationen nacheinander angeflogen worden seien, habe dies die Einsatzplanung der Beklagten nicht nur um ein Vielfaches erschwert, sondern habe auch zu einer starken Begrenzung der hierfür zur Verfügung stehenden Crew Mitglieder geführt. Des Weiteren habe das Risiko bestanden, dass durch eine Verspätung des Weiter- bzw. Rückflugs die zeitliche Gültigkeit der Testresultate der ungeimpften Crew Mitglieder überschritten und es den Crew Mitglieder nicht möglich gewesen wäre, innert der verfügbaren Zeit einen neuen Covid-19 Test zu machen, ohne den Flugplan zu beeinträchtigen. Im Falle von Night- Stops an Zielflughäfen habe die Beklagte ausserdem beachten müssen, welche Bestimmungen für den kurzfristigen Aufenthalt ihrer ungeimpften Crew Mitglieder gegolten haben und ob diese überhaupt an den Zieldestinationen untergebracht und verpflegt werden konnten. Habe dies nicht gewährleistet werden können, sei es der Beklagten nicht möglich gewesen, ungeimpfte Crew Mitglieder auf Flügen mit Night-Stops einzusetzen. Da es ausserdem aufgrund von technischen Problemen oder eines Wetterumschlags im Flugbetrieb immer auch unerwartet zu Night- Stops habe führen können, sei es der Beklagten nicht möglich gewesen, die Klägerin auf Turnaround Flügen zu Destinationen einzusetzen, an welchen sie ungeimpfte Crew Mitglieder aufgrund der Aufenthaltsbestimmungen notfalls nicht unterbringen und verpflegen konnte. Gleiches gelte für den Stand-by Dienst, bei welchen nicht im Vornherein bekannt sei, ob es zu einem Flugeinsatz komme und um welche Kurzstreckendestination es sich dabei handle. Hinzu kam, dass E._____ vor der Pandemie in regelmässigen Abständen Flughafen Stand-by Dienste leisten mussten, bei welchen der E._____ sich an einem der Abflugort der Beklagten zur Verfügung halten musste. Die Beklagte habe sich zu Beginn der Pandemie entsprechend gezwungen gesehen, deutlich mehr Crew Mitglieder für den Standby Dienst einzuplanen, als dies das Produktionsvolumen im Normalfall erfordert habe. Bei einer produktionsgemässen Einplanung von Crew Mitglieder habe das Risiko bestanden, dass ein Teil der Crew Mitglieder im Ernstfall nicht einsetzbar gewesen wäre und die Beklagte den entsprechenden Flug hätte absagen müssen. Erschwerend sei hinzugekommen, dass es innerhalb der verfügbaren 60 bzw. 75 Minuten beim Stand-by Dienst nicht möglich gewesen sei, ein gültiges
- 23 - PCR-Testzertifikat zu erhalten. Die genannten personellen Einschränkungen hätten vor der Einführung des Impfobligatoriums dazu geführt, dass die Beklagte signifikant mehr Personal hätte einplanen müssen als zuvor, da ein Teil des Personals aus den vorstehend genannten Gründen nicht überall hätte eingesetzt werden können. Gehe man davon aus, dass für die Bereederung eines Flugzeugtyps wie dem A220 auf ein Jahr gerechnet 307 E._____-Vollzeitstellen mit einem Personalaufwand von durchschnittlich Fr. 69'075'000.– notwendig seien, würde ein Splitting der Strecken aufgrund von teilweise nicht für sämtliche Strecken einsetzbaren E._____ schätzungsweise zu einem Personalmehrbedarf an E._____ von 25 %, d.h. zu Mehrkosten aus Personalaufwand von schätzungsweise Fr. 17'268'750.– pro Jahr für die Bereederung desselben Flugtyps führen. Ohne die Einführung des Impfobligatoriums hätte die Beklagte auch ihre CCM-Reservekapazitäten schätzungsweise um mindestens 20 % erhöhen müssen, um auf die sich ändernden Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen angemessen reagieren zu können. Um diesen Mehraufwand zu bewerkstelligen, habe die Beklagte bei gleichbleibender Entwicklung zusätzlich ca. 67,2 CCM-Vollzeitstellen schaffen müssen, was zu jährlichen Mehrkosten von mindestens Fr. 5'040'000.– geführt hätte. Dies sei der Beklagten jedoch weder finanziell noch operationell zumutbar gewesen. Sie habe für ihr gesamtes fliegendes Personal ein Impfobligatorium erlassen müssen. Vor der Ankündigung des Impfobligatoriums Ende August 2021 hätten sich lediglich 60 % der E._____ und 35 % der CCM gegen Covid-19 impfen lassen. Angesichts dieser niedrigen Zahlen habe sich die Beklagte schliesslich gezwungen gefühlt, die vollständige Impfung gegen Covid-19 für das gesamte fliegende Personal vorzuschreiben, um die langfristige Aufrechterhaltung des Flugbetriebs gewährleisten zu können. Ungeimpfte Crew Mitglieder hätten faktisch davon profitiert, nur noch für attraktive Destinationen und Flugrouten zur Verfügung zu stehen. Diese Ungleichbehandlung habe zu ersten Spannungen in der Belegschaft geführt und habe den Betriebsfrieden gefährdet. Die Beklagte habe als Arbeitgeberin auch die Verantwortung, ihre Crew Mitglieder bestmöglich vor dem Covid-19 Virus und den Folgen einer Erkrankung zu schützen. Das fliegende Personal der Beklagten habe systembedingt täglich mit einer Vielzahl von Menschen aus aller Welt zu tun gehabt und habe dabei diverse Flughäfen und
- 24 - Hotels auf der ganzen Welt frequentiert, wobei im Ausland die Hygienestandards oftmals nicht mit denjenigen der Schweiz vergleichbar gewesen seien. Das Risiko einer Ansteckung mit Covid-19 sei daher vergleichsweise grösser als bei anderen Berufsgruppen, welche von zuhause aus ihrer Arbeit hätten nachgehen oder gar im Freien hätten arbeiten können. Im Weiteren führt die Beklagte aus, Art. 23.4 des GAV halte ausdrücklich fest, dass die Beklagte die Vornahme von Schutzimpfungen bzw. prophylaktische Massnahmen von CCM verlangen könne. Die vertragliche Bestimmung sei bewusst so formuliert, um der Beklagten die Möglichkeit zu geben, auf neu auftretende Krankheiten bzw. Viren reagieren zu können und ihre Weisungen an den aktuellen medizinischen Stand anzupassen (act. 24, Rz. 130 ff.). Zusammengefasst hält die Beklagte fest, dass sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufgelöst habe, weil der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt habe. Die Beklagte sei zur Einführung eines Impfobligatoriums legitimiert gewesen, da diese geboten und notwendig gewesen sei. Andernfalls hätte die Beklagte ihren Betrieb zufolge der immensen administrativen sowie wirtschaftlichen Aufwände im Zusammenhang mit der Covid-19 Testpraxis gar nicht aufrechterhalten können. Im Weiteren habe die Beklagte ihre Crew Mitglieder bestmöglich vor dem Covid-19 Virus und den Folgen einer Erkrankung schützen müssen (act. 24, Rz. 426 f.). 5. Rechtliches 5.1. GAV 2018 E._____ 5.1.1. Nach dem Grundsatz des GAV 2018 E._____ verpflichten sich die Parteien zur Einhaltung der hierin vereinbarten Regelungen (Art. 1 Ziff. 1.1 GAV 2018 E._____). Die Vertragsparteien verpflichten sich zu einer auf Treu und Glauben beruhenden Sozialpartnerschaft. Dies gilt insbesondere auch für alle nicht in diesem GAV vereinbarten Regelungsgegenstände (Art. 1 Ziff. 1.2 GAV 2018 E._____). Die Vertragsparteien wollen mit diesem Vertrag insbesondere zur positiven Entwicklung von B._____ beitragen und gleichzeitig für die E._____ zeitgemässe Arbeits- und Anstellungsbedingungen festlegen; Arbeitsplätze durch Wirtschaftlichkeit und hohe Qualität im Cockpit sichern; ihre Zusammenarbeit im
- 25 - Sinne von vertrauensbildender Mitwirkung vertiefen und in einer Kultur der Sozialpartnerschaft die beidseitigen Interessen wahren; Meinungsverschiedenheiten in einem geregelten Verfahren beilegen und den Arbeitsfrieden wahren (Art. 1 Ziff. 1.3 GAV 2018 E._____). Der vorliegende GAV gilt für B._____ und die von ihr angestellten Pilotinnen und Piloten; dies unabhängig von ihrer Mitgliedschaft bei G._____. Die Koalitionsfreiheit ist somit gewährleistet. Aus der Mitgliedschaft sowie der Tätigkeit bei G._____ erwächst einem E._____ kein Nachteil (Art. 2 GAV 2018 E._____). 5.1.2. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist in Art. 12 GAV 2018 E._____ geregelt. Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags über die Beendigung des Einzelarbeitsvertrags stellen normative Bestimmungen im Sinne von Art. 356 Abs. 1 OR dar, welche für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer unmittelbar, unabdingbar und unverzichtbar gelten (PORTMANN/WILDHABER/RUDOLPH, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2024, Rz. 1115 ff. und Rz. 1137). Ihre Auslegung richtet sich nach den Grundsätzen über die Auslegung von Gesetzen (BGE 127 III 318 E. 2.a S. 322; 133 III 213 E. 4.2 S. 214 f.; BGer 4A_670/2010 vom 4. April 2011, E. 3.1; EMMEL in CHK-Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht - Einzelne Vertragsverhältnisse - Art. 184 - 529 OR und Innominatverträge, 4. Auflage, 2023, N 2 zu Art. 356 OR; PORTMANN/WILDHA- BER/RUDOLPH, , a.a.O., Rz 1117 und Rz 1138 f.). 5.1.3. Gemäss Art. 12.1.2.3 GAV 2018 E._____ kann unter Vorbehalt von Art. 337 und 337a OR (fristlose Auflösung) das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probefrist seitens der B._____ bei den übrigen E._____ unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines Monats nur in den folgenden Fällen aufgelöst werden: Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (Art. 12.2.1), einschliesslich schwerwiegender Pflichtverletzung (Art. 12.3); aus qualifikatorischen Gründen (Art. 18) sowie aus weiteren Gründen, welche hier keine Relevanz aufweisen. Das Drei-Stufen-Verfahren ist in Art. 12.2 GAV 2018 E._____ geregelt. Gemäss Art. 12.2.1 GAV 2018 E._____ darf B._____ nach Ablauf der Basisausbildung das Arbeitsverhältnis mit einem E._____ bei Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten grundsätzlich nur unter Einhaltung des folgenden Drei-Stufen-
- 26 - Verfahrens auflösen. Dieses verlangt zunächst eine begründete schriftliche Verwarnung (1. Stufe) und anschliessend eine begründete schriftliche Verwarnung mit Kündigungsandrohung (2. Stufe). Erst in dritter Stufe ist die Kündigung unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines Monats erlaubt (Art. 12.2.1.1, Art. 12.2.1.2 und Art. 12.2.1.3 GAV 2018 E._____). Ausgenommen von diesem Drei-Stufen-Verfahren ist neben der Kündigung während der Probezeit insbesondere die Kündigung infolge schwerwiegender Pflichtverletzung sowie weitere in Art. 12.2.3 GAV 2018 E._____ aufgeführten Ausnahmen, die vorliegend nicht relevant sind. Hingegen ist die missbräuchliche Kündigung nicht als Ausnahme gemäss Art. 12.2.3 GAV 2018 E._____ geregelt. Vielmehr sieht Art. 12.6 GAV 2018 E._____ die Rechtsfolgen bei missbräuchlicher Kündigung vor. Hält das Gericht in einem rechtskräftigen Urteil fest, dass eine Kündigung missbräuchlich war im Sinne von Art. 336 OR, so kann das Gericht die B._____ zusätzlich zur gesetzlich vorgesehenen Entschädigung kumulativ zu den in Art. 12.6.1 und Art. 12.6.2 GAV 2018 E._____ aufgeführten Leistungen verpflichten. Im Weiteren kann nach Art. 43.1.2 GAV 2018 E._____ bei einer Kündigung gemäss Art. 12.2 (Drei-Stufen-Verfahren) die Schlichtungskommission nur angerufen werden, wenn G._____ die Kündigung im Rahmen der Mitsprache gemäss Art. 12.4.2 abgelehnt hat. Die Rechtsfolge bei Nichteinhaltung des Drei-Stufen-Verfahrens (Art. 12.2) und weiteren hier nicht relevanten Varianten ist in Art. 12.5 GAV 2018 E._____ geregelt. Ist in einem der in Art. 12.5 GAV 2018 E._____ genannten Fälle das Verfahren nicht eingehalten worden bzw. liegt keine schwerwiegende Pflichtverletzung vor und wird dies in einem rechtskräftigen Urteil anerkannt, so wird die Kündigung aufgehoben und das Arbeitsverhältnis mit dem E._____ fortgesetzt. Die Nachholung eines Drei-Stufen-Verfahrens bleibt vorbehalten. Während eines laufenden Verfahrens wird die Frist nach Art. 12.2.2 unterbrochen.
5.2. Missbräuchliche Kündigung gemäss Art. 336 OR 5.2.1. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündi-
- 27 gungsfreiheit ausgeht. Missbräuchlich ist die Kündigung dann, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung der Gründe in Art. 336 OR ist nicht abschliessend. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Gründe vergleichbar ist (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl. 2012, N 2 ff. zu Art. 336 OR; BGE 132 III 115, E.2.1). 5.2.2. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR). Eine solchermassen motivierte Kündigung ist allerdings nicht in jedem Fall missbräuchlich, vielmehr sieht das Gesetz selbst zwei Rechtfertigungsgründe vor, welche den Anwendungsbereich der "Diskriminierungskündigung" stark einschränken, nämlich immer dann, wenn die betreffende Eigenschaft in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb beeinträchtigt (STREIFF / VON KA- ENEL / RUDOLPH, a.a.O.,, N 5 zu Art. 336 OR). Wird die Zusammenarbeit im Betrieb wegen einer persönlichen Eigenschaft wesentlich beeinträchtigt, so ist unter anderem eine wegen dieser Eigenschaft ausgesprochene Kündigung gerechtfertigt. Verstanden wird darunter insbesondere eine Beeinträchtigung des Betriebsklimas, indem aufgrund der Eigenschaft Spannungen unter den Arbeitnehmern aufkommen, die im Extremfall zu einer Druckkündigung führen können. Der Arbeitgeber ist allerdings aufgrund von Art. 328 OR verpflichtet, in solchen Situationen aktiv zu werden, die Persönlichkeit des betroffenen Arbeitnehmers zu schützen und die Spannungen wenn möglich beizulegen (STREIFF / VON KAENEL / RU- DOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 336 OR; BGE 125 III 70, E. 2c).
- 28 - 5.2.3. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist unter anderem auch dann missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR). Die Formulierung greift auf Art. 189 Abs. 1 Bst. a BV zurück. Unter verfassungsmässigen Rechten sind die Grundrechte der Art. 7 ff. BV sowie weitere Bestimmungen der BV, der Kantonsverfassungen und der EMRK sowie allfällige ungeschriebene Rechte mit Verfassungsrang zu verstehen, die dem Arbeitnehmer oder Arbeitgeber einen individuellen Rechtsanspruch verschaffen (STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, a.a.O., N 6 zu Art. 336 OR). Nach der Auffassung des Bundesgerichts ist der Begriff der Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts eng auszulegen, da ansonsten fast jeder Aspekt der beruflichen und persönlichen Lebenssphäre erfasst und ein Grossteil der Kündigungen als missbräuchlich erscheinen würden (BGE 4C.72/2002 vom 22. April 2002 in ARV 2002, S. 148 f.; BSK-OR I - PORTMANN, 7. Aufl., 2020, N 11 zu Art. 336; vgl. STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, a.a.O., N 6 zu Art. 336 OR). Die Formulierung "weil" deutet daraufhin, dass zwischen der Rechtsausübung und der Kündigung ein Kausalzusammenhang bestehen muss (STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, a.a.O., N 6 zu Art. 336 OR). Art. 336 Abs. 1 lit. b OR ist in ähnlicher Weise eingeschränkt wie lit. a. Demnach wird der Rechtsmissbrauch verneint, wenn die Ausübung verfassungsmässiger Rechte eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Dabei ist der erste Rechtfertigungsgrund enger formuliert als in lit. a. Das bedeutet, dass ein Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis nicht ausreichend ist, sondern daraus erwachsende, gesetzliche oder vertragliche Pflichten verletzt werden müssen (STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, a.a.O., N 6 zu Art. 336 OR). 5.2.4. Eine weitere Form von Missbräuchlichkeit besteht in der sog. Rachekündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ihm zustehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Auch die Kündigung kraft Persönlichkeit des Arbeitnehmers gilt als missbräuchlich. Dabei genügt es bereits, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft und der Kündigung nur indirekter Natur ist. Praxisgemäss werden unter Art. 336 Abs. 1 lit. d OR teilweise auch Kündigungen subsumiert, die in Verletzung vertraglicher
- 29 - Pflichten des Arbeitgebers erfolgen, so insbesondere von Art. 328 OR z.B. bei ungenügender Abklärung von Vorwürfen (STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, a.a.O., N 6 f. zu Art. 336 OR). 5.3. Corona-Impfpflicht gemäss GAV 5.3.1. Im Einzelnen ist zu prüfen, ob die Einführung des Covid-19 Impfobligatoriums gemäss GAV 2018 E._____ durch die Beklagte rechtmässig erfolgte. 5.3.2. Gemäss dem GAV 2018 E._____ ist die Corona-Impfpflicht nicht explizit geregelt. Zum Zeitpunkt der Einführung des GAV 2018 E._____ war die Corona Pandemie kein Thema. Art. 23.4 GAV 2018 E._____ hält fest, dass die Beklagte zur Verhütung von Erkrankungen zu ihren Lasten die Vornahme von Schutzimpfungen und andere prophylaktische Massnahmen verlangen kann. Bisher wurde gemäss Art. 23.4 GAV 2018 E._____ die Gelbfieber-Impfung eingeführt. Der Kläger liess sich gegen Gelbfieber impfen. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Einführung der Covid-19-Impfung mit der Gelbfieber-Impfung gleichzustellen ist. In diesem Zusammenhang stellt sich somit die Frage, ob die Einführung des Covid-19 Impfobligatoriums ebenfalls unter diese Vorschrift fällt. 5.3.3. Im Vergleich der Covid-19-Impfung zur Gelbfieber-Impfung ist folgendes festzuhalten: Das BAG hält auf seiner Webseite fest, dass Gelbfieber eine potenziell tödliche, durch Viren ausgelöste Infektionskrankheit ist, die durch Mücken übertragen wird. Die Impfung gegen Gelbfieber ist bei der Einreise in manche Länder obligatorisch. Zu Covid-19 hält das BAG fest, dass es sich hierbei um eine Infektionskrankheit handelt, die durch das Coronavirus SARS-CoV-2 ausgelöst wird. Das Coronavirus kann auf verschiedenen Wegen zwischen Menschen übertragen werden, meistens durch Tröpfchen und Aerosole. Unbestritten ist, dass die Beklagte bei Crew Mitgliedern für das Langstreckennetz befugt ist, den Nachweis einer erfolgten Gelbfieberimpfung zu verlangen. Bei der Gelbfieber-Impfung handelt es sich ebenfalls um ein Impfobligatorium. Das Gelbfieber Impfobligatorium dient dem Schutz der Mitarbeitenden, da die Beklagte Destinationen anfliegt, in denen Gelbfieber vorkommt. Im Unterschied zur Gelbfieber-Impfung ist Covid-19 nicht nur in bestimmten Ländern, sondern weltweit verbreitet. Bei der Covid-19-
- 30 - Impfung kann zwischen den Crew Mitgliedern, welche lediglich auf Kurz- bzw. auf Langstreckenflügen eingesetzt werden, nicht unterschieden werden. 5.3.4. Die Gelbfieber-Impfung ist nicht explizit in den GAV 2018 E._____ Bestimmungen festgehalten. Vielmehr stützt sich die Gelbfieber-Impfung auf die offen gehaltene Bestimmung von Art. 23.4 GAV 2018 E._____ folgenden Inhalts: «Zur Verhütung von Erkrankungen kann B._____ verlangen, dass Schutzimpfungen und andere prophylaktische Massnahmen vorgenommen werden. Daraus entstehende Kosten gehen zu Lasten von B._____.» Da sich die Parteien auf keinen vom Wortlaut bzw. von dessen Auslegung abweichenden übereinstimmenden Vertragswillen beider Parteien berufen (Art. 1 Abs. 1 OR), ist der Inhalt dieser Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Der Wortlaut allein ist hierfür nicht ausschlaggebend. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind vielmehr die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Erklärung abgegeben wurde, und insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 138 III 659, E.4.2.1; BGE 132 III 24, E. 4). Die Beklagte bringt vor, dass die vertraglichen Bestimmungen gemäss Art. 23.4 GAV 2018 E._____ bewusst so formuliert seien, um der Beklagten die Möglichkeit geben zu können, auf neu auftretende Krankheiten bzw. Viren reagieren zu können und ihre Weisungen an den aktuellen medizinischen Stand anzupassen. Der Kläger führt aus, dass er nach Treu und Glauben nicht damit rechnen musste, dass die vorliegend umstrittene Bestimmung des privatrechtlichen GAV betreffend Impfobligatorium auch auf völlig neuartige und ungewöhnliche Substanzen wie die Covid-19 Impfungen ausgedehnt werden könnte, indem er dem GAV 2018 E._____ zustimmte. 5.3.5. Aus Sicht des betroffenen Arbeitnehmers muss die entsprechende Vorschrift nach dem Vertrauensprinzip so ausgelegt werden, dass die Beklagte ein Impfobligatorium anordnen kann, sofern die Impfstoffe ein Risikoprofil aufweisen, welche jenem der bekannten und bereits etablierten Impfungen, wie Gelbfieberimpfung, entsprechen. Nach Treu und Glauben musste der Kläger somit nicht damit rechnen, dass auch neuartige und ungewöhnliche Impfstoffe unter diese Bestimmung fallen. Bei den diversen Covid-19 Impfungen handelte es sich um neue,
- 31 unbekannte und nicht erprobte Substanzen, welche befristet zugelassen wurden. Die Gelbfieberimpfung demgegenüber wurde nach ordentlichen Procedere zugelassen, weltweit über Jahre hinweg ohne nennenswerte Nebenwirkungen. Die Covid-19 Impfstoffe hingegen weisen diverse Risikofaktoren auf. Im Weiteren ist bei der Gelbfieberimpfung der Schutz vor einer schweren Erkrankung nachgewiesen und die mit der Impfung im Zusammenhang stehenden Risiken erforscht. Im Gegensatz hierzu waren die Risiken sowie das Nutzen der Covid-19 Impfung noch unerforscht. Zudem handelt es sich bei der Gelbfieberimpfung um eine einmalige Impfung, welche nicht zwingend aufgefrischt werden muss. Die Covid-19 Impfung hingegen verliert rasch ihre Wirkung und muss mit einer zweiten bzw. mit einer Booster-Impfung aufgefrischt werden. Bei der Gelbfieberimpfung müssen sich nur Arbeitnehmende impfen lassen, welche auf den Langstreckenflügen eingesetzt wurden. Hingegen galt das Covid-19 Impfobligatorium für alle Mitarbeitenden. 5.3.5.1. Die Gelbfieberimpfung ist daher nicht mit der Covid-19 Impfung gleichzusetzen. Nach dem Vertrauensprinzips willigte der Kläger bei Vertragsschliessung nicht in eine ausnahmslose Zustimmung für neuartige und völlig unbekannte sowie bedingt zugelassene Impfungen ein, ohne genaue Kenntnis aller damit verbundenen Risiken zu haben. Die Covid-19 Impfung ist daher keine Schutzimpfung bzw. andere prophylaktische Massnahme, welche unter die Bestimmung von Art. 23.4 GAV 2018 E._____ fällt. 5.3.6. Die Einführung des Covid-19 Impfobligatoriums gestützt auf die fragliche GAV-Bestimmung wäre eine einseitige Vertragsänderung zum Nachteil des Klägers. In Art. 47.4 GAV 2018 E._____ ist festgehalten, dass Änderungen und Ergänzungen des vorliegenden GAV rechtswirksam sind, wenn sie schriftlich abgefasst, von den Vertragsparteien rechtsgültig unterzeichnet und von den zuständigen Organen der Parteien genehmigt worden sind. Betreffend einer allfälligen Vertragsänderung wurde seitens der Beklagten die Schriftlichkeitsvorschriften nicht eingehalten, sodass die Vertragsänderung nicht rechtmässig erfolgt wäre. Somit hat der Kläger auch keine arbeitsvertraglichen Pflichten gemäss den Vorschriften des GAV 2018 E._____ verletzt. 5.4. Weisungsrecht der Beklagten
- 32 - 5.4.1. Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Beklagte berechtigt war, dem Kläger aufgrund des ihr zustehenden Weisungsrechts zur Vornahme der geforderten Covid- 19 Impfungen zu verpflichten. 5.4.2. Das Weisungsrecht ist in Art. 321d OR festgehalten. Gemäss dieser Vorschrift kann der Arbeitgeber über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen (Art. 321d Abs. 1 OR). Das Weisungsrecht ist Ausfluss aus dem Subordinationsverhältnis, welches zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer besteht (MILANI in SHK - Stämpfli Handkommentar [Hrsg. Etter / Fascincani / Sutter], 2021, N 1 f. zu Art. 321d OR). Das Weisungsrecht dient als einseitiges, empfangsbedürftiges, ausfüllendes Gestaltungsrecht, das situationsbezogen und flexibel im Rahmen der festgelegten Grenzen ausgeübt werden kann. Die Arbeitgeberin kann ihr Weisungsrecht immer nur aus betrieblichen Gründen ausüben, sodass eine funktionelle Bindung vorausgesetzt wird. Im Verhältnis zu den dispositiven und zwingenden Gesetzesbestimmungen, zu GAV, NAV, einer Betriebsordnung und individuellen einzelarbeitsvertraglichen Regelungen hat das Weisungsrecht eine subsidiäre Bedeutung. 5.4.3. In Ausnahmefällen wandelt sich das Weisungsrecht der Arbeitgeberin in eine Weisungspflicht. Dies ist dann der Fall, wenn es um die Einhaltung zwingender Bestimmungen, insbesondere des ArG, geht oder es zur Einhaltung des Persönlichkeitsschutzes anderer Arbeitnehmer gemäss Art. 328 OR geboten erscheint (MILANI, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 321d OR). Weisungen können immer innerhalb der Schranken des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers (Art. 328 OR) erlassen werden und müssen immer einen Bezug zur Arbeit aufweisen (BGE 9C_301/2008 vom 2.7.2008, E.4.1). Demzufolge bildet die Persönlichkeit des Arbeitnehmers eine Grenze des Weisungsrechts der Arbeitgeberin (BGE 132 III 115, S. 121). Im Weiteren ist das Weisungsrecht bloss nach Treu und Glauben durch die Arbeitgeberin auszuüben. Dies ist explizit in Art. 321d Abs. 2 OR geregelt. Somit darf die Arbeitgeberin keine Weisungen erlassen, welche willkürlich oder gar schikanös sind (BGE 4C.189/2006 vom 4.8.2006, E.2).
- 33 - 5.4.4. Gemäss Art. 321d Abs. 2 OR hat der Arbeitnehmer die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen. Die Befolgungspflicht des Arbeitnehmers erstreckt sich nur auf Weisungen der Arbeitgeberin oder Dritte, denen das Weisungsrecht von dieser (vertraglich) delegiert wurde (MILANI, a.a.O., N 9 zu Art. 321d OR). Das Weisungsrecht als ausfüllendes Gestaltungsrecht dient dazu, in den Grenzen der vertraglichen Regelungen flexibel, situationsbezogen und im Rahmen der betrieblichen Bedürfnisse auf das Arbeitsverhältnis einzuwirken. Der Arbeitnehmer hat sodann die Pflicht, zulässigen Weisungen der Arbeitgeberin nachzukommen bzw. diese zu befolgen. Durch die zulässige Ausübung des Weisungsrechts entstehen dadurch konkretisierte Teilpflichten der Arbeits- und Treuepflicht (MILANI, a.a.O., N 41 f. zu Art. 321d OR). Unterlässt der Arbeitnehmer den zulässigen Weisungen der Arbeitgeberin nachzukommen, so handelt es sich hierbei um eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Die Arbeitgeberin kann derartige Vertragsverletzungen sanktionieren, indem sie u.a. Disziplinarmassnahmen verfügt, Schadenersatz nach Art. 321e OR fordert, den Arbeitnehmer verwarnt oder bei schwerer oder fortgesetzter Missachtung der Weisungen der Arbeitgeberin gemäss Art. 337 OR fristlos kündigt (MILANI, a.a.O., N 43 f. zu Art. 321d OR). 5.4.5. Macht die Arbeitgeberin in unzulässiger Weise von ihrem Weisungsrecht Gebrauch, ist der Arbeitnehmer nicht gehalten, dieser Weisung zu folgen (Verweigerungsrecht). In diesem Fall ist die Weisung unwirksam (vgl. BGE 132 III 115, S. 121, PORTMANN/WILDHABER/RUDOLPH, a.a.O., Rz. 581). Ist die Weisung der Arbeitgeberin auf die Durchführung einer rechtswidrigen Handlung bezogen, so darf bzw. muss der Arbeitnehmer diese nicht befolgen, sofern er die Rechtswidrigkeit erkennt. In diesem Fall hat er eine Verweigerungspflicht. Kündigt der Arbeitgeber aufgrund der Verweigerung durch den Arbeitnehmer, wäre diese zwar gültig, aber missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR (MILANI, a.a.O., N 46 f. zu Art. 321d OR). 5.4.6. Das sich aus Art. 321d OR ergebende privatrechtliche Weisungsrecht der Beklagten steht im Widerstreit zu ihrer Fürsorgepflicht. Die Arbeitgeberin hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen
- 34 sowie auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen (Art. 328 Abs. 1 OR). Sie hat die zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönliche Integrität der Arbeitnehmenden nach der Erfahrung notwendigen, nach dem Stand der Technik anwendbaren und den Verhältnissen angemessenen Massnahmen zu treffen, soweit ihr dies billigerweise zugemutet werden kann (Art. 328 Abs. 2 OR). Wichtigster Standpunkt der allgemeinen Fürsorgepflicht ist der Persönlichkeitsschutz. Die Arbeitgeberin hat alle Eingriffe in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt sind. Zu den Persönlichkeitsrechten zählen insbesondere Leben und Gesundheit sowie die körperliche und geistige Integrität (ETTER/SOKOLL IN SHK - Stämpfli Handkommentar, Hrsg. Etter / Fascincani / Sutter, 2021, N 6 zu Art. 328 OR , BSK-OR I - PORTMANN, a.a.O., N 4 zu Art. 328 OR ; vgl. GEISER / MÜLLER / PÄRLI, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2024, Rz 338).In der Lehre wird zum Teil vertreten, dass Art. 328 OR neben einer Überführung der Schutzpflichten des öffentlichen Rechts (insbesondere des Arbeitsgesetzes) ins Privatrecht (vgl. auch Art. 342 Abs. 2 OR) auch eine Funktion als Einfallstor für die indirekte Drittwirkung der Grundrechte im Sinne von Art. 35 Abs. 3 BV habe (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N 4 zu Art. 328 OR; kritisch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 2 zu Art. 328 OR ). Bisweilen wird angemerkt, dass die Reichweite einer solchen Dritteinwirkung insofern nicht zu überschätzen sei, als die Pflichten aus Art. 328 Abs. 1 OR ihre Grenzen an den Erfordernissen des Arbeitsverhältnisses fänden, da durch den Arbeitsvertrag innerhalb der Grenzen von Art. 27 ZGB auf die Ausübung von Persönlichkeitsbefugnissen verzichtet werden könne (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 328 OR). Allerdings darf ein allfälliger Eingriff in Persönlichkeitsgüter nicht weitergehen, als das für die Zwecke des Arbeitsvertrages unbedingt erforderlich ist BSK OR I-PORTMANN/RU- DOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 328 OR). 5.5. Impfpflicht im Arbeitsverhältnis 5.5.1. Im Zusammenhang mit der hier strittigen Fragen ist überdies auf verschiedene einschlägige Entscheide und Lehrmeinungen zu verweisen. Gegenstand
- 35 dieser Verfahren ist zwar regelmässig ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis, was jedoch nichts an deren Relevanz für die vorliegende Beurteilung ändert. 5.5.2. Gegenstand des Leitentscheids BGE 149 I 129 vom 22. Februar 2023 war die Impfpflicht für Berufsmilitär. Das Bundesgericht hielt fest, dass die besonderen gesetzlichen Anforderungen, die an das Berufsmilitär im Kommando Spezialkräfte gestellt werden, ein gewichtiges öffentliches Interesse bilden, um deren Impfung vorzuschreiben, und die Androhung der Entlassung im Unterlassungsfall als Eingriff in die persönliche Freiheit gerechtfertigt sei. Die Impfpflicht sei ein leichter Grundrechtseingriff und verhältnismässig (vgl. auch BGer Urteile 8C_362/2022, 8C_340/2022 und 8C_351/2022 vom 22. Februar 2023; SPRECHER / LIENHARD / TSCHANNEN / TSCHENTSCHER / ZELLER in: ZBJV 159/2023, S. 595, S. 606 ff.). 5.5.3. In einem weiteren Urteil des Bundesgerichts (BGE 149 I 191) erliess der Staatsrat des Kantons Freiburg eine Verordnung über die Covid-19-Zertifikatspflicht für den Studienbetrieb an Hochschulen. Trotz Möglichkeit des Fernunterrichts, erachtete das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage sowie das öffentliche Interessen als gewahrt. 5.5.4. Im Urteil des Bundesgerichts BGE 149 I 105 war Verfahrensgegenstand die Einführung einer Covid-Testpflicht für nicht geimpfte Gesundheits- und Sozialarbeiter. Obwohl nach Bundesgericht eine Ungleichbehandlung gegenüber geimpftem bzw. genesenem Personal vorlag, erachtete es die Anordnung als zulässig, da ein öffentliches Interesse bestand, namentlich der Schutz der besonders verletzlichen Personen in den betroffenen Einrichtungen (vgl. auch Recht relevant, RR-COMP 4/2023, S. 12). 5.5.5. Das Bundesgericht entschied in seinem Urteil vom 20. Mai 2022 (BGE 5A_154/2022) über die Uneinigkeit von zwei Beistandspersonen über die Covid-19 Impfung für eine Person mit Down-Syndroms. Es verweist vorab auf den von der Vorinstanz herangezogenen Leitentscheid BGE 146 III 313 zur Masernimpfung, dem eine vergleichbare Sachlage von Uneinigkeit zweier gesetzlicher
- 36 - Vertreter zugrunde lag. Demnach solle die Impfempfehlung des BAG als fachkompetente eidgenössische Behörde für den Entscheid der KESB als Richtschnur dienen und eine Abweichung davon soll nur dann möglich sein, wenn sich die Impfung nicht mit dem Wohl der betroffenen Person vertrage. Die Hausärzte des Kindes hätten gemäss ärztlichem Attest keine Kontraindikation für eine mRNA- Impfung feststellen können. Die Impfempfehlung der Behörden sei ohne Weiteres geeignet, die Gefährdung durch eine Ansteckung mit dem Coronavirus und die möglichen schweren Krankheitsfolgen abzuwenden bzw. zu reduzieren. Was die Erforderlichkeit betreffe, sei kein milderes Mittel ersichtlich gewesen, das Kind nachhaltig gegen eine schwere Covid-19 Erkrankung zu schützen. Der Schutz durch Impfung habe das Risiko unerwünschter Impferscheinungen in der Kategorie der Personen mit dem höchsten Risiko für einen schweren Verlauf bei Weitem überwogen. 5.5.6. In einem Entscheid des Obergerichts Zürichs vom 7. März 2023 (Geschäfts-Nr. PQ230003) stand die Beschwerdeführerin skeptisch gegenüber Impfungen und brachte zum Ausdruck, dass ihr Kind nicht geimpft werden soll. Der Beistand des Kindes beantragte die elterliche Sorge der Beschwerdeführerin einzuschränken und ihn zu beauftragen, beim Kind gemäss dem Impfplan des Bundeamtes für Gesundheit (BAG) die klassischen Basisimpfungen durchzuführen. Die KESB schränkte die elterliche Sorge ein und ordnete die Impfung an. Das Obergericht Zürich bestätigte diesen Entscheid unter Hinweis auf die Empfehlung des BAG als fachkompetente eidgenössische Behörde. Das Urteil des Obergerichts Zürichs wurde vom Bundesgericht bestätigt (BGE 5A_310/2023). 5.5.7. In einem Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 6. Januar 2022 (VV.2018.93-PSC/SG3ZE-FRP) löste der Arbeitgeber den Ausbildungsvertrag mit der Arbeitnehmerin auf, da dieser die in der Klinik zur Gewährleistung der Patientensicherheit vorausgesetzten, obligatorischen Basisimpfungen fehlten und sich die Arbeitnehmerin weigere, die Basisimpfungen durchführen zu lassen. Das Gericht sah keine vertragliche Grundlage für eine Impfpflicht und eine mittels Weisung verfügte Impfpflicht verletze den durch Art. 328 OR geschützten Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Ausübung des Weisungsrechts. Die Entlassung der
- 37 betroffenen Arbeitnehmerin sei daher missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. 5.5.8. STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH (STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, a.a.O., N 15b zu Art. 328 OR) und wie auch Rudolph (RUDOLPH, Pandemie und Impfobligatorium für das Gesundheitspersonal - Dargestellt am Beispiel der Pandemischen Gruppe H1N1 2009 ["Schweinegrippe"], in ARV 2010 S. 1 ff.) anerkennen demgegenüber das Weisungsrecht als genügende Rechtsgrundlage, um in einer akuten Pandemiesituation eine Impfverpflichtung für Ärzte und Pflegemitarbeitende mit direktem Kontakt zu gefährdeten Patientengruppen zu begründen. Dabei sei auch in einer Pandemiesituation stets eine sorgfältige Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung anhand einer Einzelfalloptik notwendig. Abzuwägen sei demnach das Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmenden über die eigene körperliche Integrität gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung eines geordneten und sicheren Betriebs, aber auch am Schutz von Mitarbeitenden und Patienten vor vermeidbaren Gesundheitsgefährdungen und an der Vermeidung potentieller Haftungsrisiken. Je mehr Fälle in einem Spital auftreten, je schwerwiegender die Symptome, je exponierter der Patientenkontakt, je zuverlässiger die Impfung und je geringer ihre Nebenwirkungen sind, umso eher wird das Arbeitgeberinteresse überwiegen und vice versa. Dabei nehmen die obengenannten Autoren konkret auf einen Entscheid des Kantonsgericht St. Gallen Bezug, welches im Zusammenhang mit einer Hepatitis-B-Impfung das Weisungsrecht gemäss Art. 321d OR als genügende Rechtsgrundlage erachtet habe (STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, a.a.O., N 15b zu Art. 328 OR, mit Hinweis auf Kantonsgericht St. Gallen, GVP 2006 Nr. 1, Entscheid vom 19. Oktober 2006; weiter BGE 99 la 747, zur Zulässigkeit einer generellen Impfpflicht gegen Diphterie bei Kindern). 5.5.9. LANGER LORENZ hält in einem Aufsatz in der Neuen Zürcher Zeitung (Ausgabe vom 19. April 2021, S. 19) fest, dass die Impfpflicht menschrechtskonform sei. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe ein Impfobligatorium grundsätzlich für zulässig gehalten. Das habe auch Folgen für die Debatte in der Schweiz. Verweigerten Eltern eine Impfung, so könnten sie gebüsst und das Kind
- 38 vom Kindergarten ausgeschlossen werden. Der EGMR habe denn auch auf den weiten Ermessensspielraum verwiesen, der den Mitgliedsstaaten in Gesundheitsfragen zustehe. Für die Beurteilung eines Impfobligatoriums sei der derzeitige Wissensstand entscheidend, wonach "Impfungen eines der erfolgreichsten und kosteneffektivsten Mittel zur Krankheitsbekämpfung seien". Dieser Konsensus sei massgeblich für die Beurteilung der Effektivität und der Risiken von Impfungen wobei der Gerichtshof diese Risiken durchaus anerkennt und deshalb auch die Wichtigkeit gesetzlicher Schadenersatzregelungen betont. 5.5.10. MÜLLER BETTINA (MÜLLER BETTINA, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf das Epidemiegesetz, 2021, S. 39 – 68) hält fest, dass ein Impfobligatorium von einem Impfzwang abzugrenzen sei. Das Seco erachte einen Impfzwang auf Anordnung des Arbeitgebers selbst im Falle einer Pandemie als nicht durchsetzbar. Auch das EpG sehe keinen eigentlichen Impfzwang vor (Art. 32 EpG e contrario). Im Weiteren verweist sie auf zahlreichen Autoren, die sich zu diesem Thema äussern. Nach ihrer Auffassung ist eine durch den Arbeitgeber angeordnete Impfpflicht nicht pauschal für alle Berufsgruppen zu bejahen. Vielmehr sollte im Einzelfall danach unterschieden werden, welche konkrete Tätigkeit der Arbeitnehmer ausübe, d.h. ob es im Rahmen dieser Tätigkeit zu Kunden- oder Patientenkontakt, allenfalls mit besonders vulnerablen Personen komme, und ob gegebenenfalls mildere Massnahmen, wie eine Maskenpflicht für alle im Betrieb anwesenden Personen geeignet und gleich wirksam sei. Bei einer Anordnung solcher Pflicht, sei dies im Sinne der Transparenz mittels vertraglicher Regelung zu erfolgen, damit der Arbeitnehmer darüber Bescheid wisse. Eine Impfpflicht allein gestützt auf das Weisungsrecht sei abzulehnen. 5.5.11. RUDOLPH setzt sich in einem Aufsatz (in ARV 2010, S. 1 ff.; Pandemie und Impfobligatorium für das Gesundheitspersonal - Dargestellt am Beispiel der Pandemischen Grippe H1N1 2009 ("Schweinegrippe"), S. 1-11) mit der Frage auseinander, ob eine vertragliche Impfverpflichtung mit dem Verbot übermässiger Selbstbindung von Art. 27 Abs. 2 ZGB vereinbar sei, sei doch die körperliche Integrität des Betroffenen tangiert. Nach Ansicht des Autors stehe Art. 27 Abs. 2
- 39 - ZGB einer solchen arbeitsvertraglich vereinbarten Impfpflicht für das Gesundheitspersonal in Pandemiesituationen nicht entgegen. Es sei festzuhalten, dass jeder arbeitsvertraglichen Beziehung bis zu einem gewissen Grad eine Beschränkung der Persönlichkeit immanent sei. Dabei sei immer eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Schliesslich müsse man sich bei Annahme einer absoluten Unvereinbarkeit einer vertraglichen Impfpflicht mit Art. 27 Abs. 2 ZGB auch fragen, ob diesfalls konsequenterweise nicht ganz generell der Abschluss von Arbeitsverträgen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial für Arbeitnehmer für unzulässig erklärt werden müsste. Im Weiteren führt er aus, dass die Möglichkeit, durch vertragliche Vereinbarung gültig einer Impfverpflichtung zustimmen zu können, sei in einem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen im Ergebnis bejaht worden. Die Vereinbarkeit einer vertraglichen Impfverpflichtung mit Art. 27 Abs. 2 ZGB sei nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich zu bejahen. In formeller Hinsicht sei allerdings zu fordern, dass solche vertragliche Abreden in den Arbeitsvertrag selber und nicht bloss in integrierende Vertragsbestandteile wie beispielsweise ein Personalreglement aufgenommen werden. Betreffend die Frage, ob die Impfpflicht auf das Weisungsrecht des Arbeitgebers gestützt werden könne, hält er fest, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers für die privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse in Art. 321d OR ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sei. Unter anderem sei unbestritten, dass auch der Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmern, Mitarbeitenden und Kunden vom Weisungsbereich erfasst sei. Der Arbeitnehmer sei verpflichtet, diesen Weisungen nachzukommen (Art. 321d Abs. 3 OR, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, Art. 11 Abs. 1 der Verordnung zum UVG). Im Weiteren sei festzuhalten, dass das gesetzliche Weisungsrecht des Arbeitgebers als rechtsdogmatische Grundlage für ein Impfobligatorium dienen könne. Zudem sei es wichtig, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers kein unbeschränktes sei. Es finde seine Grenzen insbesondere im Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 328 OR). Dabei sei immer eine Interessenserwägung im Einzelfall vorzunehmen. Hierbei sei folgendes zu beachten: Je intensiver das betriebliche Interesse, desto weiter dürfe in die Persönlichkeitsrechte eingegriffen werden. Im Rahmen einer solchen Interessensabwägung
- 40 komme auf Arbeitnehmerseite dem Selbstbestimmungsrecht über die eigene körperliche Integrität überragende Bedeutung zu. Dieses wiege zweifellos schwer, denn eine Spritzimpfung auf sich nehmen zu müssen, sei keine Bagatelle mehr, zumal auch Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden können. Aber auch aufseiten des Arbeitgebers fallen gewichtige Interessen an. In erster Linie sei legitimes Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten und sicheren Betriebs zu nennen. Dazu gehöre auch der Schutz der Mitarbeitenden und Patienten vor vermeidbaren Gesundheitsgefährdungen. Zudem riskiere der Arbeitgeber haftungs- und strafrechtliche Sanktionen, wenn sie es zulassen, dass in einer akuten Pandemiesituation infolge ungenügender Schutzvorkehrungen Patienten durch Ärzte, Praxisassistentinnen oder Pflegepersonal angesteckt werden und so zu Schaden kommen. Dieses latente Haftungsrisiko für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer müsse ebenfalls in die Interessensabwägung einfliessen. Dabei liege es auf der Hand, dass die Gewichtung der einzelnen Faktoren massgeblich vom konkreten Bedrohungspotenzial einer Pandemie beeinflusst werde. Je mehr Fälle beispielsweise in einem Spital oder einer Praxis auftreten, je schwerwiegender die Symptome seien, je höher die Ansteckungsgefahr sei, je anfälliger die Patienten seien, je zuverlässiger die Impfung und je geringer die Impfnebenwirkungen seien, umso eher werde das Arbeitgeberinteresse an einer Impfpflicht überwiegen. Weiter sei das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten. Soweit Weisungen in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers eingreifen, haben sie sich auf das betrieblich Notwendige zu beschränken. Daraus folge, dass mildere Massnahmen, z.B. das Tragen von Masken, den Vorrang haben müssen, solange diese einen zuverlässigen Schutz gewährleisten können. Insgesamt sei eine pauschale Bejahung eines generellen Impfobligatoriums z.B. für das gesamte Personal eines Spitals aus grundsätzlichen Überlegungen abzulehnen. 5.5.12. Laut ALFRED BLESI und OLIVIA BIEHAL (in ARV 2021, S. 327 ff., Der betriebliche Gesundheitsschutz in Pandemiezeiten, S. 327-340) habe die Arbeitgeberin im Sinne von Art. 328 Abs. 2 OR zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen
- 41 des Betriebs angemessen seien, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung ihr billigerweise zugemutet werden könne. Nach Art. 6 Abs. 1 ArG und Art. 82 Abs. 1 UVG sei die Arbeitgeberin verpflichtet, zum Schutze der Gesundheit der Arbeitnehmer sowie zur Verhütung von Berufsunfällen und -krankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen seien. Sie hat im Weiteren die erforderlichen Massnahmen zum Schutze der persönlichen Integrität der Arbeitnehmer vorzusehen. Gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR haben die Arbeitnehmer indessen einen zivilrechtlichen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin ihre Pflichten aus Art. 6 ArG erfüllt. Die nach Art. 6 ArG der Arbeitgeberin auferlegten Gesundheitsschutzpflichten seien in den Art. 2, 3 und 11 ff. ArGV 3 sowie in den Art. 3 bis 5 VUV konkretisiert worden. Hingegen seien die Arbeitnehmer ihrerseits verpflichtet, die Arbeitgeberin in der Durchführung der Vorschriften über den Gesundheitsschutz zu unterstützen (Art. 6 Abs. 3 ArG, Art. 82 Abs. 2 und 3 UVG) und die Weisungen der Arbeitgeberin in Bezug auf den Gesundheitsschutz zu befolgen (Art. 19 ArGV 3, Art. 11 VUV). Betreffend Güterabwägung zwischen Gesundheits- und Persönlichkeitsschutz wird insbesondere erwähnt, dass im Kontext der Covid-19-Pandemie besonders wichtig sei, dass die Arbeitgeberin als Folge davon die Arbeitnehmer vor einer Ansteckung durch andere, infizierte oder erkrankte Arbeitnehmer oder Drittpersonen schützen müsse. Drittpersonen können beispielsweise Kunden, Passagiere, etc. sein, mit denen der Arbeitnehmer bei der Ausübung seiner Arbeitstätigkeit Kontakt hat. Anderseits ist die Arbeitgeberin aus der Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR auch verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen (Art.328 Abs. 1 OR). Schutzmassnahmen, wie das Tragen einer Gesichtsmaske, das (regelmässige) Testen oder eine Impfung, stellen einen mehr oder weniger starken Eingriff in die freie Persönlichkeitsentfaltung bzw. in die körperliche Integrität des Arbeitnehmers dar. Die Arbeitgeberin hat beim Entscheid, welche Schutzmassnahmen sie ergreifen will, somit eine Interessensabwägung zu treffen. Dabei müssen Massnahmen dem Arbeitnehmer "mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise
- 42 zugemutet werden" können. Daraus werde abgeleitet, dass der Arbeitnehmer Eingriffe in seine Persönlichkeit bei besonderen, überwiegenden Gegeninteressen der Arbeitgeberin hinnehmen müsse. Eine Persönlichkeitsverletzung liege somit nur dann vor, wenn der Eingriff in die Persönlichkeit weiter gehe, als es durch die Zwecke des Arbeitsvertrags unbedingt geboten sei. Im Weiteren wird ausgeführt, dass das Weisungsrecht der Arbeitgeberin insbesondere durch die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer eingeschränkt sei, sodass bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Weisung stets eine Interessensabwägung im Einzelfall vorzunehmen sei. Gegenstück des Weisungsrechts sei die Befolgungspflicht durch den Arbeitnehmer. Im Weiteren bilden die Fürsorgepflicht, die funktionale Bindung und höherrangige Gestaltungsfaktoren die wichtigen Schranken des Weisungsrechts. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, der in Art. 321d Abs. 2 OR als Schranke des Weisungsrechts festgehalten sei, werde abgeleitet, dass die Arbeitgeberin bei der Ausübung ihres Weisungsrechts das Gebot der schonenden Rechtsausübung sowie das Kriterium der Zumutbarkeit beachte. Im Weiteren wird festgehalten, dass die Anordnung einer Impfung als betriebliche Gesundheitsschutzmassnahme einen gravierenden Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der betroffenen Arbeitnehmer darstelle. Daher erfordere sie bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen ein besonders gewichtiges Interesse der Arbeitgeberin. Das Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten und sicheren Betriebs sei zur Legitimation einer betrieblichen Impfanordnung für sich allein genommen ungenügend. Dabei verweist sie auf die Ausführungen des Bundesgerichts, welches zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit eine Prüfung verlange, "wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten seien, ob die angeordnete Massnahmen geeignet seien, um die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahme sei; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen". Bei der Auswahl von Gesundheitsmassnahmen während einer Pandemie müsse die Arbeitgeberin auch den Grundsatz der Erforderlichkeit beachten. Angesichts der Schwere des Eingriffs in die körperliche Integrität des Arbeitnehmers dürfe die Arbeitgeberin die Anordnung einer Impfung nur dort in
- 43 - Betracht ziehen, wo alternative, mildere Massnahmen, insbesondere eine Maskenpflicht oder ein Zertifikatsregime, nicht möglich seien oder keinen angemessenen Schutz bieten können. Im Weiteren sei zu beachten, dass für Anstellungsverhältnisse, von denen kein besonderes Bedrohungspotenzial für Dritte (seien diese z.B. Mitarbeitende, Patienten oder Kunden) ausgehe, die Zulässigkeit der Anordnung einer Impfung indessen in Frage gestellt werde. Zuletzt wird ausgeführt, dass auch Arbeitnehmer im privatrechtlich geregelten Arbeitsverhältnis unter vergleichbaren Umständen eine Impfpflicht vereinbaren können. Vorausgesetzt werden dabei eine allgemeine Gefährdungssituation und hochrangige Drittinteressen. Im Weiteren werden die Sanktionen bei Nichtbeachtung der Gesundheitsschutzmassnahmen erläutert, wobei unter anderem erwähnt wird, dass die Verletzung der Befolgungspflicht eine Vertragsverletzung darstelle, die die Arbeitgeberin mit verschiedenen Massnahmen sanktionieren könne. Unter anderen kommt auch die Kündigung als Disziplinarmassnahme in Betracht. 5.5.13. HEILIG hält in ihrem Aufsatz (in ius full 2021, Zulässigkeit von Covid-19- Schutzmassnahmen am Arbeitsplatz, S. 116 - 119) fest, dass Hauptverantwortlicher für die Arbeitssicherheit und den Gesund