Zürich Obergericht Strafkammern 16.04.2020 SB190508

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB190508-O/U/jv

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und lic. iur. B. Gut sowie der Gerichtsschreiber MLaw M. Burkhardt

Urteil vom 16. April 2020

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. T. Moder, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend Pornografie Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung - Einzelgericht, vom 1. Juli 2019 (GG190086)

- 2 - Anklage: (Urk. 28) Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. April 2019 (Urk. 28) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 18 f.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 2. Satz StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.–, wovon bis und mit heute 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 5. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Verbotes einer beruflichen oder ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, wird abgesehen. 6. Das von der Stadtpolizei anlässlich der Hausdurchsuchung vom 28. März 2019 sichergestellte Mobiltelefon der Marke Samsung wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'380.00 Kosten Vorverfahren; Fr. 2'780.00 amtliche Verteidigung.

- 3 - 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mitteilung) 11. (Rechtsmittel)"

Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 51 S. 2): 1. […] Es seien Disp. Ziff. 1, 2 und 3 aufzuheben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. […] Auf die Ausfällung einer Landesverweisung sei zu verzichten. 3. […] Es sei das sichergestellte Mobiltelefon dem Beschuldigten herauszugeben. 4. […] Die Kosten, einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung, seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es sei Vormerk zu nehmen, dass der Beschuldigte auf Schadenersatz verzichtet. Für die erlittene Haft sei dem Beschuldigten eine angemessene Genugtuung auszurichten. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

- 4 b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 56): Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen: I. Prozessuales und Umfang der Berufung 1. Verfahrensgang 1.1. Anklagehintergrund bildet der Vorwurf, wonach der Beschuldigte über die Social Media Plattform Facebook eine Videodatei mit kinderpornografischem Inhalt an die B._____ Mobiltelefonnummer von C._____ gesendet habe. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 50 S. 3 f.). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Juli 2019 wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess er mit Eingabe vom 12. Juli 2019 innert Frist Berufung anmelden (Urk. 45). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten in der Folge am 9. Oktober 2019 zugestellt (Urk. 49/2), woraufhin sein Verteidiger mit Eingabe vom 28. Oktober 2019 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht einreichte. In der gleichen Eingabe liess der Beschuldigte die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens beantragen (Urk. 51 S. 2). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2019 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um zum Antrag des Beschuldigten auf schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens Stellung zu nehmen, wobei bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden würde (Urk. 54). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 12. November 2019 auf Anschlussberufung und ersuchte um Dispensation von der Berufungsverhandlung. Zum Antrag des Beschuldigten auf

- 5 schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens liess sie sich nicht vernehmen (Urk. 56). Mit Präsidialverfügung vom 20. November 2019 wurde die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahren angeordnet sowie dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge einzureichen sowie letztmals eigene Beweisanträge zu stellen (Urk. 60). Am 11. Dezember 2019 liess der Beschuldigte die Berufungsbegründung samt Beilagen einreichen (Urk. 65; Urk. 67/1-3). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 71). Ebenfalls verzichtete die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung zur Berufungsbegründung (Urk. 75). 1.4. Der Schriftenwechsel ist durchgeführt. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1. Gemäss seiner Berufungserklärung vom 28. Oktober 2019 ficht der Beschuldigte das vorinstanzliche Urteil im Hinblick auf den Schuld- und den Strafpunkt (Ziff. 1 und 2), den Vollzug (Ziff. 3), die Landesverweisung (Ziff. 4), die Einziehung (Ziff. 6) sowie die Kostenauflage (Ziff. 8 und 9) an (Urk. 51 S. 2). 2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositivziffern 5 (Absehen von der Anordnung eines lebenslänglichen Berufsverbots) und 7 (Kostenfestsetzung) nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2.3. Im übrigen Umfang – für den nicht in Rechtskraft erwachsenen und angefochtenen Teil des Urteils – steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition. II. Sachverhalt 1.1. Die Vorinstanz hat den Anklagevorwurf zutreffend zusammengefasst und die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung korrekt wiedergegeben (Urk. 50 S. 4 f.). Darauf kann an dieser Stelle verwiesen werden. Des Weiteren hat das Bezirksgericht die relevanten Beweismittel aufgelistet und die Aussagen des Beschuldigten anlässlich der polizeilichen Befragung vom 28. März 2019 (Urk. 3)

- 6 und der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 29. März 2019 (Urk. 7) sorgfältig und korrekt zusammengefasst (Urk. 50 S. 6 ff.). Darauf ist ebenfalls zu verweisen. 1.2. Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat der Beschuldigte zusammen mit seiner Berufungsbegründung zusätzliche Beweismittel eingereicht. Es handelt sich dabei um die Ausdrucke von zwei auf Onlineportalen erschienenen Artikeln, die über neue Funktionen sowie Probleme mit dem Facebook-Messenger berichten (Urk. 67/1 und 67/2). Auf den Inhalt und Beweiswert besagter Artikel wird an gegebener Stelle im Rahmen der Sachverhaltserstellung einzugehen sein (vgl. nachfolgend Erw. 2.6.). 2. Beweiswürdigung 2.1. Der Beschuldigte anerkannte zwar anlässlich beider Einvernahmen den Anklagesachverhalt (vgl. Urk. 3 S. 6; Urk. 7 S. 2 f.), relativierte sein Geständnis jedoch auch verschiedentlich. So brachte er beispielsweise vor, dass die Datei womöglich irrtümlich zusammen mit anderen Videos verschickt worden resp. in einem Ordner gespeichert worden sei, dessen Inhalt automatisch weiterversendet werde (Urk. 7 S. 5). Weiter erklärte der Beschuldigte auch, dass seine beiden eineinhalbjährigen Nichten das Video weitergeleitet haben könnten. Diese würden sein ungesichertes Mobiltelefon verwenden, um darauf Videos auf YouTube zu schauen (Urk. 3 S. 2, 4 f.). In diesem Sinne kann vorliegend nicht von einem vollumfänglichen Geständnis des Beschuldigten ausgegangen werden und es ist zu prüfen, ob sich der Anklagesachverhalt auch vor dem Hintergrund der vom Beschuldigten vorgebrachten Relativierungen erstellen lässt. 2.2. Die Vorinstanz hat sich mit den Vorbringen des Beschuldigten auseinandergesetzt und ist dabei zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt. Die nachfolgenden Ausführungen verstehen sich als Zusammenfassung und teilweise Ergänzung der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen. 2.3. Wie erwähnt machte der Beschuldigte sinngemäss geltend, dass das Video unabsichtlich resp. gar nicht durch ihn versandt worden sein könnte. Sein Vertei-

- 7 diger führte dazu in der Berufungsbegründung aus, dass ein unabsichtliches Versenden einer Datei sehr wohl denkbar sei. Dies sei schlicht Alltag. Bei der Vielzahl von im Rahmen einer intensiven Kommunikation mit mehreren Kommunikationspartnern erhaltenen Dateien verlören die meisten User den Überblick über ihre Kommunikation. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedürfe es in der Tat bloss eines Knopfdruckes für den Versand, vor allem wenn der User bereits aufgerufen sei und das Handy anschliessend weggelegt werde. Dies könne auch von 18 Monate alten Kindern, die auf dem nicht mit einem Sperrcode gesicherten Handy Videos anschauen bzw. spielen würden, geradezu spielend leicht bewerkstelligt werden. Es bestünden mithin erhebliche Zweifel daran, dass der Beschuldigte die Videodatei mit Wissen und Willen weiterverschickt haben solle (Urk. 65 S. 2 f.). 2.4. Die vom Beschuldigten und seinem Verteidiger vorgebrachten Erklärungen für den Versand des inkriminierten Videos vermögen nicht zu überzeugen. Zweifelhaft wirkt zunächst das wechselhafte Aussageverhalten des Beschuldigten, der immer wieder neue Erklärungen für die Verbreitung der fraglichen Datei vorbrachte. So erklärte er erstmals auf die Frage, ob er das Video verschickt habe, dies könne "vielleicht" der Fall sein. Er habe es aber nicht auf Facebook verschickt. Auf WhatsApp könne dies der Fall sein (Urk. 3. S. 3, 4). Damit zeigte sich der Beschuldigte grundsätzlich geständig. Anschliessend erklärte er jedoch, es könnten auch seine beiden Nichten, welche auf seinem Natel Filme schauen würden, die Datei weiterversandt haben (Urk. 3. S. 4 f.). Noch in der gleichen Einvernahme machte er geltend, dass es sein könne, dass der Empfänger mit ihm solche Videos geteilt und er ihm deshalb ein solches Video geschickt habe (Urk. 3 S. 6). Anlässlich der tags darauf erfolgten Hafteinvernahme erklärte der Beschuldigte sodann, dass er einen Fehler gemacht und nicht so viel darüber gewusst habe. Es sei das erste Mal, dass er so etwas gemacht habe (Urk. 7 S. 3). Im Laufe der Einvernahme relativierte er aber sein Eingeständnis wieder und machte neu geltend, es könne sein, dass andere Videos dabei gewesen seien. In der Bildergalerie würden die Videos nicht gezeigt, sondern automatisch gewählt und mit anderen Bildern weiterversandt (Urk. 7 S. 4). Weiter erklärte er daraufhin, er habe nicht gewusst, dass es gesetzlich nicht erlaubt sei. Er habe den Fehler nicht extra

- 8 gemacht. Er habe das Video erhalten und als er es gesendet habe, sei es zufällig bei anderen Videos dabei gewesen (Urk. 7 S. 5). Diese ausgesprochene Ambivalenz in den Schilderungen des Beschuldigten weckt Zweifel am Wahrheitsgehalt seiner Aussagen. Zudem erscheint es seltsam, dass der Beschuldigte nicht schon anlässlich der Ersteinvernahme erklärte, dass sein Mobiltelefon offenbar selbständig Bilder und Filme weiterversendet, wäre dies nach seiner heutigen Darstellung doch der naheliegendste Grund für den ungewollten Versand einer Datei. Es wirkt so, als wäre ihm diese Möglichkeit erst im Nachhinein eingefallen. Bezeichnenderweise brachte der Beschuldigte in der polizeilichen Einvernahme zudem auch vor, dass er vom Empfänger womöglich entsprechendes Bildmaterial erhalten und ihm daraufhin auch welches geschickt habe. Dabei handelt es sich um eine Verbreitungsvariante, die ein bewusstes Handeln des Beschuldigten impliziert. Entsprechend ist nicht glaubhaft, dass er einen derart spezifischen Lebenssachverhalt (der seine bewusste Mitwirkung erfordert) für lediglich "vielleicht" möglich hält, sich aber gleichzeitig nicht sicher sein will, ob die Aufnahme nicht doch ganz ohne sein Zutun zum Empfänger gelangte. Die Aussagen des Beschuldigten, mit denen er seine bewusste Mitwirkung am Versand des Videos in Abrede stellt (oder diese zumindest relativiert), sind im Lichte obiger Ausführungen unglaubhaft. 2.5. Die vom Beschuldigten genannten Wege, wie der Filmausschnitt zum Empfänger gelangt sein könnte, vermögen jedoch auch einzeln betrachtet nicht zu überzeugen. 2.6. Dass der Beschuldigte die fragliche Datei unabsichtlich weiterversandt hat, ist unglaubhaft. Selbst wenn die Aufnahme ohne sein Wissen auf dem Natel gespeichert worden wäre (vgl. Urk. 7 S. 4), hätte er sie zwecks Versand (auch mehrerer Dateien) einzeln anwählen müssen. Dabei hätte ihm das Video auffallen müssen. Des weiteren kannte der Beschuldigte den Empfänger der Datei eigenen Aussagen zufolge nicht (Urk. 3 S. 3). Dieser konnte somit auch nicht Teil einer "intensiven Kommunikation mit mehreren Gesprächspartnern", wie von der Verteidigung insinuiert (Urk. 40 S. 3), sein. Ein zufälliger Versand durch den Beschuldigten erscheint aus diesem Grund realitätsfremd.

- 9 - An dieser Einschätzung vermögen auch die neu eingereichten Beilagen der Verteidigung nichts zu ändern. So berichtet zwar ein auf www.D._____.de veröffentlichter Artikel vom tt. November 2018 (Urk. 67/2) davon, dass der Facebook- Messenger ältere Nachrichten ohne Kenntnis der entsprechenden Nutzer versandt habe, dabei handelt es sich gemäss besagtem Artikel um schon einmal versandte Nachrichten (so schon der Titel des Artikels: "Facebook-Messenger verstört mit alten Nachrichten" und "[der Facebook-Messenger] fing nämlich vor ein paar Tagen plötzlich an, willkürlich alte Nachrichten erneut an Nutzer zu verschicken"). Falls die Verteidigung geltend machen will, dass es sich beim vorliegenden Fall um die Folge einer solchen unfreiwilligen wiederholten Zustellung handelt, müsste der Beschuldigte besagtes Video schon einmal an den Empfänger weitergeleitet haben, was seinen Aussagen zufolge nicht der Fall war. Das Argument der Verteidigung, wonach der Facebook-Messenger eine Funktion erhalten solle, welche innerhalb eines gewissen Zeitfensters den Rückzug "aus Versehen" versendeter Nachrichten ermögliche (Urk. 67/1), ist ebenfalls unbehelflich. So mag es durchaus vorkommen, dass Dateien (z.B. im Rahmen eines Mailanhangs) zu früh oder an den falschen Adressaten gesendet werden. Entsprechend zählt der von der Verteidigung eingereichte Artikel als Grund für einen Rückruf denn auch den zu frühen Versand, den Versand an einen falschen Empfänger oder nachträgliches Bereuen auf. Dass eine nicht zum Versand bestimmte Datei irrtümlich an eine Person, mit welcher offenbar gar keine Kommunikation besteht, versendet wird, ist jedoch sehr aussergewöhnlich. Aus dem eingereichten Artikel kann daher nichts zu Gunsten des Beschuldigten abgeleitet werden. 2.7. Dass die Aufnahme sodann völlig ohne Zutun des Beschuldigten gespeichert und versendet worden sei, erscheint ausgeschlossen. Wäre dies so, dann hätte die gespeicherte Datei auf dem Handy des Beschuldigten gefunden werden müssen, stellt sich der Beschuldigte doch nicht auf den Standpunkt, dass er das Video gelöscht habe. Das Handy wurde sichergestellt (Urk. 19/39), aber von "Funden" ist keine Rede. Zudem ist bekannt, dass empfangene Dateien – je nach Sicherheitseinstellungen des Mobiltelefons – zwar automatisch gespeichert wer-

- 10 den, dass diese jedoch auch ohne jegliches Zutun des betreffenden Nutzers weiterversandt würden, trifft, wie schon von der Vorinstanz richtig hervorgehoben (Urk. 50 S. 9), nicht zu. 2.8. Was den Versand durch die 17 Monate alten Nichten des Beschuldigten angeht, hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt (Urk. 50 S. 9), dass dies angesichts ihres jungen Alters unglaubhaft ist. So müssen, damit eine Datei verschickt werden kann, mehrere Schritte in der richtigen Reihenfolge unternommen werden, und es erscheint sehr unwahrscheinlich, dass die eineinhalb Jahre alten Nichten des Beschuldigten hierzu in der Lage hätten sein sollen. Das Argument der Verteidigung, wonach dies denkbar sei, wenn der User schon angewählt worden sei, verfängt insofern nicht, als der Beschuldigte angab, den Empfänger gar nicht zu kennen und mit ihm demnach auch nicht in Kontakt stand. Dessen Profil konnte somit auch nicht angewählt gewesen sein. 2.9. Die Ausführungen des Beschuldigten, mit denen er alternative Wege für den Versand der Datei zu präsentieren sucht, verfangen damit nicht. Diese sind vielmehr als Schutzbehauptungen zu werten. Hierfür spricht denn auch, dass der Beschuldigte den Anklagesachverhalt mitunter anerkannte und anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme gar noch präzisierte, er habe einen Fehler gemacht, da er die hiesigen Gesetze nicht genügend gekannt habe. Aus diesem Grund und im Lichte obiger Ausführungen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Aufnahme wissentlich und willentlich an den Empfänger C._____ weiterleitete. Der Sachverhalt ist im Sinne der Anklageschrift erstellt. III. Rechtliche Würdigung 1. Für die rechtliche Würdigung kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 10). Sie wird vom Beschuldigten im Übrigen auch nicht bestritten. 2. Damit hat sich der Beschuldigte der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig gemacht.

- 11 - IV. Strafe 1. Die Vorinstanz hat die Regeln der Strafzumessung zutreffend wiedergegeben (Urk. 50 S. 10 ff.). Auf diese Ausführungen kann an dieser Stelle verwiesen werden. 2. In objektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Beschuldigte eine Videodatei mit kinderpornografischem Inhalt über den Facebook Messenger weitergeschickt hat. Die Aufnahme zeigt zwei offensichtlich Minderjährige beim Oralverkehr und somit bei einer eindeutigen und klar erkennbaren sexuellen Handlung. Wie vom Bezirksgericht richtig bemerkt, ist – wenn auch nur in ganz leichtem Masse – zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass der Oralverkehr zwischen zwei Minderjährigen stattfindet und keine erwachsene Person unmittelbar in die Handlung involviert ist. Weiter leitete der Beschuldigte nur eine Datei an nur einen Empfänger weiter. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte zumindest eventualvorsätzlich, indem er mindestens in Kauf nahm, dass es sich bei den entsprechenden Aufnahmen um verbotenes Material handeln könnte (vgl. Urk. 3 S. 4, wo er bestätigte, dass Kinderpornografie in Europa seines Wissens verboten sei). Alles in allem ist mit der Vorinstanz von leichtem Verschulden auszugehen. Eine Einsatzstrafe in Höhe von 150 Tagen resp. Tagessätzen erscheint angemessen und nicht zu hoch. 3. Was die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben und das Nachtatverhalten des Beschuldigten angeht, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 12 f.) Insbesondere ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten sein Teilgeständnis nicht zu Gute gehalten werden kann. Zum einen relativierte er es verschiedentlich (entsprechend liess er den vorinstanzlichen Schuldspruch anfechten und einen Freispruch beantragen). Zum andern kürzte dieses die Untersuchung nicht ab, war der Beschuldigte doch von Beginn weg aufgrund der objektiven Beweismittel grundsätzlich überführt. Damit bleibt es bei einer Strafe in Höhe von 150 Tagen bzw. Tagessätzen. 4. Betreffend die Strafart und den Vollzug kann wiederum auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 13 f.). Der Beschuldig-

- 12 te ist Ersttäter und es erscheint angemessen, ihn mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu bestrafen. Eine Festlegung der Tagessatzhöhe auf Fr. 20.– erscheint – auch angesichts des gemäss den neuesten Unterlagen zwischen 700.– und 800.– Euro betragenden Monatseinkommens des in Italien lebenden Beschuldigten – immer noch angemessen. Einer Erhöhung des Tagessatzes steht das Verschlechterungsverbot entgegen. Die erstandenen zwei Hafttage sind an die Strafe anzurechnen, wobei ein Tag Haft einem Tagessatz Geldstrafe entspricht (Art. 51 StGB). 5. Der Beschuldigte ist damit mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.– zu bestrafen, wobei zwei Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 6. Im Übrigen sind keine Gründe ersichtlich, welche die gemäss Gesetzgeber bei dieser Konstellation zwingend zu vermutende günstige Rückfallprognose des Beschuldigten in Frage stellen würden. Ohnehin erwiese sich das Aussprechen einer unbedingten Strafe aufgrund des Verschlechterungsverbots als ausgeschlossen. Dem Beschuldigten ist somit der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die Probezeit ist auf zwei Jahre festzusetzen. V. Landesverweisung 1. Gemäss Art. 66a lit. h StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für fünf bis fünfzehn Jahre aus der Schweiz. Ein Verzicht auf eine Landesverweisung ist nur ausnahmsweise möglich, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB). Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. 2. Der Beschuldigte liess vor Vorinstanz geltend machen, dass er über regelmässige Beziehungen zur Schweiz verfüge und aus familiären Gründen immer wieder bei seiner Schwester in Zürich zu Besuch sei (Urk. 40 S. 4 f.). Eine Lan-

- 13 desverweisung stelle eine unverhältnismässige Beschränkung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens i.S.v. Art. 8 Abs. 1 EMRK dar, da es dem Beschuldigten verunmöglicht werde, seine Schwester und deren Kinder in der Schweiz zu besuchen (Urk. 40 S. 5). In seiner Berufungsbegründung liess der Beschuldigte zudem ausführen, dass eine Landesverweisung – Katalogtat hin oder her – vorliegend völlig unverhältnismässig sei. Die Landesverweisung biete angesichts der Möglichkeit der weltweiten Vernetzung über Facebook und WhatsApp kein wirksames Hindernis einer erneuten Delinquenz und sei daher von vorneherein ungeeignet, das Ziel einer Verhinderung von weiterer Delinquenz zu erreichen. Zudem verfüge der Beschuldigte über regelmässige Beziehungen zur Schweiz und halte sich aus familiären Gründen regelmässig in der Schweiz auf (Urk. 65 S. 4). 3. Wie schon von der Vorinstanz erwogen, verfügt der Beschuldigte über keine starke Bindung zur Schweiz. Er wurde hier nicht geboren und weder hat er hier je gelebt noch gearbeitet. Sein einziger Bezug zum Land sind seine Schwester und deren Kinder, die er sporadisch, rund drei Mal pro Jahr, in Zürich besucht. Der Beschuldigte selbst wohnt und arbeitet in Italien. Seine Frau lebt in B._____. Der Wunsch des Beschuldigten nach vereinzelten Besuchen bei seiner Schwester in Zürich vermögen dabei sicher keine Rückkehrmöglichkeit in die Schweiz zu rechtfertigen. Wie von der Vorinstanz richtig hervorgehoben (Urk. 50 S. 17) spricht im Übrigen nichts dagegen, dass ihn seine Schwester mit den Nichten in Italien besuchen kommt. Zutreffend aber dennoch unbehelflich ist das von der Verteidigung vorgebrachte Argument, wonach die Landesverweisung aufgrund weltweiter Vernetzung kein wirksames Mittel zur Tatprävention darstelle. Dies ist an dieser Stelle nicht von Belang. Entscheidend ist, ob die Bindung des Beschuldigten an die Schweiz derart eng ist, dass eine Landesverweisung unverhältnismässig erschiene. Von einem persönlichen Härtefall kann im Lichte obiger Erwägungen jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar ist der Verteidigung darin zuzustimmen, dass eine Landesverweisung gestützt auf den Versand einer einzigen kinderpornografischen Aufnahme streng erscheint. Dies wurde vom Gesetzgeber jedoch durch Aufnahme des Art. 197 Abs. 4 StGB in den Katalog der zu einer obligatorischen Landesverweisung führenden Straftaten in Kauf genommen. Der Beschuldigte

- 14 ist damit des Landes zu verweisen. Angesichts des leichten Tatverschuldens erscheint eine Landesverweisung für die minimale Dauer von 5 Jahren angemessen. VI. Einziehung Das von der Stadtpolizei Zürich anlässlich der Hausdurchsuchung vom 28. März 2019 sichergestellte Mobiltelefon der Marke Samsung (Asservat Nr. A012'477'097) ist als Tatwerkzeug gestützt auf Art. 69 StGB einzuziehen und der Lagerbehörde zur Vernichtung zu überlassen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenauflage gemäss Dispositivziffern 8 und 9 zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Die Kostenauflage erfolgt im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich. Damit sind die zweitinstanzlichen Kosten – mit Ausnahme der Entschädigung der amtlichen Verteidigung – dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Sie können vom Beschuldigten in einem späteren Zeitpunkt eingefordert werden, falls sich seine wirtschaftliche Situation entsprechend verbessern sollte (Art. 135 Abs. 4 StPO). 3. Für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren werden Fr. 863.40 geltend gemacht (Urk. 67/3). Die Kosten sind ausgewiesen und erscheinen angemessen. Der amtliche Verteidiger ist daher für das Berufungsverfahren pauschal mit Fr. 863.40 (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

- 15 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Juli 2019 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. […] 2. […] 3. […] 4. […] 5. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Verbotes einer beruflichen oder ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, wird abgesehen. 6. […] 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'380.00 Kosten Vorverfahren; Fr. 2'780.00 amtliche Verteidigung. 8. […] 9. […] 10. [Mitteilungen] 11. [Rechtsmittel]" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 16 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.–, wovon 2 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 5. Das von der Stadtpolizei anlässlich der Hausdurchsuchung vom 28. März 2019 sichergestellte Mobiltelefon der Marke Samsung wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 863.40 amtliche Verteidigung 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei

- 17 und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die Lagerbehörde Stadtpolizei Zürich (Asservat Nr. A012'477'097) 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Zürich, 16. April 2020

Der Präsident:

lic. iur. S. Volken

Der Gerichtsschreiber:

MLaw M. Burkhardt

- 18 - Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.

Urteil vom 16. April 2020 Anklage: (Urk. 28) Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 18 f.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 2. Satz StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.–, wovon bis und mit heute 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 5. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Verbotes einer beruflichen oder ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, wird abgesehen. 6. Das von der Stadtpolizei anlässlich der Hausdurchsuchung vom 28. März 2019 sichergestellte Mobiltelefon der Marke Samsung wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mitteilung) 11. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: Erwägungen: I. Prozessuales und Umfang der Berufung 1. Verfahrensgang 1.1. Anklagehintergrund bildet der Vorwurf, wonach der Beschuldigte über die Social Media Plattform Facebook eine Videodatei mit kinderpornografischem Inhalt an die B._____ Mobiltelefonnummer von C._____ gesendet habe. Zum Verfahrensgang bis zum vorin... 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Juli 2019 wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess er mit Eingabe vom 12. Juli 2019 innert Frist Berufung... 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2019 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetz... 1.4. Der Schriftenwechsel ist durchgeführt. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1. Gemäss seiner Berufungserklärung vom 28. Oktober 2019 ficht der Beschuldigte das vorinstanzliche Urteil im Hinblick auf den Schuld- und den Strafpunkt (Ziff. 1 und 2), den Vollzug (Ziff. 3), die Landesverweisung (Ziff. 4), die Einziehung (Ziff.... 2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositivziffern 5 (Absehen von der Anordnung eines lebenslänglichen Berufsverbots) und 7 (Kostenfestsetzung) nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss... 2.3. Im übrigen Umfang – für den nicht in Rechtskraft erwachsenen und angefochtenen Teil des Urteils – steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition. II. Sachverhalt 1.2. Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat der Beschuldigte zusammen mit seiner Berufungsbegründung zusätzliche Beweismittel eingereicht. Es handelt sich dabei um die Ausdrucke von zwei auf Onlineportalen erschienenen Artikeln, die über neue Funktione... 2. Beweiswürdigung 2.1. Der Beschuldigte anerkannte zwar anlässlich beider Einvernahmen den Anklagesachverhalt (vgl. Urk. 3 S. 6; Urk. 7 S. 2 f.), relativierte sein Geständnis jedoch auch verschiedentlich. So brachte er beispielsweise vor, dass die Datei womöglich irr... 2.2. Die Vorinstanz hat sich mit den Vorbringen des Beschuldigten auseinandergesetzt und ist dabei zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt. Die nachfolgenden Ausführungen verstehen sich als Zusammenfassung und teilweise Ergänzung der zutreffend... 2.3. Wie erwähnt machte der Beschuldigte sinngemäss geltend, dass das Video unabsichtlich resp. gar nicht durch ihn versandt worden sein könnte. Sein Verteidiger führte dazu in der Berufungsbegründung aus, dass ein unabsichtliches Versenden einer Date... 2.4. Die vom Beschuldigten und seinem Verteidiger vorgebrachten Erklärungen für den Versand des inkriminierten Videos vermögen nicht zu überzeugen. Zweifelhaft wirkt zunächst das wechselhafte Aussageverhalten des Beschuldigten, der immer wieder neue E... Diese ausgesprochene Ambivalenz in den Schilderungen des Beschuldigten weckt Zweifel am Wahrheitsgehalt seiner Aussagen. Zudem erscheint es seltsam, dass der Beschuldigte nicht schon anlässlich der Ersteinvernahme erklärte, dass sein Mobiltelefon off... 2.5. Die vom Beschuldigten genannten Wege, wie der Filmausschnitt zum Empfänger gelangt sein könnte, vermögen jedoch auch einzeln betrachtet nicht zu überzeugen. 2.6. Dass der Beschuldigte die fragliche Datei unabsichtlich weiterversandt hat, ist unglaubhaft. Selbst wenn die Aufnahme ohne sein Wissen auf dem Natel gespeichert worden wäre (vgl. Urk. 7 S. 4), hätte er sie zwecks Versand (auch mehrerer Dateien)... An dieser Einschätzung vermögen auch die neu eingereichten Beilagen der Verteidigung nichts zu ändern. So berichtet zwar ein auf www.D._____.de veröffentlichter Artikel vom tt. November 2018 (Urk. 67/2) davon, dass der Facebook-Messenger ältere Nachr... Das Argument der Verteidigung, wonach der Facebook-Messenger eine Funktion erhalten solle, welche innerhalb eines gewissen Zeitfensters den Rückzug "aus Versehen" versendeter Nachrichten ermögliche (Urk. 67/1), ist ebenfalls unbehelflich. So mag es d... 2.7. Dass die Aufnahme sodann völlig ohne Zutun des Beschuldigten gespeichert und versendet worden sei, erscheint ausgeschlossen. Wäre dies so, dann hätte die gespeicherte Datei auf dem Handy des Beschuldigten gefunden werden müssen, stellt sich der B... 2.8. Was den Versand durch die 17 Monate alten Nichten des Beschuldigten angeht, hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt (Urk. 50 S. 9), dass dies angesichts ihres jungen Alters unglaubhaft ist. So müssen, damit eine Datei verschickt werden kann, meh... 2.9. Die Ausführungen des Beschuldigten, mit denen er alternative Wege für den Versand der Datei zu präsentieren sucht, verfangen damit nicht. Diese sind vielmehr als Schutzbehauptungen zu werten. Hierfür spricht denn auch, dass der Beschuldigte den ... III. Rechtliche Würdigung IV. Strafe V. Landesverweisung VI. Einziehung VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3. Für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren werden Fr. 863.40 geltend gemacht (Urk. 67/3). Die Kosten sind ausgewiesen und erscheinen angemessen. Der amtliche Verteidiger ist daher für das Berufungsverfahren pauschal mit F... Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Juli 2019 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. […] 2. […] 3. […] 4. […] 5. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Verbotes einer beruflichen oder ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, wird abgesehen. 6. […] 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: 8. […] 9. […] 10. [Mitteilungen] 11. [Rechtsmittel]" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.–, wovon 2 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 5. Das von der Stadtpolizei anlässlich der Hausdurchsuchung vom 28. März 2019 sichergestellte Mobiltelefon der Marke Samsung wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschul... 9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl  das Migrationsamt des Kantons Zürich  das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei  die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten  die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A  die Lagerbehörde Stadtpolizei Zürich (Asservat Nr. A012'477'097) 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Zur Beachtung: - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.