Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180182-O/U/ad-cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser- Keller und Oberrichter lic. iur. Wenker sowie die Gerichtsschreiberin Dr. iur. Karabayir
Urteil vom 16. Juni 2020 in Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Pellegrini, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 28. Februar 2018 (DG170259)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 29. September 2017 (Urk. 00101029) sowie die Ergänzungen zur Anklageschrift vom 30. Oktober 2017 (Urk. 43) und vom 8. Januar 2018 (Urk. 57) sind diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 22 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 2 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. 5. Der bedingte Vollzug der mit Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements Bern vom 4. November 2015 ausgefällten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 140 wird widerrufen. 6. Der bedingte Vollzug der mit Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements Bern vom 4. November 2015 ausgefällten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 140 wird widerrufen. 7. Die B._____ AG wird aus dem Rubrum entfernt. 8. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin wird auf den Zivilweg verwiesen soweit darauf einzutreten ist.
- 3 - 9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 7. September 2017 beschlagnahmten Akten, Ordner, Hängeregister und Flip-Chart-Rollen werden C._____ ab Eintritt der Rechtskraft bis spätestens 3 Monate danach auf erstes Verlangen hin herausgegeben. Nach ungenutztem Ablauf dieser Frist werden die Sicherstellungen der Kasse des Bezirksgerichts Zürich als Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 9. Juni 2016 angeordnete Kontosperre bei der D._____ AG betreffend IBAN-Nr. 1, IBAN-Nr. 2 und IBAN-Nr. 3 wird nach Eintritt der Rechtskraft aufgehoben. 11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 21. August 2017 angeordnete Kontosperre bei der E._____ AG betreffend IBAN-Nr. 4 wird nach Eintritt der Rechtskraft aufgehoben und die E._____ AG wird angewiesen das Konto zu saldieren sowie den Saldo zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten der Kasse des Bezirksgerichts Zürich zu überweisen. 12. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: CHF 8'000 ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 60'000 Gebühr Vorverfahren CHF 2'737.50 Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zu 9/10 auferlegt und zu 1/10 auf die Staatskasse genommen. 14. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von CHF 4'000 zugesprochen und mit den ihm auferlegten Kosten verrechnet. 15. Der Antrag der Privatklägerin auf Verpflichtung des Beschuldigten zur Zahlung einer Prozessentschädigung wird abgewiesen.
- 4 - Berufungsanträge: Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 113 S. 2) " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Februar 2018, 9. Abteilung, in der Geschäftsnummer DG170259-L /UD sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschuldigte sei nicht nur vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, sondern auch von der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB freizusprechen. 2. Sämtliche beschlagnahmten Gegenstände und auch gesperrten Konti des Angeklagten seien freizugeben. 3. Am bedingten Vollzug der mit Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements Bern vom 4. November 2015 ausgefällten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 140.- respektive von 15 Tagessätzen zu CHF 140.- sei nach wie vor festzuhalten, der bedingte Vollzug sei also nicht in einen unbedingten umzuwandeln. 4. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin sowie deren Antrag auf Prozessentschädigung seien abzuweisen. 5. Die Kosten für das Untersuchungsverfahren, erstinstanzliche Verfahren sowie für das Berufungsverfahren seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen und es sei dem Beschuldigten eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, alles plus 7.7 % MwST." b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 112 S. 3) " 1. Die Berufung des Beschuldigten A._____ sei abzuweisen. 2. Das vorinstanzliche Urteil sei wie folgt anzupassen: a. Dispositivziffer 1: Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3. b. Dispositivziffer 2: Der Beschuldigte ist schuldig der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. c. Dispositivziffer 3: Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe [der Rest bleibt identisch]. d. Dispositivziffer 4: Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt.
- 5 e. Dispositivziffer 13: Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten vollumfänglich auferlegt. f. Dispositivziffer 14: Dem Beschuldigte wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 3. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu bestätigen."
__________________________________
Erwägungen: I. Prozessgeschichte A. Vorinstanzliches Urteil Gegen das eingangs erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 28. Februar 2018 (Verfahren DG170259; Urk. 81) liess der Verteidiger des Beschuldigten mit Eingabe vom 9. März 2018 (Urk. 76) rechtzeitig Berufung anmelden und reichte mit Eingabe vom 14. Mai 2018 (Urk. 83) fristgerecht seine Berufungsbegründung ein. Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2018 (Urk. 84) wurde der Privatklägerin sowie der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (hernach Anklagebehörde oder Staatsanwaltschaft) unter Hinweis auf die Berufungserklärung des Beschuldigten Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung angesetzt (Empfangsbestätigungen: Urk. 85/1-3). Mit Eingabe vom 23. Mai 2018 (Urk. 86) erhob die Staatsanwaltschaft fristgerecht Anschlussberufung, demgegenüber die Privatklägerin auf Erhebung einer Anschlussberufung ausdrücklich verzichtete (Urk. 87). Eine Kopie der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft wurde dem Beschuldigten bzw. der Privatklägerin mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 2018 (Urk. 88) zugestellt (Empfangsbestätigungen: Urk. 89/1-3).
- 6 - B. Weiterer Verfahrensgang 1. Mit Eingaben vom 3. Mai 2019 (Urk. 92; Beilagen Urk. 93/1-8) bzw. 23. Juli 2019 (Urk. 98) ersuchte Rechtsanwalt lic. iur. F._____ für seinen Klienten (Herrn G._____) im vorliegenden Strafverfahren um Akteneinsicht gemäss Art. 101 Abs. 3 StPO. Mit Präsidialverfügung vom 2. August 2019 (Urk. 100) wurde ihm Frist angesetzt (Empfangsbestätigungen: Urk. 101/1-4), um sein Ersuchen zu substantiieren, was in der Folge allerdings ausblieb. 2. Die Vorladungen an die Staatsanwaltschaft, die Privatklägerin und den Beschuldigten zur Berufungsverhandlung ergingen am 3. Dezember 2019 (Urk. 102). Das am 12. Mai 2020 gestellte Verschiebungsgesuch des Beschuldigten auf den Herbst 2020 (Urk. 104) wurde – nach Gewährung des rechtlichen Gehörs der weiteren Parteien (Urk. 106; Stellungnahme Anklagebehörde: 108) – mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2020 (Urk. 109) abgewiesen. Das hernach eingehende Dispensationsgesuch des Beschuldigten vom 28. Mai 2020 (Urk. 111) wurde – nach Gewährung des rechtlichen Gehörs der weiteren Parteien (Urk. 111 S. 2) – demgegenüber mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2020 bewilligt (Urk. 111 S. 2). 3. Erschienen sind zur heutigen Berufungsverhandlung die erbetene Verteidigung des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zusammen mit Frau H._____ (aus der gleichen Anwaltskanzlei), und die Vertreterin der Anklagebehörde, Staatsanwältin lic. iur. Heller. II. Prozessuales A. Konstituierung Privatklägerschaft 1. Die Verteidigung machte vor Vorinstanz geltend, dass nebst der von der Vorinstanz als Privatklägerin bereits ausgeschlossenen B._____ AG (hernach B._____) auch die D._____ AG (hernach D._____) sich im vorliegenden Verfahren nicht als Privatklägerin konstituieren dürfe (Urk. 72 S. 3 u. 29 f.). Sie beruft
- 7 sich dabei darauf, dass die D._____ weder gestützt auf die Anklage noch gestützt auf tatsächliche Umstände einen Schaden vergegenwärtige. 2. Einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IX. D.) wurde die D._____ hinsichtlich des Vorwurfs der ungetreuen Geschäftsbesorgung in ihrem Vermögen nicht unmittelbar geschädigt, weil sie lediglich als Gläubigerin der – demgegenüber unmittelbar geschädigten – B._____ AG in Erscheinung trat und somit nicht Trägerin des geschützten Rechtsguts ist. Gestützt darauf ist sie deshalb nicht als Privatklägerin zuzulassen. Hinsichtlich des Vorwurfs der Urkundenfälschung ist die D._____ demgegenüber als unmittelbar Geschädigte im Sinne von Art. 115 StPO zu behandeln, weil die Verwendung der gefälschten Urkunde vorliegend laut der Anklage zum Zwecke der Absicherung des bereits gewährten Kredits bzw. der Auszahlung weiterer Kredite gegenüber ihr gedient habe. Die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich als zutreffend, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 81 E. 1.3.). Demnach kann sich die D._____ im vorliegenden Verfahren als Privatklägerin gemäss Art. 118 ff. StPO konstituieren. B. Anklagegrundsatz 1. Ausserdem bemängelte die Verteidigung im Rahmen der Vorfragen auch vor Berufungsinstanz, dass vorliegend der Anklagegrundsatz gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO verletzt werde, weil die Informationsfunktion der Anklageschrift fehle, indem insbesondere keine Zuordnung der Beweismittel zu den diversen Anklagevorwürfen erfolge, was es dem Beschuldigten verunmögliche, sich sinnvoll zu verteidigen. Deshalb müsse die Anklage nur schon aus diesem Grund zurückgewiesen werden (Urk. 72 S. 2 f.). Sodann fehle es der Anklageschrift an Objektivität. Sie sei subjektiv und lese sich so, als wäre die Staatsanwaltschaft von Beginn weg voreingenommen gewesen (Urk. 113 S. 2 ff.). 2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immuta-
- 8 bilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; Urteil 6B_997/2019 vom 8. Januar 2020 E. 2.3.; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion muss die beschuldigte Person aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Dies bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher konkreten Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 437; 6B_1151/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Zu den gesetzlichen Merkmalen der strafbaren Handlung gehören neben den Tatbestandsmerkmalen die Schuldform (sofern vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten strafbar ist), die Teilnahmeform (Mittäterschaft, Anstiftung, Gehilfenschaft) sowie die Erscheinungsform (Versuch oder vollendetes Delikt) und allfällige Konkurrenzen. Die tatsächlichen Umstände der Tat – Zeit, Ort, Art der Begehung und Form der Mitwirkung, angestrebter oder verwirklichter Erfolg (einschliesslich Kausalzusammenhang) – sind anzugeben und die einzelnen rechtlichen Elemente des Delikts hervorzuheben. Solange für die beschuldigte Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird, kann auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommen darf. Entscheidend ist, dass für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihr vorgeworfen wird. Die nähere Begründung der Anklage erfolgt an Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen (Urteil 6B_894/2016 vom 14. März 2017 E. 1.1.1 mit Hinweisen; Urteil 6B_18/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.2.; Urteil 6B_228/2017 vom 4. Juli 2017 E. 2.3.). Gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO hat die Anklageschrift möglichst
- 9 kurz aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung zu bezeichnen. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO geht von einer auf das absolut Wesentliche beschränkten Tatumschreibung aus (SCHMID/JOSITSCH, SCHWEIZERISCHE STRAFPRO- ZESSORDNUNG, PRAXISKOMMENTAR, 3. A., Zürich 2018, Art. 325 StPO N 7). Die Formulierung "möglichst kurz, aber genau" soll zum Ausdruck bringen, dass die Anklageschrift keine längeren Sachverhaltsumschreibungen mit Hinweisen auf die Beweislage enthalten sollen. Die Anklage hat deshalb nur zu behaupten, nicht indessen zu beweisen. Dem Beweis dienen die Akten und Beweisabnahmen an der Hauptverhandlung (BSK STPO II-HEIMGARTNER/NIGGLI, Art. 325 StPO N 19; LANDSHUT/BOSSHARD IN: DONATSCH/HANSKJAKOB/LIEBER (HRSG.), KOMMENTAR ZUR SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSORDNUNG, 2. A., Zürich 2014, Art. 325 StPO N 2). 3. Einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. III. c-e) ist vorliegend festzuhalten, dass in der Anklage die Voraussetzungen an den Anklagegrundsatz rechtgenügend gewahrt werden. Durch den Umstand, dass in der Anklageschrift keine Beweismittel und keine den Beschuldigten entlastende Umstände erwähnt werden, wird das Anklageprinzip nicht verletzt, sondern dies entspricht vielmehr den Vorgaben der Strafprozessordnung. Selbst der von der Verteidigung zitierte Bundesgerichtsentscheid hält abschliessend fest, dass der eigentliche Beweis des dargestellten Sachverhalts in der Hauptverhandlung zu führen sei und nicht in der Anklageschrift (BGE 120 IV 348 E. 3.e). Vorliegend wurde seitens der Anklagebehörde im Rahmen der Schlusseinvernahme vom 17. August 2017 bzw. im entsprechenden bei den Akten liegenden Protokoll (Urk. 50101167) in den Fussnoten sogar darauf hingewiesen, auf welche Beweismittel sie sich jeweils stützt. Vor diesem Hintergrund geht der Einwand der Verteidigung, dass sich der Beschuldigte nicht gehörig verteidigen könne, so oder anders fehl. Auch wenn sich die Anklageschrift – erneut einhergehend mit der Auffassung der Verteidigung (Urk. 81 E.III. e) – vorliegend als durchaus komplex erweist, spricht dies ebenso wenig gegen die Möglichkeit einer gehörigen Verteidigung des rechtsanwaltlich vertretenen Beschuldigten. Was schliesslich ihren Einwand der fehlenden Objektivität anbelangt, so scheint die Verteidigung zu verkennen, dass die Staatsanwaltschaft nach Abschluss des Untersuchungsverfah-
- 10 rens und mit der Anklageerhebung zur Partei wird (Art. 104 Abs. 1 lit. c StPO). In diesem Verfahrensstadium ist sie nicht mehr zur Unparteilichkeit, mithin zur Objektivität, verpflichtet und hat grundsätzlich die Anklage zu vertreten (BGE 141 IV 178 E. 3.2.2). C. Teilrechtskraft 1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (Urteil des Bundesgerichtes 6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2 mit Hinweisen). 2. Entsprechend den Anträgen des Beschuldigten (Urk. 83; Urk. 113 S. 2) und der Anklagebehörde (Urk. 86; Urk. 112 S. 3) ist vorab festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 28. Februar 2018 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 7 (Entfernung B._____ aus Rubrum), 10 (Aufhebung Kontosperre D._____) und 15 (Abweisung Prozessentschädigung D._____) in Rechtskraft erwachsen ist, was mittels Beschluss festzustellen ist. III. Materielles A. Anklagevorwurf Der Anklagevorwurf ergibt sich aus der Anklageschrift und ihren Ergänzungen, auf welche vorab verwiesen wird (Urk. 00101029; Urk. 43; Urk. 57). Die Begründung der Anklage geht aus den Ausführungen seitens der Staatsanwaltschaft anlässlich der Berufungsverhandlung hervor (Urk. 112 S. 4 ff.).
- 11 - B. Standpunkt des Beschuldigten Seitens des Beschuldigten und seiner Verteidigung wird der Anklagesachverhalt – insoweit strafrechtlich von Relevanz – unverändert bestritten (Urk. 68 S. 5; Urk. 72; Urk. 113 S. 6 ff.). Soweit einzelne sich aus der Anklageschrift ergebende Tatsachen anerkannt werden, ist darauf im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen. C. Abgrenzung Veruntreuung - Ungetreue Geschäftsbesorgung 1. Eine Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer ihm anvertraute Vermögenswerte in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweisen). Die Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet. 2. Den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). 3. Pflichtwidrige Vermögensdispositionen im Rahmen der Organtätigkeit fallen nach der Rechtsprechung grundsätzlich unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung, wenn die Gesellschaft dadurch geschädigt wird. Dies wird damit begründet, dass das Organ einer Aktiengesellschaft in Bezug auf die Gesellschaft nicht ein Dritter, sondern Teil der Gesellschaft ist. Es empfängt nicht Gesellschaftsvermögen, um dieses im Interesse der Gesellschaft zu verwalten
- 12 - (Urteile 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.5.2.; 6B_609/2010 vom 28. Februar 2011 E. 4.2.2; 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 6.3). Das bedeutet indes nicht, dass eine Person mit Organstellung am Gesellschaftsvermögen keine Veruntreuung begehen kann (SCHMID, Zur Frage der Abgrenzung der Veruntreuung [Art. 140 StGB] zur ungetreuen Geschäftsführung [Art. 159 StGB], SJZ 68 [1972], S. 118 ff.). Der Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB geht nach Rechtsprechung und herrschender Lehre dem Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB im Falle der Konkurrenz stets vor (Urteile 6B_1161/2013 vom 14. April 2014 E. 2.3.1.; 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.5.3; 6B_446/2011 vom 27. Juli 2012 E. 5.4.2; 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 4.5.1, jeweils mit Hinweisen; BSK STGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 138 StGB N 211 mit Hinweisen). Demnach ist vorliegend zuerst zu prüfen, ob sich der Beschuldigte der eventuell angeklagten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben könnte. D. Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Vorliegend ist erwiesen, dass der Beschuldigte gemäss Handelsregisterauszug seit 6. November 2015 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der B._____ fungierte (Urk. 30101023). Als solcher soll er den ihm vorgeworfenen Schaden im Rahmen seiner ihm aufgrund Art. 707 ff. OR zukommenden Organtätigkeit verursacht haben, indem er ohne Gegenleistung/Sicherheit die Zahlung von EUR 3 Mio. aus dem Vermögen der B._____ veranlasst habe. Er soll damit im Lichte der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. B.c) die fragliche Transaktion als organisatorischer Teil der B._____ – und nicht etwa als Aussenstehender – vorgenommen haben, weshalb die Prüfung einer Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bereits deshalb ausser Betracht fällt. Überdies lässt sich auch keine Bereicherungsabsicht des Beschuldigten erstellen (s. nachstehend unter E. E.6.; entsprechend die zutreffende Auffassung der Vorinstanz: Urk. 81 E. III. B.d), weshalb eine Veruntreuung durch den Beschuldigten
- 13 mangels Vorliegens dieses zwingenden Tatbestandselements auch aus diesem Grund nicht in Frage kommt. E. Ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB 1. Vorbemerkung Demnach ist zu prüfen, ob der Beschuldigte durch sein Verhalten den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 (allenfalls in Verbindung mit Abs. 3) StGB erfüllt: Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). In subjektiver Hinsicht wird verlangt, dass der Täter vorsätzlich handelt, wobei Eventualvorsatz genügt. 2. Geschäftsführereigenschaft 2.1. Im Allgemeinen Hinsichtlich der Prüfung der Geschäftsführereigenschaft sind fünf Voraussetzungen massgebend: Dass der Geschäftsführer fremdes Vermögen verwaltet, dass er dies in fremdem Interesse tut, dass er bei dieser Tätigkeit über ein hohes Mass an Selbständigkeit verfügt, dass seine Pflichten gerade auf die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen gerichtet sind und dass es sich dabei um Vermögensinteressen von einigem Gewicht handelt (vgl. dazu BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 13 ff.).
- 14 - 2.2. Verwaltung fremden Vermögens 2.2.1. Insoweit und insofern der Täter eigenes Vermögen verwaltet, trifft ihn keine Treuepflicht, weshalb die Existenz von fremdem Vermögen Tatbestandsvoraussetzung bildet (BSK STGB-NIGGLI, Art. 158 StGB N 15). 2.2.2. Dass es sich beim in Frage stehenden Vermögen nicht um das eigene des Beschuldigten gehandelt hat, ist vorliegend evident, weshalb es sich dabei um ein dem Beschuldigten fremdes Vermögen handelte. 2.2.3. Angriffspunkt der Verteidigung ist vorliegend indes die Verwaltungsbefugnis des Beschuldigten hinsichtlich des fremden Vermögens, welche in Frage gestellt wird, weil der Beschuldigte bzw. die B._____ lediglich als "Geldweiterleitungsstelle" fungiert hätten und es sich dabei um Gelder der D._____ und nicht um solches der B._____ gehandelt habe (Urk. 72 S. 10, 15, 17 u. 22; Urk. 113 S. 6-8). Insoweit sich die Verteidigung hierbei auf die Rechtsprechung und Lehre zur Einpersonen-Aktiengesellschaft bezieht (Urk. 72 S. 17; Urk. 113 S. 6 f.; BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 16 m.w. H., sowohl 3. wie 4. Auflage), kann – einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.d) – festgehalten werden, dass es dabei um die Grenzziehung zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und Vermögen des einzigen Gesellschafters geht, welche schwieriger zu ziehen ist, als bei einer Mehrpersonen-Aktiengesellschaft wie der B._____. Deren Vermögen beschränkt sich deshalb bereits aus diesem Grund nicht auf das Grundkapital und die gebundenen Reserven wie es hinsichtlich der Einpersonen-Aktiengesellschaft diskutiert wird. 2.2.4. Auch die Berufung der Verteidigung auf den Entscheid BGE 97 IV 10 ff. (insb. E. 4 i.f.) des Bundesgerichts, wonach nicht das Vermögen möglicher Gläubiger dem Täter anvertraut sei, sondern bloss dasjenige der Aktiengesellschaft selbst (Urk. 72 S. 17), ist vorliegend nicht von Relevanz. Diesbezüglich massgebend ist nämlich der zwischen der B._____ und der D._____ abgeschlossene Kreditrahmenvertrag vom 17. November 2015 (Urk. 50101014). Dieser – schweizerischem materiellem Recht unterstehende (vgl. Ziff. 11 des Kreditrahmenvertrags) – Rahmenkreditvertrag (hernach Rahmenkreditvertrag) ist zivilrechtlich als
- 15 - Darlehensvertrag gemäss Art. 312 ff. OR zu qualifizieren. Daraus folgt, dass die B._____ an den ihr seitens der D._____ übertragenen Geldern gestützt auf Art. 312 OR Eigentum im Sinne von Art. 641 ff. ZGB erwirkte (entsprechend auch die zutreffende Schlussfolgerung der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.z). Etwas anderes ergibt sich weder aus der Zweckbestimmung der übereigneten Gelder (vgl. Ziff. 3 des Rahmenkreditvertrags), den übrigen Bestimmungen des Rahmenkreditvertrags noch aus dem Umstand, dass die Kreditsumme vorliegend durch verpfändete Sicherheiten seitens mehrerer Investoren gesichert war. Deshalb handelte es sich um Gelder der B._____ und nicht der D._____ oder einer Drittperson, über welche der Beschuldigte verfügte, indem er diese der I._____ LLC (J._____/USA) (hernach I._____) übereignete. Auch wenn in technischer Hinsicht die Frage nach dem Zweck der Involvierung der B._____ in den Investmentprozess durchaus legitim erscheint, ist sie bei der hier zu beurteilenden Frage nach der Zuordnung der in Frage stehenden Gelder zur B._____ und der Fremdheit dieses Vermögens für den Beschuldigten unerheblich. Massgebend ist, dass der Beschuldigte vorliegend mit der Verwaltung des Vermögens der B._____, und somit mit ihm fremden Geldern befasst war. 2.3. Handeln in fremdem Interesse 2.3.1. Weiter wird vorausgesetzt, dass der Täter das fremde Vermögen auch in fremdem Interesse verwaltet (BSK STGB-NIGGLI, Art. 158 StGB N 17). 2.3.2. Der Beschuldigte hatte vorliegend fremde Interessen, und zwar diejenigen der B._____, zu wahren. Deshalb ist auch diese Voraussetzung hinsichtlich der Prüfung der Geschäftsführereigenschaft des Beschuldigten als erfüllt anzusehen. 2.4. Hohes Mass an Selbständigkeit 2.4.1. Eine weitere Voraussetzung besteht im Kriterium der Selbständigkeit (BGE 120 IV 190 E.2b), weil gerade das Fehlen von Kontrolle und Überwachung den strafrechtlichen Schutz rechtfertigt (TRECHSEL, PRAXISKOMMENTAR SCHWEIZERI- SCHES STRAFGESETZBUCH, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 158 StGB N 4 m.w.H. u. 6). Generell kommt den Organen von Handelsgesellschaften Geschäftsführerstellung zu (BGE 100 IV 113).
- 16 - 2.4.2. Der Beschuldigte war in der massgebenden Zeit Verwaltungsratspräsident der B._____ mit Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 30101023). Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte (Art. 716b Abs. 1 OR) übertragen hat. Eine derartige Übertragung seiner Kompetenzen ist vorliegend nicht erkennbar (s. dazu insbesondere auch nachstehend unter E. 3.2.2.-3.2.3.), weshalb der Beschuldigte als Verwaltungsrat ein Organ der B._____ und mit der Geschäftsführung der B._____ beauftragt war. Angesichts seiner Einzelzeichnungsberechtigung war er zudem zur selbständigen, unkontrollierten Verfügung über wesentliche Vermögenswerte der B._____ befugt. 2.4.3. Insoweit die Verteidigung mit der Behauptung, beim Beschuldigten habe es sich nur um eine Randfigur im gesamten Investmentprozess gehandelt (Urk. 72 S. 9 ff.), darauf zielt, dass dieser deshalb unselbständig gehandelt habe, erweist sie sich als haltlos. So ist erstellt, dass der Beschuldigte als Verwaltungsratspräsident der B._____ – wie bereits erwähnt – über weitreichende Befugnisse verfügte und das Geschäft erheblich mitprägte, auch wenn jenes über weite Strecken seitens der Verantwortlichen der D._____ oder der K._____ AG (hernach K._____) aufgegleist wurde. Abgesehen davon erachtete das Bundesgericht den Strohmann, der sich benutzen lässt und sich von einem Mächtigeren sein Verhalten vorschreiben lässt, nicht von seiner Verantwortung als formeller Geschäftsführer befreit (BGE 105 IV 106 E.2.; TRECHSEL, PRAXISKOMMENTAR STGB, a.a.O., Art. 158 StGB N 5). Folglich ist auch das erforderliche hohe Mass an Selbständigkeit bei der Verwaltung des fremden Vermögens beim Beschuldigten – so oder anders – als gegeben zu erachten. 2.5. Pflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen 2.5.1. Vorausgesetzt wird ferner, dass der Täter dem Berechtigten gegenüber zu besonderer Treue verpflichtet ist (BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 12). 2.5.2. Der Beschuldigte war aufgrund seiner Stellung bei der B._____ klarerweise verpflichtet, deren Vermögensinteressen zu wahren. Diese Pflicht war gerade ein
- 17 typischer und wesentlicher Bestandteil seiner Aufgaben (s. dazu auch nachstehend unter E. 3.1.-3.2.). Der unter Berufung auf den Entscheid des Bundesgerichts BGE 120 IV 190 ff. erfolgte Einwand der Verteidigung, wonach nicht jede Pflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen auch eine Vermögensfürsorgepflicht darstelle, was sich vorliegend daran zeige, dass der Beschuldigte lediglich gemäss den Absprachen zwischen der D._____ und der K._____ tätig geworden sei bzw. er in seinem Handeln als Geschäftsführer von mehreren Seiten so stark beeinflusst worden sei, dass er faktisch keine Geschäftsführerstellung innegehabt habe (Urk. 72 S. 16 f.; Urk. 113 S. 9 f., 19 ff.), geht deshalb fehl. 2.6. Vermögensinteressen von einigem Gewicht 2.6.1. Schliesslich wird gefordert, dass es um Vermögensinteressen von einigem Gewicht geht, was bis zu einem gewissen Grad nichts anderes darstellt als die Kehrseite seiner selbständigen und nicht gerade untergeordneten Stellung (BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 51). 2.6.2. Vorliegend nahm der Beschuldigte Vermögensinteressen in Millionenhöhe wahr, weshalb auch dieses letzte Erfordernis für die Annahme einer Geschäftsführereigenschaft gegeben ist. 2.7. Wissen und Willen als Geschäftsführer zu handeln Die Auffassung der Vorinstanz, dass die gesamten Umstände keinen anderen Schluss zulassen, dass der Beschuldigte um seine Position als geschäftsführender Verwaltungsrat wusste und diese auch wollte (Urk. 81E. IV. C.2.f), erweist sich als zutreffend. Richtigerweise hob die Vorinstanz in diesem Zusammenhang hervor, dass der Beschuldigte beruflich seit Jahren für diverse Firmen als Verwaltungsrat tätig war und damit über entsprechende Erfahrung verfügte (Urk. 81 E. IV. C.2.f). So bestätigte der Beschuldigte denn auch anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, dass er zwischen 2008 bis 2012 bei rund 36 Gesellschaften als Verwaltungsrat fungierte und seinen Lebensunterhalt damals wie später ausschliesslich durch Verwaltungsratsmandate finanziert habe, auch wenn er die Anzahl der Mandate im Laufe der Jahre auf etwa 15 bis 20 reduziert habe (Urk. 68 S. 5 f.). Angesichts der im angeklagten Deliktszeitpunkt bereits beste-
- 18 henden jahrelangen Erfahrung als professioneller Verwaltungsrat wusste der Beschuldigte um die Tragweite seiner Verantwortung als geschäftsführender Verwaltungsrat auch bei der B._____. 3. Verletzung einer damit zusammenhängenden Pflicht 3.1. Rechtliche Grundlagen im Allgemeinen Ferner wird gefordert, dass der Täter gerade die Pflichten verletzt, die ihn generell als Geschäftsführer und im Besonderen hinsichtlich des fraglichen Geschäfts treffen (BGE 120 IV 190 E.2b ; BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 124 ff.). Die entsprechenden Pflichten ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis (Urteil des Bundesgerichts 6B_708/2019 vom 12. November 2019 E. 5.3.1.). Massgebend sind insbesondere gesetzliche und vertragliche Bestimmungen, Statuten, Reglemente oder Beschlüsse der Generalversammlungen, der Gesellschaftszweck oder branchenspezifische Usanzen (TRECHSEL, PRAXISKOMMENTAR STGB, a.a.O., Art. 158 StGB N 9 m.w.H.). Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung halten, sind nicht tatbestandsmässig, selbst wenn die geschäftlichen Dispositionen zu einem Verlust führen (Urteile des Bundesgerichts 6B_708/2019 vom 12. November 2019 E. 5.3.1.; 6B_824/2011 vom 17. August 2012 E. 4.2; 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 8.2 und 8.4 m.w.H.). Pflichtwidrig ist demgegenüber die Geschäftsführung, mittels welcher Risiken eingegangen werden, die ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde (BGer 6B_825/2010 vom 27. April 2011 E. 5.3.). 3.2. Rechtliche Grundlagen im Konkreten 3.2.1. Vorliegend ergeben sich die Pflichten des Beschuldigten gegenüber der B._____ in Ermangelung eines (mündlichen oder schriftlichen) Mandats- oder Arbeitsvertrags (vgl. die entsprechenden Aussagen des Beschuldigten: Urk. 50101096 S. 7) – einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.3.2.) – aus mehreren Gesetzesbestimmungen, nämlich Art. 716a OR; Art. 717 OR sowie Art. 398 Abs. 2 OR. Seitens der Vorinstanz wurden die sich aus diesen Gesetzesbestimmungen fliessenden Pflichten unter Berücksichtigung massgebender Rechtsprechung und Lehrmeinungen ausführlich und zutreffend
- 19 wiedergegeben (Urk. 81 E. IV. C.3.2.a-d u. f-g), weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Hervorzuheben ist, dass dem Verwaltungsrat gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR unter anderem die – gemäss dem gesetzgeberischen Willen unübertragbare und unentziehbare – Finanzverantwortung des Unternehmens obliegt. Die finanzielle Unternehmensführung umfasst die gesamte Planung, Gestaltung und Überwachung der finanzwirtschaftlichen Belange im Unternehmen, mit dem Ziel, den Erfolg des Unternehmens nachhaltig zu sichern. Dabei gehören insbesondere die Sicherung der Liquidität, das Streben nach Rentabilität, Sicherheit, Unabhängigkeit und Flexibilität zu den Zielsetzungen (ROLAND MÜLLER / LORENZ LIPP / ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 4. A., Zürich 2014, S. 178 f.). Auch wenn der Verwaltungsrat die damit zusammenhängenden Tätigkeiten nicht selbst zu erledigen hat, trägt er gestützt auf Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR die Verantwortung dafür, dass die entsprechenden Aufgaben in der Gesellschaft wahrgenommen werden, was mit der Festlegung der Organisation erfolgt, wobei die Verantwortlichkeit für die Finanzkontrolle beim Verwaltungsrat verbleibt (BSK OR II-WATTER/ROTH PELLANDA, Art. 716a OR N 17). Gestützt auf den Gesellschaftszweck der B._____ wird ferner deutlich, dass der Beschuldigte insbesondere ihre Vermögensinteressen zu wahren hatte, bestand ihr Zweck gemäss Handelsregisterauszug doch hauptsächlich in der "Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere aus dem Finanzbereich" (Urk. 30101023). Klarerweise oblag dem Beschuldigten gegenüber der B._____ deshalb eine tatbestandsmässige Vermögensfürsorgepflicht (vgl. zum Begriff auch: BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 12). 3.2.2. Daran vermag auch die in Art. 716b Abs. 1 OR vorgesehene Möglichkeit, dass die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen können, die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen, nichts zu ändern. Die gesellschaftsrechtlichen Rechtswirkungen dieser Delegation ergeben sich aus Art. 754 Abs. 2 OR, wo festgehalten wird, dass der Delegierende bei einer befugten Delegation für den vom Delegationsempfänger verursachten Schaden haftet, sofern er nicht nachweist, dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat (BGE 122 III 195 E. 3.a). Die-
- 20 se Haftungserleichterung setzt somit eine befugte Delegation voraus, hinsichtlich welcher die formellen Voraussetzungen (Ermächtigungsklausel in den Statuten, Organisationsreglement) eingehalten wurden (vgl. ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft unter besonderer Berücksichtigung der Delegation von Kompetenzen durch den Verwaltungsrat, in: ZStrR 1/2002, S. 11; ROLAND MÜLLER / LORENZ LIPP / ADRIAN PLÜSS, a.a.O., S. 174 f. m.w.H.; BSK OR II-WATTER/ROTH PELLANDA, Art. 716b OR N 4 f. u. 17 jeweils m.w.H.). Mangels Vorliegens von Statuten oder eines Organisationsreglements der B._____ fehlt es vorliegend bereits an fundamentalen Voraussetzungen für eine zulässige Delegation der Geschäftsführung an einzelne Mitglieder des Verwaltungsrates oder Drittpersonen. Deshalb ergibt sich aus dieser Delegationsnorm keine Begrenzung der Verantwortlichkeit des Beschuldigten. Auch das Vorbringen der Verteidigung, wonach die Verantwortung für den Deal bei C._____ bzw. der K._____ sowie der D._____ liege und nicht beim Beschuldigten, welcher das Geld lediglich weitergeleitet habe und bei der Planung und Organisation des Investments keine Rolle gespielt habe (Urk. 72 S. 4 ff.: Prot. I S. 9 ff.; Urk. 113 S. 9 ff. u. 19 ff.) und dass der Beschuldigte sich auf diese Personen habe verlassen dürfen (Prot. I. S. 9 f.; Urk. 113 S. 12 ff. u. 19 ff.), verfängt nicht. So mangelt es bereits an einer rechtsgültig erfolgten Delegation, sollte davon ausgegangen werden, dass die entsprechende Kompetenz zur Durchführung des Deals im Lichte der Unübertragbarkeit und Unentziehbarkeit der Aufgabe gemäss Art. 716a Abs. 1 OR überhaupt hätte delegiert werden können, was angesichts der involvierten Vermögensinteressen stark zu bezweifeln ist. Lediglich ergänzend ist zu erwähnen, dass auch im Falle einer zulässigen Delegation von Aufgaben und Kompetenzen der Verwaltungsrat und somit (auch) der Beschuldigte dafür verantwortlich ist, dass der Delegationsempfänger über die notwendigen Fähigkeiten zur Erfüllung dieser Aufgabe verfügt. Ihm obliegt deshalb die Pflicht, die Eignung des Beauftragten für seine Aufgabe zu prüfen und Aufgaben nur an solche Personen zu übertragen, welche zu deren Ausübung in jeder Hinsicht geeignet sind (cura in eligendo; s. dazu ANDREAS DONATSCH, a.a.O., S. 18). Ferner kommt ihm auch die Pflicht zu, darüber zu wachen, dass der Dele-
- 21 gationsempfänger die Aufgaben in pflichtgemässer Weise wahrnimmt (cura in custodiendo; vgl. auch dazu ANDREAS DONATSCH, a.a.O., S. 19 f.). 3.2.3. Bei der internen Delegation von Pflichten des Verwaltungsrats, d.h. eine solche an einzelne oder mehrere andere Verwaltungsratsmitglieder, ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass eine blosse Arbeitsteilung, um die kaum ein Verwaltungsrat herumkommt, nicht zu einer Beschränkung der gesellschaftsrechtlichen Haftung führt (ROLAND MÜLLER / LORENZ LIPP / ADRIAN PLÜSS, a.a.O., S. 175 f.). Insoweit seitens der Verteidigung alternativ vorgebracht wird, die Verantwortung für den Deal liege unter Ausschluss des Beschuldigten beim ebenfalls als Verwaltungsrat der B._____ fungierenden L._____ (Urk. 72 S. 19 f.; Urk. 113 S. 10, 12 f., 16 f. u. 19), ist dem entgegenzusetzen, dass es vorliegend keine Anzeichen einer internen Delegation der Verantwortung gibt, welche über eine blosse Arbeitsteilung hinausgeht. In diesem Zusammenhang erscheint denn auch aufschlussreich, dass der Beschuldigte bei der Durchführung des Deals mehrfach in Erscheinung trat und nebst der Unterzeichnung des Zahlungsauftrages zu Ungunsten der B._____ und zu Gunsten der I._____ (s. nachstehend unter E. 3.3.2.) gemäss eigenen Angaben von einer Partnerschaft zwischen L._____, C._____, M._____ und ihm bei der B._____ ausging, innerhalb welcher die Anlageentscheide gemeinsam getroffen worden seien (Urk. 50101096 S. 6). Die Begründung für die grösste – 50 prozentige – Beteiligung von L._____ sei dabei nicht dessen Dominanz, sondern der Umstand gewesen, dass er die Kontakte gebracht habe, um die Geschäfte abwickeln zu können (Urk. 50101065 S. 5; Urk. 50101096 S. 5 f.) bzw. er dies als Bedingung gestellt habe (Urk. 68 S. 7). Weiter war auch dem Beschuldigten klar, dass nicht nur L._____ sondern auch er selbst Einzelunterschrift für die B._____ hatte (Urk. 50101096 S. 6). Ferner räumte der Beschuldigte ein, dass er N._____ – den Kontaktmann zu O._____ – zusammen mit L._____ kennengelernt hat (Urk. 50101065 S. 8), Gespräche mit den Investoren führte (Urk. 50101001 S. 19 f.), für die B._____ die Pfand-und Kreditrahmenverträge mit der D._____ und den Investoren unterzeichnet hat (Urk. 50101001 S. 17), letztere in den Tagen vor der Auslösung des Zahlungsauftrags anschrieb (s. nachstehend unter E. 3.3.7.2.) und gegenüber der D._____ am 21. Dezember 2015 bestätigte, dass die anlässlich der Sitzung vom 14. Dezember 2015 versprochene Bankga-
- 22 rantie in Bearbeitung sei (Urk. 50101001 S. 27). Bezeichnend erscheint ausserdem der Umstand, dass der Beschuldigte zu Protokoll gab, dass er mit der Zeit festgestellt habe, dass die D._____ das Geschäft nicht verstanden habe (Urk. 50101001 S. 23). Dies impliziert, dass er selbst das Investment verstanden hat, was seine entsprechende Involvierung und sein diesbezügliches Engagement im Investmentprozess nahelegt. Bereits aufgrund dieser Gegebenheiten kann vorliegend nicht von einer internen Delegation bei der B._____ an L._____ (oder einen anderen Verwaltungsrat) ausgegangen werden, welche die Haftung des Beschuldigten begrenzen würde. Der Umstand, dass sowohl der Beschuldigte wie auch L._____ davon ausgingen, dass in erster Linie L._____ – und nicht der Beschuldigte – für die Durchführung der Investition zuständig war (vgl. dazu die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.p), vermag daran nichts zu ändern. Bemerkenswert ist schliesslich, dass der Beschuldigte – wie auch C._____ - nicht nur Verwaltungsrat der B._____ sondern gemäss seiner Aussage auch der K._____ war (Urk. 50101001 S. 3). Der Beschuldigte hätte sich deshalb umso mehr mit den Details des Investments befassen müssen, hatte er doch aufgrund seiner Doppelfunktion allfällige unterschiedliche Interessen der beiden beteiligten juristischen Personen zu prüfen und miteinander zu vereinbaren. Unter diesen Gegebenheiten ist auch aus diesem Grund nicht von einer (internen) Delegation aller mit dem in Frage stehenden Investment im Zusammenhang stehenden Entscheidungen an L._____ oder einen anderen Verwaltungsrat auszugehen, welche ferner die Verantwortlichkeit des Beschuldigten zu beschränken vermag. Einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.n) ist vorliegend ausserdem erstellt, dass sich der Beschuldigte auf die Aussagen von L._____ verliess, über die MTN-Lizenz zu verfügen, ohne diese Behauptung zu überprüfen (vgl. Urk. 50101001 S. 9; Urk. 50101065 S. 3 f.), was ihm aber ohne Weiteres zumutbar und insbesondere angesichts des Volumens des Investments auch dringend geboten gewesen wäre. Selbst wenn also davon ausgegangen würde, dass der Beschuldigte die Durchführung des Deals vollständig an L._____ hätte delegieren dürfen, hat er es pflichtwidrig unterlassen, zu prüfen, ob der Delegationsempfänger über die notwendigen Fähigkeiten zur Erfüllung dieser Aufgabe verfügt.
- 23 - 3.2.4. Die allfällige (weitere) Verletzung der Pflichten gegenüber der B._____ durch den Beschuldigten ist nachfolgend im Einzelnen zu prüfen. 3.3. Prüfung allfälliger (weiterer) Pflichtverletzungen 3.3.1. Kausalität der Pflichtverletzung Seitens der Vorinstanz wurde zutreffend erwogen (Urk. 81 E. IV. C.3.3.1.-3.3.2.), dass dem Beschuldigten in der Anklage letztlich lediglich eine für den Schaden ursächliche Pflichtverletzung – nämlich die Auslösung des Zahlungstransferauftrags im Betrag von EUR 3 Mio. zu Gunsten der I._____ und zu Ungunsten der B._____, ohne dass diese gleichzeitig über adäquate Gegen- oder Sicherheitsleistungen verfügt habe (s. Urk. 43 Rz. 46 u. insb. 51 f.) – vorgeworfen wird. 3.3.2. Auslösung des Zahlungsauftrags Dass der erwähnte Zahlungsauftrag durch den Beschuldigten ausgelöst wurde, ist unbestritten (z.B. in Urk. 50101001 S. 20 f. oder Urk. 50101065 S. 15) und deshalb erstellt. 3.3.3. Auslösung des Zahlungsauftrags als Pflichtverletzung Die Auslösung dieses Zahlungsauftrags hätte allerdings gemäss der Staatsanwaltschaft aus diversen Gründen nicht bzw. nicht ohne adäquate Gegen- oder Sicherheitsleistungen erfolgen dürfen. Seitens des Beschuldigten bzw. der Verteidigung wird demgegenüber bestritten, dass der Beschuldigte mit der Auslösung dieser Zahlung eine Pflichtverletzung begangen habe, aufgrund welcher er strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könne. Nachfolgend ist auf diese eingeklagten pflichtverletzenden Handlungen bzw. (insbesondere) Unterlassungen des Beschuldigten im Einzelnen einzugehen. Vorab kann auf die zutreffenden umfassenden Erwägungen der Vorinstanz zu den Pflichtverletzungen des Beschuldigten, einschliesslich der Erstellung des Sachverhalts hinsichtlich der beteiligten natürlichen und juristischen Personen und deren Beziehungs-und Vertragsgeflecht, verwiesen werden (Urk. 81 E. IV. C.3.3.), insoweit nachstehend nicht davon abgewichen wird.
- 24 - 3.3.4. Unterlassung sich offensichtlich aufdrängender Abklärungen über das Investment 3.3.4.1. Im Allgemeinen Seitens der Staatsanwaltschaft wird geltend gemacht, der Beschuldigte habe die ihn treffende Vermögensfürsorgepflicht ungenügend wahrgenommen (Urk. 43 Rz. 31), indem er bereits sich offensichtlich aufdrängende Abklärungen zum Investment unterlassen habe (Urk. 43 insb. Rz. 32 f. u. 43 f.). In diesem Zusammenhang wirft sie dem Beschuldigten diverse – nachstehend zu erörternde – Versäumnisse vor. 3.3.4.2. Fehlende (Aneignung der) Kenntnisse über den MTN-Handel im Generellen (Urk. 43 Rz. 32 f.) So habe der Beschuldigte laut der Staatsanwaltschaft weder über die erforderlichen Kenntnisse über den MTN-Handel verfügt noch sich diese angeeignet (Urk. 43 Rz. 32 f.). Der Beschuldigte hat sich laut eigenen Angaben im Rahmen von intensiven Gesprächen mit L._____ informiert, welchem er vertraut habe (Urk. 50101131 S. 5). Auch habe er sich auf die mündlichen Zusicherungen von C._____ verlassen (Urk. 68 S. 9 f.). Angesichts der extrem hohen in Aussicht gestellten – realitätsfernen – Rendite von bis zu 100% pro Jahr bzw. 6-8% pro Monat bei fehlendem Verlustrisiko (Urk. 50101001 S. 11; Urk. 50101131 S. 7 ff.) wären so oder anders eigene vertiefte Abklärungen zum geplanten MTN-Handel auch aufgrund der sich dadurch erhöhenden anzuwendenden Sorgfalt dringend geboten gewesen (s. diesbezüglich auch die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.l). Auch ist augenfällig, dass der Beschuldigte über die konkreten Erfahrungen von C._____ im Zusammenhang mit dem MTN-Handel keine Auskunft zu erteilen vermochte (vgl. Urk. 68 S. 14). Der Beschuldigte hat indes lediglich oberflächliche Internetrecherchen zum MTN-Handel durchgeführt und nicht abgeklärt, ob das von der K._____ verkaufte Investment in ein "MTN- Handelsprogramm" überhaupt existiert (Urk. 68 S. 8 ff.). Durch diese erforderlichen, aber unterbliebenen Abklärungen hat der Beschuldigte seine Sorgfaltspflichten verletzt.
- 25 - 3.3.4.3. Fehlende (Aneignung der) Kenntnisse über den Inhalt und den Ablauf des vorliegenden Investments im Speziellen und über die daran Beteiligten (insb. I._____; O._____ und P._____) (Urk. 43 Rz. 32 ff. bzw. Rz. 43 f.) Ferner hat der Beschuldigte auch pflichtwidrig weitere Abklärungen zu den Eckwerten des Investments, wie nach dem Inhalt, den Basisdaten und den Beteiligten des (schriftlichen) Vertrags ("Preferred Return Investment Agreement") unterlassen, wie es ihm von der Staatsanwaltschaft vorgeworfen wird (Urk. 43 Rz. 43 f.). Dass sich der Beschuldigte einzig auf die mündliche Zusicherung von C._____ über die Existenz dieser Investition, die Renditechancen und deren vermeintliche Sicherheit verlassen und darauf vertraut hat, dass die MTN-Lizenz so geheim sei, dass sie offiziell verleugnet werde, ergibt sich aus seinen Aussagen (Urk. 50101064 S. 4; Urk. 68 S. 9 f.; vgl. auch obenstehend unter E. 3.3.4.2.). Ebenso folgt aus seinen Ausführungen, dass er keine Kenntnis von einem schriftlichen Investmentvertrag, dessen Inhalt oder Eckwerten wie beispielsweise, in welche konkreten MTN-Papiere investiert werden sollte, die dafür anlaufenden Kosten, die massgebenden Fristen oder Wissen über die Aufteilung erwirtschafteter Gewinne oder Verluste hatte (Urk. 50101001 S. 21; Urk. 50101096 S. 11 ff.; Urk. 50101114 S. 14; Urk. 68 S. 10). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung machte der Beschuldigte zwar zuerst geltend, dass er sich bei L._____ nach einem schriftlichen Vertrag zwischen der B._____ und der I._____ erkundigt gehabt habe bzw. bejahte er die entsprechende Frage des Vorsitzenden (Urk. 68 S. 10). Hernach stiess er diese Aussage dem Sinne nach aber wieder um, indem er zu Protokoll gab, dass er auch nicht danach fragen könne, wenn er nicht wisse, dass es einen Vertrag gebe (Urk. 68 S. 10) bzw. gab er bereits im Vorverfahren an, nicht sagen zu können, dass er explizit nach einem Vertrag gefragt habe (Urk. 50101096 S. 24). Aus diesem Aussageverhalten des Beschuldigten folgt ohne Weiteres, dass er sich weder aktiv nach der Existenz eines Vertrages zwischen der B._____ und der I._____ erkundigte noch sich dafür bzw. für die darin vorgesehenen Eckwerte des Investments interessierte. Er hat sich demnach auch diesbezüglich vollumfänglich auf Drittpersonen verlassen. Gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 50101068 S. 5; Urk. 50101096 S. 13 f.;
- 26 - Urk. 50101114 S. 7 u. 18) ist – einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.o) – auch gestützt auf die weiteren Umstände – so habe der Beschuldigte erst bei Unterzeichnung des Zahlungsauftrags Kenntnis von der I._____ erhalten (Urk. 50101031 S. 2) – erstellt, dass er in Bezug auf die I._____ bzw. P._____ keine fundierten Recherchen, sondern lediglich Google bzw. Internet-Abfragen vorgenommen und sich im Übrigen auf L._____ verlassen hat. Seitens der Verteidigung wird in diesem Zusammenhang eingewandt, dass die Verantwortung für den Deal bei C._____ bzw. der K._____ sowie der D._____ liege und nicht beim Beschuldigten, welcher das Geld lediglich weitergeleitet habe und bei der Planung und Organisation des Investments keine Rolle gespielt habe (Urk. 72 S. 4 ff.; Prot. I S. 9 ff.; Urk. 113 S. 13 ff. u. 19 ff.) und dass er sich auf diese Personen habe verlassen dürfen (Prot. I. S. 9 f; Urk. 113 S. 16 f. u. 19 ff.). Wie bereits eingehend dargestellt (s. vorstehend unter E. 3.2.2.), konnte sich der Beschuldigte diesbezüglich aufgrund der Unübertragbarkeit und Unentziehbarkeit der Verantwortung für dieses Geschäft nicht entziehen. Vorliegend waren die Parameter des in Frage stehenden Geschäfts nämlich dermassen risikobehaftet, dass ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation die Kontrolle über das in Frage stehende Investment klarerweise nicht Drittpersonen überlassen hätte, wie es der Beschuldigte vorliegend indes tat. Vor dem Hintergrund des wenig transparenten MTN-Handel mit realitätsfernen Renditen von bis zu 100% pro Jahr bzw. 6-8% pro Monat ohne Verlustrisiken (vgl. E. 3.3.4.2.), das Wissen des Beschuldigten um das betrügerische Umfeld des MTN-Handels (vgl. 3.3.4.4.) und seiner genannten Unkenntnis hinsichtlich des Geschäftsmodells und des Ablaufs des Investments hätte indes klar Aufklärungsbedarf bestanden. Einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.x S. 46) ist bei der Beurteilung, ob sich der Beschuldigte vorliegend auf Drittpersonen verlassen durfte, auch massgebend, dass L._____ plötzlich die I._____ ins Spiel brachte, welche nichts mit der D._____ oder der K._____ zu tun hatte. Deshalb war ihm sehr wohl bewusst, dass allfällige Überprüfungsmöglichkeiten seitens der D._____ oder der K._____ bereits deshalb beschränkt waren. Auch ist letztlich – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 113 S. 14 ff.) – von untergeordneter Bedeutung, welche Rolle der D._____ genau zukam. Q._____ sagte jedenfalls glaubhaft aus,
- 27 dass die D._____ lediglich eine passive Custody-Funktion ausgeübt habe, die komplizierte Vertragsausgestaltung seitens der B._____ vorgeschlagen und die Investmententscheidung von Dritten getätigt worden sei. Er betonte dabei, dass der Handel das Problem der B._____ gewesen sei (Urk. 50301003 S. 3 ff.). Dies lässt sich denn auch mit dem Inhalt der sich bei den Akten befindlichen E-Mail vom 18. November 2015 von R._____ von der D._____ an den Investor S._____ in Übereinstimmung bringen, worin er darauf verwies, dass der Verwendungszweck des Kredits, für welches der Investor ein Drittpfand stelle, unabhängig und ohne Zutun der D._____ verwendet werde, weshalb der Verwendungszweck somit auch nicht durch die D._____ überprüft oder überwacht werde (Urk. 20205032). Aus den aufgezeigten Gründen vermag sich der Beschuldigte deshalb seinen unentziehbaren und unübertragbaren Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber der B._____ nicht zu entledigen. 3.3.4.4. Kenntnis des betrügerisches Umfelds (Urk. 43 Rz. 32) Laut eigener Aussage sei dem Beschuldigten im Rahmen einer oberflächlichen Internetrecherche aufgefallen, dass im Zusammenhang mit dem MTN-Handel im Internet "windige Angebote" zu finden gewesen seien (Urk. 50101064 S. 4; vgl. auch die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.l). Der Beschuldigte war sich deshalb klarerweise bewusst, dass die Anforderungen an die von ihm anzuwendende Sorgfalt bei der Durchführung des Investments im MTN-Handel angesichts des von ihm selbst festgestellten betrügerischen Umfelds sehr hoch war. Ungeachtet dieses Hintergrunds verliess er sich bei der Durchführung des Investments grösstenteils auf Drittpersonen, ohne sich genügend zu informieren oder informieren zu lassen. Auch dadurch kam er der ihm zukommenden Verantwortung in strafrechtlich massgeblicher Weise unzureichend nach. 3.3.4.5. Kein Einschreiten in Kenntnis der neuen Ausgangslage per 18. November 2015 (Urk. 43 Rz. 39) Laut der Anklage habe sich am 18. November 2015 eine neue Situation ergeben, weil die D._____ durch die Involvierung von L._____ und damit auch der I._____ die vertragsgemässe Verwendung der Gelder gegenüber den Investoren nicht
- 28 mehr habe überwachen bzw. sicherstellen können, worüber sie diese informiert habe (Urk. 43 Rz. 39). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die entsprechende E- Mail auch an den Beschuldigten ging (Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.x), wobei unklar bleibt, worauf sie sich stützt. So wurde die besagte E-Mail von R._____ von der D._____ vom 18. November 2015 (Urk. 20205032) – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht – auch nicht in Kopie – an den Beschuldigten versandt. Aufgrund der Aktenlage ist aber erwiesen, dass der Beschuldigte spätestens am 24. November 2015 um die seitens der D._____ gegenüber den Investoren geschilderte Sachlage wusste, weil er dann seitens der B._____ gegenüber der T._____ AG die Zusicherung abgab, dass ohne Sicherheiten keine Transaktionen durchgeführt werden würden (s. nachstehend unter E. 3.3.7.2.). Vor dem Hintergrund der bereits erwähnten Umstände des Investments erweist sich auch dieses Verhalten des Beschuldigten als pflichtwidrig. 3.3.5. Mangelnde Organisation der B._____ (einschliesslich mangelnde bzw. fehlende Sorgfalt bei der Auswahl des Händlers) (Urk. 43 Rz. 34 ff.) 3.3.5.1. Wie bereits festgestellt, kann sich der Beschuldigte vorliegend seiner strafrechtlichen Verantwortung nicht entziehen, indem er geltend macht, L._____ trage die alleinige Verantwortung für das in Frage stehende Investment, mangelt es doch bereits an den formellen wie materiellen Voraussetzungen einer gültigen Delegation der entsprechenden Kompetenz durch den Verwaltungsrat sowie dem Nachweis, dass eine entsprechende Delegation der massgebenden Kompetenz überhaupt stattfinden konnte oder stattfand (s. vorstehend unter E.3.2.2.). 3.3.5.2. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine Delegation der Durchführung des in Frage stehenden Investments an L._____ zulässig und dann auch tatsächlich erfolgt ist, wovon die Anklagebehörde (Urk. 43 Rz. 34 ff.) und die Vorinstanz (vgl. Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.p) auszugehen scheinen, träfen den Beschuldigten weiterhin strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichten hinsichtlich Auswahl und Überwachung (s. vorstehend unter E.3.2.3.) von L._____, ist doch aufgrund der gesamten Umstände davon auszugehen, dass L._____ lediglich zwecks Durchführung des MTN-Deals seitens der B._____ angeheuert und zu ihrem Verwaltungsrat ernannt wurde. Da das MTN-Investment Beträge in Millionenhöhe
- 29 involvierte und keine weiteren Geschäfte der B._____ in nur annäherndem Volumen ersichtlich sind, waren die Anforderungen an den Beschuldigten bei der Auswahl und Überwachung von L._____ von Beginn an sehr hoch. Bei dieser Ausgangslage wirken sich das bereits anlässlich ihres ersten Treffens bestehende Wissen des Beschuldigten um die Tatsache, dass es sich bei L._____ um einen ausgebildeten Arzt handelte (Urk. 50101066 S. 2), der Umstand, dass er sich auf dessen Aussage, über die FED-Akkreditierung bzw. FED-Handelslizenz zu verfügen, – insbesondere im Wissen darum, dass sich der MTN-Handel in einem betrügerischen Umfeld bewegt (s. vorstehend unter E. 3.3.4.4.) – ungeprüft verliess (Urk. 50101066 S. 3), als krass pflichtverletzendes Verhalten einzustufen, dass er die Qualifikationen von L._____ nicht näher abklärte. Ferner verletzte der Beschuldigte in grober Weise seine Aufsichtspflicht, indem er es – gerade unter den erwähnten Parametern – später unterliess, die Seriosität der von L._____ ins Spiel gebrachten I._____ näher zu überprüfen, was gerade auch deshalb naheliegend erschienen wäre, weil der Beschuldigte erst bei Unterzeichnung des Zahlungsauftrages von der I._____ Kenntnis erhalten hat (Urk. 50101096 S. 14). Am Bestand dieser Pflichtverletzungen vermögen auch der Einwand der Verteidigung, dass L._____ in erster Linie für die K._____ und nicht die B._____ tätig gewesen sei (Urk. 72 S. 20) und die Prüfung und Einsetzung von L._____ bei der B._____ ferner nicht durch den Beschuldigten, sondern durch C._____ bzw. K._____ und Q._____ bzw. der D._____ erfolgt sei (Urk. 72 S. 19; Urk. 113 S. 16, 21 ff.), nichts zu ändern. 3.3.5.3. Selbst wenn folglich davon ausgegangen werden würde, dass eine Delegation der Durchführung des in Frage stehenden Investments an L._____ zulässig und dann auch tatsächlich erfolgt ist, hätte der Beschuldigte vorliegend durch sein grob unsorgfältiges Verhalten bei der Auswahl (vgl. auch vorstehend unter E. 3.2.3.) und Aufsicht von L._____ massgebende Pflichtverletzungen begangen.
- 30 - 3.3.6. Eingang eines Klumpenrisikos (Urk. 43 Rz. 47) 3.3.6.1. Des Weiteren wird seitens der Staatsanwaltschaft geltend gemacht, dass der Beschuldigte mit der extrem grossen Risikokonzentration des Investments ein unzulässiges "Klumpenrisiko" eingegangen sei (Urk. 43 Rz. 47). 3.3.6.2. Angesichts des Umstands, dass die Transaktionssumme vorliegend knapp die Hälfte des der B._____ zur Verfügung stehenden Kapitals betrug (s. dazu die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.b), ist ohne Weiteres ein "Klumpenrisiko" bei der Vornahme der Investition anzunehmen, was mangels Diversifikation eine Erhöhung des Vermögensrisikos der B._____ nach sich zieht. Auch aufgrund dieser Tatsache waren die Anforderungen an die vom Beschuldigten anzuwendende Sorgfalt bei der Durchführung bzw. Beaufsichtigung der Transaktion sehr hoch. 3.3.7. Unterlassung der Organisation einer Absicherung des Investments (Urk. 43 Rz. 39 f. u. 45) 3.3.7.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten weiter vor, auf eine Absicherung für die Investorengelder – auch im Zeitraum zwischen dem Geldtransfer und dem Erhalt des SBLC - pflichtwidrig verzichtet zu haben (Urk. 43 Rz. 39 f. u. 45). 3.3.7.2. Seitens der Vorinstanz wurde zutreffend dargelegt, dass der Beschuldigte angesichts seiner eigenen Zugaben (Urk. 50101096 S. 23) und eben – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 113 S. 17 f.) – bereits vor der am 8. Dezember 2015 erfolgten Überweisung auf eine Sicherheit für das überwiesene Geld für den Zeitraum zwischen Überweisung und Ausstellung des SBLC verzichtet hatte. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.q). Diese Verhaltensweise widerspricht zudem seiner gegenüber U._____ von der T._____ AG – letztere hat in die Sicherung des Darlehens der D._____ an die B._____ investiert – mit Schreiben vom 24. November 2015 (Urk. 71001036) gemachten Zusicherung, dass ohne Sicherheiten keine Transaktionen durchgeführt
- 31 werden würden. Vor dem Hintergrund der bereits erwähnten Umstände des Investments erweist sich auch dieses Verhalten des Beschuldigten als pflichtwidrig. 3.3.8. Mangelndes Monitoring der erfolgten Transaktion 3.3.8.1. Schliesslich wird dem Beschuldigten von der Anklagebehörde ein mangelndes Monitoring der Transaktion vorgeworfen, indem er es auch nach der Durchführung des Investments unterlassen habe, Belege über die angeblich durchgeführten MTN-Käufe zu verlangen (Urk. 43 Rz. 49). 3.3.8.2. Einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.3.3.3.s) kann vorliegend offen bleiben, ob der Beschuldigte nach Durchführung der Transaktion das erforderliche Monitoring durchgeführt hat, da – laut der Anklage – die Auslösung des Zahlungsauftrags zum Schaden führte (Urk. 43 Rz. 51 f.). Vor diesem Hintergrund wäre ein unterbliebenes – chronologisch später einsetzendes – Monitoring durch den Beschuldigten so oder anders nicht schadenskausal und erweist sich deshalb als unbeachtlich. Dasselbe gilt für den Vorwurf der Anklagebehörde, der Beschuldigte habe es pflichtwidrig nicht sichergestellt, dass die Gelder zweckgemäss verwendet worden seien (Urk. 43 Rz. 50), insoweit sich diese angeklagte Unterlassung – was angenommen werden darf – auf den Zeitraum nach Erfolgen der in Frage stehenden Transaktion bezieht. 3.3.9. Zwischenergebnis hinsichtlich Pflichtverletzung Der Beschuldigte hat vorliegend seine gestützt auf Art. 716a OR, Art. 717 OR sowie Art. 398 Abs. 2 OR gegenüber der B._____ im Rahmen der Vermögensfürsorgepflicht bestehenden unentziehbaren und unübertragbaren Treue- und Sorgfaltspflichten verletzt, indem er ungeachtet der nachfolgend erwähnten Umstände am 8. Dezember 2015 den Zahlungsauftrag über EUR 3 Mio. zu Ungunsten der B._____ auslöste. Der Beschuldigte handelte pflichtwidrig, weil er in Kenntnis des betrügerischen Umfelds des MTN-Handels sich offensichtlich aufdrängende Abklärungen über das Investment gerade auch ungeachtet der realitätsfernen Renditen von bis zu 100% pro Jahr bzw. 6-8% pro Monat ohne Verlustrisiken vor dem Hintergrund des bereits damals herrschenden Nullzins- bzw. Negativzinsumfelds
- 32 unterliess, sich keine Kenntnisse über den MTN-Handel und über den Inhalt und den Ablauf des vorliegenden Investments im Speziellen sowie über die daran Beteiligten aneignete und auch nicht eingeschritten ist bzw. den Investmentprozess stoppte, als klar wurde, dass die D._____ den Investoren mitteilte, die vertragsgemässe Verwendung der Gelder nicht mehr gewährleisten zu können. Ferner verletzte der Beschuldigte seine Pflichten, weil er nicht für eine genügende Organisation der B._____ besorgt war und es insbesondere auch unterliess, die Qualifikationen von L._____ sowie dessen Wirken für die B._____ und die von jenem ins Spiel gebrachte I._____ genügend zu prüfen, obschon die Anforderungen an die vom Beschuldigten anzuwendende Sorgfalt bei der Durchführung bzw. Beaufsichtigung der Transaktion angesichts des Umstands, dass die Transaktionssumme vorliegend knapp die Hälfte des der B._____ zur Verfügung stehenden Kapitals betrug und somit ein "Klumpenrisiko" vorlag, sehr hoch waren. Dazu kommt, dass der Beschuldigte auf eine Sicherheit für das überwiesene Geld für den Zeitraum zwischen Überweisung am 8. Dezember 2015 und Ausstellung des SBLC verzichtet hatte. Damit ging der Beschuldigte insgesamt Risiken ein, die ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde. Demzufolge handelte der Beschuldigte im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung auch in Bezug auf die vorausgesetzte Pflichtverletzung tatbestandsmässig. 4. Vermögensschaden und Kausalzusammenhang 4.1. Ein Schaden besteht in der Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtvermehrung der Aktiven oder Nichtverminderung der Passiven (BGE 121 IV 104). Nicht nur die Verletzung des Rechtsguts Vermögen kann einen Schaden darstellen, sondern auch schon dessen erhebliche Gefährdung. Eine solche erhebliche Gefährdung ist immer dann und in dem Umfang mit einem Vermögensschaden gleichzusetzen, als das Vermögen in seinem Wert effektiv vermindert erscheint. Davon ist auszugehen, wenn der Gefährdung des betreffenden Vermögenspostens im Rahmen der sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellungen Rechnung getragen werden muss (ANDREAS DONATSCH, a.a.O., S. 22). Erheblich gefährdete Darlehen stellen wirtschaftlich gesehen bereits einen Schaden dar (BGE 122 IV 281 ff.), wobei eine vorübergehen-
- 33 de Gefährdung genügt (BGE 129 IV 124 f.). Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen (BGE 142 IV 346 E. 3.2.; BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 127 m.w.H.), wobei im Falle einer Handlung grundsätzlich die natürliche, im Falle einer Unterlassung die hypothetische Kausalität genügt (ANDREAS DONATSCH, a.a.O., S. 22). 4.2. Der Beschuldigte macht geltend, dass weder belegt sei, dass ein Schaden bestehe, noch in welcher Höhe dieser erfolgt sein soll (Urk. 72 S. 24 f.; Urk. 113 S. 24 ff.; Prot. I S. 11 f.). Ferner bestehe auch kein (Eventual-)Vorsatz des Beschuldigten hinsichtlich des behaupteten Schaden (Urk. 72 S. 26). 4.3. Da gemäss der zitierten Rechtsprechung bereits eine vorübergehende Vermögensgefährdung genügt und die B._____ den der I._____ überwiesenen Betrag von EUR 3 Mio. bis heute und damit rund viereinhalb Jahre später nicht zurückerhalten hat, ist – einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.4.c) – von einer tatbestandsmässigen erheblichen Gefährdung ihres Vermögens auszugehen, zumal die V._____ Bank die Rückerstattung des bei ihr befindlichen Geldes bereits vor Jahren ablehnte (vgl. dazu die zutreffend Ausführungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV.C.4.c). Im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung wäre diesem Umstand durch Rückstellungen oder Abschreibungen im entsprechenden Umfang Rechnung zu tragen. Vor diesem Hintergrund kann auch dem Argument der Verteidigung nichts abgewonnen werden, wonach es möglich sei, dass das Geld wieder zurückgeführt werden könne bzw. wonach die Staatsanwaltschaft – und nicht der Beschuldigte – dafür verantwortlich sei, dass das bis heute nicht schon erfolgt sei (Urk. 113 S. 24 f.). 4.4. Vorliegend führten die Pflichtverletzungen des Beschuldigten dazu, dass der B._____ finanzielle Mittel in der Höhe von EUR 3 Mio. entzogen wurden, ohne dass ihr gleichzeitig Mittel in dieser Grössenordnung zugeführt wurden. Deshalb besteht – vordergründig durch die Auslösung der Zahlung, hintergründig aber durch die zu dieser Zahlung führenden Unterlassungen – ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen Handlung des Beschuldigten und dem eingetretenen Vermögensschaden, weshalb auch dieses Tatbestandsmerkmal gegeben ist.
- 34 - 5. Vorsatz 5.1. Der erforderliche Vorsatz muss sich auf Tatmittel, Erfolg und Kausalzusammenhang richten, wobei Eventualvorsatz genügt (TRECHSEL, PRAXISKOMMENTAR STGB, a.a.O., Art. 158 StGB N 14 m.w.H.). 5.2. Der Beschuldigte wusste um seine Stellung bei der B._____ sowie um die daraus fliessenden Verpflichtungen (s. dazu auch vorstehend unter E. 2.7.). Ebenso nahm er mit seinem Verhalten aufgrund der gesamten erörterten Umstände in Kauf, dass er der B._____ durch die Auslösung der prozessgegenständlichen Zahlung einen Vermögensschaden im Umfang von EUR 3 Mio. bereiten könnte. Der Beschuldigte handelte damit zumindest eventualvorsätzlich. 6. Absicht unrechtmässiger Bereicherung gemäss Ziff. 1 Abs. 3 6.1. Als Qualifikationsgrund nennt Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB die unrechtmässige Bereicherungsabsicht. Diese kann darin liegen, dass der Täter aus der treuwidrigen Geschäftsbesorgung einen Verdienst ziehen will (BGer 6B_447/2011 vom 27. Juli 2012 E. 3.3.; TRECHSEL, PRAXISKOMMENTAR STGB, a.a.O., Art. 158 StGB N 16 m.w.H.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt dabei bereits Eventualabsicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_940/2019 vom 6. Mai 2020, E. 2.1). Ersatzbereitschaft kann die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessen (BSK STGB II-NIGGLI, Art. 158 StGB N 140 f. m.w.H.). 6.2. Von der Vorinstanz wurde bereits zutreffend dargelegt (Urk. 81 E. IV.C.6.d), dass die in der Anklage umschriebene Inkaufnahme einer Bereicherung von O._____, W._____ und N._____ durch den Beschuldigten (vgl. Urk. 43 Rz. 53 letzter Satz) für eine Subsumption unter Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 u. 3 StGB nicht genügt. 6.3. Vorliegend lässt sich aber – wie die Verteidigung zu Recht festhält (Urk. 113 S. 28 ff.) – auch nicht erstellen, dass der Beschuldigte in der Absicht oder Eventualabsicht gehandelt hat, sich selbst unrechtmässig zu bereichern. Insbesondere lässt sich die seitens der Anklagebehörde aufgestellte Behauptung, dass der Beschuldigte im prozessgegenständlichen Investment einen vermeintlichen Ausweg
- 35 aus einer ausweglosen finanziellen Situation gefunden habe (Urk. 43 Rz. 53), nicht rechtsgenügend erhärten. So ist – einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.6.3.b) – weder erwiesen, dass er sich in desolaten finanziellen Verhältnissen befunden hat noch erstellt, in welchem Umfang er an der Rendite des prozessgegenständlichen Investments hätte beteiligt werden sollen, auch wenn er mit einer Verbesserung seiner finanziellen Situation gerechnet haben dürfte. So oder anders ist vorliegend aber entscheidend, dass die Staatsanwaltschaft davon absah, eine unrechtmässige Bereicherungsabsicht des Beschuldigten anzuklagen, sondern lediglich eine rechtmässige Bereicherungsabsicht umschrieb (vgl. Urk. 43 Rz. 7). Deshalb kann vorliegend auch offen gelassen werden, ob der vom Beschuldigten anvisierte Verdienst rechtmässig oder unrechtmässig gewesen wäre. Aus den gemachten Erwägungen folgt – einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. C.6.3.d) –, dass es vorliegend am Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB mangelt. 7. Zwischenergebnis Mangels Vorliegens von Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründen macht sich der Beschuldigte vorliegend der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. F. Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB 1. Rechtliche Grundlagen 1.1. Gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, jemandem am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt bzw. eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Die Urkundenfälschung im engeren Sinn erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller
- 36 mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Nach der Rechtsprechung ist das Vertrauen darauf, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, grösser als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lügt. Sie stellt daher an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen und wendet Art. 251 StGB restriktiv an. Die Falschbeurkundung erfordert demnach eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche liegt nur vor, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr aufgrund dessen ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts und in den Bilanzvorschriften liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 132 IV 12 E. 8.1; 129 IV 130 E. 2.1; Urteil 6B_624/2007 vom 14. November 2007 E. 4.1). 1.2. Gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB macht sich auch strafbar, wer eine gefälschte, d.h. eine unechte oder unwahre Urkunde gebraucht. Gebrauch ist die Benutzung der Urkunde im Rechtsverkehr, welche der zu täuschenden Person zur sinnlichen Wahrnehmung zugänglich gemacht werden, d.h. in deren Machtbereich gelangen muss (BSK STGB II-BOOG, Art. 251 StGB N 163 m.w.H.). 1.3. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 138 IV 130 E. 3.2.1.). Erforderlich ist eine Täuschungsabsicht, mittels welcher der Täter einen Irrtum über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde erregen will, um den Adressaten zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen. Ferner muss der Täter alternativ in Schädigungs- oder Vorteilsabsicht handeln, wobei Eventualabsicht genügt
- 37 - (BSK STGB II-BOOG, Art. 251 StGB N 183 ff. m.w.H.). Für die Annahme der Vorteilsabsicht genügt jede Besserstellung, sei sie vermögensrechtlicher oder sonstiger Natur (BGE 118 IV 254 E. 5.). Der Täter muss ferner nicht wissen, worin der angestrebte Vorteil liegt (BGE 138 IV 130 E. 3.2.4.). 2. Objektiver Tatbestand Der Beschuldigte anerkannte, dass es sich beim in Frage stehenden SBLC (Stand-by Letter of Credit) (Urk. 20101182) um eine Fälschung handle (Urk. 68 S. 12; Urk. 72 S. 26; vgl. Urk. 113 S. 30) sowie dass er den SBLC am 11. Januar 2016 an die D._____ weiterleitete (vgl. Urk. 72 S. 26; vgl. Urk. 113 S. 30). Diese Eingeständnisse decken sich auch mit dem übrigen Beweisergebnis (s. dazu die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV. D.2.c u. 3.c). Dass es sich beim SBLC um eine Urkunde handelt, ist zu bejahen. Die Gesetzgebung der Vereinigten Staaten erlaubt es den amerikanischen Bankeninstituten nicht, gegenüber Dritten Garantieverpflichtungen für ihre Kunden einzugehen. Den gleichen Zweck erreichen sie aber durch die Verwendung des Akkreditivs in der Form des Stand-by Letter of Credit, welches den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumentenakkreditive (ERA) der IHK, Paris, oder den International Standby Practices der IHK unterliegt. Der Stand-by Letter of Credit verfällt unbenutzt, wenn die darin umschriebene Leistung vertragsmässig erbracht worden ist (vgl. Homepage der Zürcher Kantonalbank: www.zkb.ch / media / pub / finanzieren / die-bankgarantie-220131.pdf). Der Stand-by Letter of Credit verfolgt damit denselben Zweck wie eine Garantieerklärung, welcher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Urkundenqualität zukommt (BGE 123 IV 17 E. 2.; bezüglich Bankbescheinigungen: BGE 102 IV 191 E. 3.). Indem aus dem SBLC hervorgeht, dass seitens der V._____ Bank – tatsachenwidrig – das vorbehaltlose Zahlungsversprechen im Betrag von USD 3 Mio. an die B._____ per 30. Dezember 2016 abgegeben wird, liegt demnach eine gefälschte Urkunde im Sinne von Art. 251 StGB vor, welche der Beschuldigte im Rechtsverkehr benutzt hat.
- 38 - 3. Subjektiver Tatbestand 3.1. Verneint wurde seitens der Vorinstanz allerdings das Vorliegen des subjektiven Tatbestands von Art. 251 StGB. So könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte gewusst oder es für möglich erachtet habe, dass es sich beim SBLC um eine Fälschung handle (Urk. 81 E. IV. D.4.k). 3.2. Von der Staatsanwaltschaft werden demgegenüber diverse Umstände genannt, welche darauf hinweisen würden, dass der Beschuldigte sehr wohl um seine Verwendung einer gefälschten Urkunde gewusst habe: So lasse sich zusammenfassend feststellen, dass der SBLC dilettantisch und keineswegs täuschend echt aussehe. Dem finanzerfahrenen Beschuldigten hätte insbesondere auffallen müssen, dass die Application for SBLC eine andere Adresse der I._____ enthalte als der SBLC, dass die garantierten Beträge nicht identisch seien, dass die bankübliche Zweitunterschrift fehle, dass der Aufbau des Dokuments nicht geschäftsüblich sei, dass im SBLC ein "maturity date" und nicht das übliche "expire date" Erwähnung finde sowie dass die Umschreibung "callable operative instrument" keinen Sinn ergebe (Urk. 43 Rz. 59 u. 63; vgl. Urk 112 S. 15 ff.). 3.3. Zu Gunsten des Beschuldigten ist gestützt auf seine entsprechende Aussage davon auszugehen, dass es sich beim fraglichen SBLC um den ersten gehandelt habe, welchen er jemals gesehen habe (Urk. 68 S. 12 f.; Prot. II S. 12). Zudem geht es vorliegend nicht um ein schweizerisches bankenspezifisches Dokument, sondern um ein amerikanisches. Die von ihm geltend gemachte Unkenntnis bezüglich der Mehrzahl der seitens der Anklagebehörde vorgebrachten Auffälligkeiten beim SBLC ist bereits gestützt darauf als glaubhaft einzustufen. Deshalb kann ihm – im Ergebnis einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. D.4.d-i) – nicht rechtsgenügend unterstellt werden, dass er aufgrund der Verwendung des Ausdrucks "maturity date" anstelle von "expiry date", des angeblich nicht geschäftsüblichen Aufbaus des Dokuments, das Fehlen der Zweitunterschrift oder der Erwähnung der Umschreibung "callable operative instrument" in der Urkunde von einer Fälschung ausgehen musste. Diese fachspezifischen Ausdrücke und Umstände mussten auch dem finanzerfahrenen Beschuldigten nicht zwingend geläufig sein, zumal nicht erwiesen ist, dass er sich mit dem US-
- 39 amerikanischen Fachjargon und den Gepflogenheiten des dortigen Finanzmarktes auskannte (entsprechend auch die Darstellung der Verteidigung und seine Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung: Urk. 72 S. 28; Prot. II S. 12 f.). 3.4. Auffällig erscheint demgegenüber auch für eine finanztechnisch wenig versierte Person der Umstand, dass der SBLC mit USD 3 Mio. einen anderen Betrag auswies (Urk. 20101182) als die entsprechende Application for SBLC über USD 3.12 (Urk. 20101172). Allerdings ist vorliegend nicht rechtsgenügend erstellt, dass der Beschuldigte die Application for SBLC auch tatsächlich gesehen hat. So gab er mehrfach an, sich nicht erinnern zu vermögen, letztgenanntes Dokument gesehen zu haben (Urk. 50101114 S. 21; Urk. 68 S. 13). Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 81 E. IV. D.4.h). Des Weiteren ergibt sich aus der Kommunikation zwischen den Beteiligten, dass mit Hinblick auf die Garantie von unterschiedlichen Beträgen, mehrfach aber auch von USD 3 Mio., die Rede war (s. dazu die zutreffenden Erwägungen und Verweise der Vorinstanz: Urk. 81 E. IV. D.4.h), weshalb der zu garantierende Betrag keineswegs gesichert erschien bzw. es nicht zwingend erscheint, dass er dem in der Application for SBLC enthaltenen entsprechen musste. Deshalb gereicht es dem Beschuldigten – selbst wenn er die Application for SBLC und den darin erwähnten unterschiedlichen Betrag kannte – vorliegend nicht zum Nachteil, dass der SBLC letztlich einen unterschiedlichen Betrag auswies. 3.5. Schliesslich lässt sich – einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. IV. D.4.f) – feststellen, dass aus dem SBLC keine Adresse der I._____ ersichtlich ist (Urk. 20101182). Deshalb vermag auch dieses seitens der Staatsanwaltschaft vorgebrachte Argument, wonach die Application for SBLC (Urk. 20101172) eine andere Adresse der I._____ enthalte wie der SBLC selbst, keinen Hinweis darauf zu liefern, dass der Beschuldigte von einer Fälschung des SBLC ausgehen musste.
- 40 - 3.6. Angesichts der erörterten Umstände ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte nicht wusste und es auch nicht für möglich hielt, dass der SBLC gefälscht war, als er ihn an die D._____ weiterleitete. 4. Zwischenergebnis Der Beschuldigte ist mangels Nachweises eines (Eventual-)Vorsatzes vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freizusprechen. G. Ergebnis Der Beschuldigte ist schuldig der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Freizusprechen ist er demgegenüber vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB. IV. Sanktion A. Änderung des Sanktionenrechts Der Beschuldigte hat die zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts; AS 2016 1249) begangen. Das geltende (neue) Recht ist daher im konkreten Fall nur anzuwenden, sofern es für den Beschuldigten zu einem günstigeren Ergebnis führt (Art. 2 Abs. 2 StGB; DO- NATSCH in: DONATSCH/HEIMGARTNER/ISENRING/WEDER [HRSG.], Kommentar zum StGB, 20. A., Zürich 2018, Art. 2 StGB N 10). Das ist vorliegend nicht der Fall, da das geltende (neue) Sanktionenrecht grundsätzlich keine mildere Bestrafung vorsieht und eine Gesamtstrafenbildung gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB, welche zu einem für den Täter günstigeren Ergebnis führt, vorliegend nicht zur Diskussion steht. B. Strafrahmen Die tat- und täterangemessene Strafe ist – wie seitens der Vorinstanz zutreffend festgehalten wurde (Urk. 81 E. V. D.2.) – grundsätzlich innerhalb des ordentlichen
- 41 - Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. In casu drängt sich denn auch keine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens auf. Demnach besteht vorliegend gestützt auf Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ein Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. C. Strafzumessungsfaktoren Seitens der Vorinstanz wurden die zu den Kriterien der Strafzumessung nötigen theoretischen Ausführungen gemacht. Darauf und auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Thema (BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen) kann vorab verwiesen werden. Zutreffend wurde auch festgehalten, dass zwischen der Tat- und Täterkomponente sowie der objektiven und subjektiven Tatschwere zu unterscheiden ist (s. Urk. 81 E. V. A.; Art. 82 Abs. 4 StPO). D. Konkrete Strafzumessung 1. Objektive Tatschwere Vorliegend fällt massiv verschuldenserschwerend ins Gewicht, dass die Deliktssumme mit EUR 3 Mio., womit knapp die Hälfte des der B._____ zur Verfügung stehenden Kapitals betroffen war, sehr hoch ist. Beträchtlich verschuldenserschwerend wirkt sich des Weiteren der Umstand aus, dass der Beschuldigte in mehrfacher Hinsicht elementare Pflichten in der wichtigen und verantwortungsvollen Funktion des Verwaltungsratspräsidenten der B._____ verletzte, auch wenn letztlich eine einmalige Zahlung den Schaden bewirkte. Ungeachtet seiner Kenntnis des betrügerischen Umfelds des MTN-Handels unterliess es der Beschuldigte – auch aufgrund der in Aussicht gestellten realitätsfernen Renditen von bis zu 100% pro Jahr bzw. 6-8% pro Monat ohne Verlustrisiken – nämlich, sich offensichtlich aufdrängende Abklärungen über das Investment vorzunehmen. Weiter schritt er auch nicht ein, als klar wurde, dass die vertragsgemässe Verwendung der Gelder nicht mehr gewährleistet werden konnte. Ferner sorgte er weder für
- 42 eine genügende Organisation der B._____ noch prüfte er die Seriosität und Qualifikationen der Beteiligten. Schliesslich unterliess er es auch, die Transaktion genügend abzusichern. Seine Pflichtverletzungen wiegen somit insgesamt schwer. Zu Gunsten des Beschuldigten ist zu veranschlagen, dass seine kriminelle Energie als gering einzustufen ist und seine Delinquenz grösstenteils auf seine Unbedarftheit zurückzuführen ist. Insgesamt erweist sich die objektive Tatschwere unter Berücksichtigung der erwähnten Umstände als mehr als mittelschwer, wofür sich eine Einsatzstrafe von 21 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erweist. 2. Subjektive Tatschwere Bei der Beurteilung der subjektiven Tatschwere des Beschuldigten ist massgebend, dass er lediglich eventualvorsätzlich handelte. Dies wirkt sich leicht verschuldensmindernd aus. 3. Einschätzung Insgesamt vermag die subjektive Tatschwere nach dem Gesagten eine geringfügige Reduktion der für die objektive Tatschwere vorgesehenen Einsatzstrafe auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu bewirken. 4. Täterkomponente 4.1. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vorab vollumfänglich auf die entsprechenden und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 81 E. V. D.4.1.) verwiesen werden. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten erweisen sich als strafzumessungsneutral. 4.2. Der Beschuldigte verfügt über zwei Vorstrafen (Urk. 111A; vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. V. D.4.2.a-c). Beide erweisen sich als einschlägig: Mit Entscheid vom 4. November 2015 des Eidgenössischen Finanzdepartements Bern wurde der Beschuldigte wegen Ausübens einer Tätigkeit ohne Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung gemäss Art. 44 Abs. 1 FINMAG zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 140.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 1'400.-
- 43 verurteilt. Gleichentags wurde der Beschuldigte ferner wegen Erteilens falscher Auskünfte im Sinne von Art. 45 Abs. 1 FINMAG zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 140.-, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse im Betrag von Fr. 700.- verurteilt. Auch wenn diese beiden Vorstrafen und die damit beurteilte Deliktsbegehung (in den Jahren 2010 bis 2012) mittlerweile mehrere Jahre zurückliegen und im Vergleich zur heute auszusprechenden Sanktion geringfügige Strafen nach sich zogen, werden diese Tatsachen durch den Umstand zu Ungunsten des Beschuldigten relativiert, dass der Beschuldigte die heute zu beurteilende Tat mehrheitlich unmittelbar nach Rechtskraft der Vorstrafen beging. Dies zeugt von einer nicht zu unterschätzenden Unbelehrbarkeit und Unverfrorenheit des Beschuldigten. Die Vorstrafen des Beschuldigten wirken sich deshalb merklich straferhöhend aus. Eine Straferhöhung um vier Monate erweist sich vor diesem Hintergrund als angemessen. 4.3. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Dabei können umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Ein Geständnis liegt in casu nicht vor, auch wenn der Beschuldigte einen Teil des Anklagesachverhalts anerkannte (Urk. 68 S. 5 ff.). Ferner besteht beim Beschuldigten keine Einsicht ins Unrecht. Allerdings sind Wiedergutmachungsbemühungen erkennbar (vgl. Urk. 54/1-7; Urk. 113 S. 25 f., 29, 32; s. auch die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz: Urk. 81 E. V. D.4.3.), welche sich im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Gunsten auswirken. Ebenfalls strafmindernd ist die lange Verfahrensdauer zu veranschlagen. Es erweist sich deshalb als angemessen, das Nachtatverhalten des Beschuldigten mit zwei Monaten Strafreduktion zu berücksichtigen.
- 44 - 6. Ergebnis Der Beschuldigte ist demzufolge in Würdigung aller relevanten Strafzumessungsgründe mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu bestrafen. V. Widerruf A. Rechtliche Grundlagen Seitens der Vorinstanz wurden die massgebenden rechtlichen Grundlagen hinsichtlich des Widerrufs des bedingten Vollzugs einer Strafe ausführlich und zutreffend wiedergegeben (Urk. 81 E. VII.b-e), weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann. B. Beurteilung 1. Wie bereits ausgeführt (s. vorstehend unter E. III.D.4.2.), wurden gegen den Beschuldigten mit zwei Entscheiden vom 4. November 2015 des Eidgenössischen Finanzdepartements Bern nebst Bussen jeweils bedingte Geldstrafen – von 40 Tagessätzen zu Fr. 140.- einerseits und von 15 Tagessätzen zu Fr. 140.- andererseits – ausgesprochen, wofür jeweils eine Probezeit von zwei Jahren angesetzt wurde. 2. Vorliegend hat der Beschuldigte innert der ihm angesetzten Probezeiten delinquiert. Einhergehend mit der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81 E. VII.) kann dem Beschuldigten grundsätzlich keine günstige Prognose gestellt werden und lediglich der Widerruf der bedingten Geldstrafen erlaubt es zusammen mit der heute ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe (s. dazu nachstehend unter E. VI.) in Bezug auf die neue Tat eine Schlechtprognose zu verneinen. Deshalb sind die mit Entscheiden vom 4. November 2015 des Eidgenössischen Finanzdepartements Bern ausgesprochenen bedingten Geldstrafen gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB zu widerrufen und die Strafen entsprechend zu vollziehen.
- 45 - VI. Vollzug A. Rechtliche Grundlagen Zur Frage des Vollzugs der Freiheitsstrafe hat die Vorinstanz zutreffende allgemeine und konkrete Ausführungen gemacht. Auf die entsprechenden Erwägungen kann vorab vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 50 E. VI.). B. Weitere Beurteilung 1. Der Beschuldigte erfüllt in objektiver Hinsicht die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, da er vorliegend zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, die sich innerhalb des hierfür gesetzlich zulässigen Rahmens befindet. Auch hat er noch nie eine Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verbüsst. 2. Ferner ist es dem Beschuldigten – durchaus im Sinne einer letzten Chance – zuzugestehen, dass der heute angeordnete Widerruf zweier bedingter Geldstrafen von 40 Tagessätzen zu Fr. 140.- bzw. 15 Tagessätzen zu Fr. 140.- (s. vorstehend unter E. V.B.2.) eine Warnwirkung entfaltet, welche ihn genügend beeindrucken dürfte, um ihn von einer weiteren Delinquenz abzuhalten. Den bestehenden Restbedenken ist mit der Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren Rechnung zu tragen. C. Anrechnung Haft 1. Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, gemäss Art. 51 StGB auf die Strafe an. Die erstandene Untersuchungshaft ist grundsätzlich tageweise anzurechnen. Ein angebrochener Tag gilt daher grundsätzlich als ganzer (BSK STGB I- METTLER/SPICHTIN, Art. 51 StGB N 35 m.w.H.). 2. Vorliegend sind dem Beschuldigten 2 Tage erstandene Haft anzurechnen, weil aus den Akten hervorgeht, dass er nach seiner Verhaftung am 11. Mai 2016, 08:00 Uhr, am Folgetag um 20:00 Uhr entlassen worden ist (Urk. 70101001 bzw. Urk. 70101015).
- 46 - VII. Beschlagnahme A. Rechtliche Grundlagen Seitens der Vorinstanz wurden die massgebenden rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten ausführlich und zutreffend wiedergegeben (Urk. 81 E. VIII.A.), weshalb vorab darauf verwiesen werden kann. Ergänzend ist hervorzuheben, dass auch legal erworbene Vermögenswerte zur Deckung der sich aus dem Strafverfahren ergebenden finanziellen Forderungen des Staates gegenüber der beschuldigten Person in der Form von Verfahrenskosten (Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO, Art. 267 Abs. 3 StPO und Art. 442 Abs. 4 StPO) und der Ersatzforderung (Art. 71 Abs. 3 StGB) herangezogen werden können (vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes 1B_300/2013 vom 14. April 2014, E. 5.4. m.w.H.). Mittels der Kostendeckungsbeschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 lit. b i.V.m. 268 Abs. 1 StPO kann vom Vermögen der beschuldigten Person so viel beschlagnahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung der Verfahrenskosten, Entschädigungen, Geldstrafen und Bussen nötig ist. B. Beurteilung 1. Hinsichtlich der in den Büroräumlichkeiten der K._____ sichergestellten Gegenstände (Akten, Ordner, Hängeregister und Flip-Chart-Rollen) besteht kein Anlass, diese nicht der Eigentümerin zurückzugeben. Sie sind deshalb der K._____ bzw. der im Zeitpunkt der Auflösung dieser Firma für sie verantwortlichen Person innert dreier Monate nach Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen hin herauszugeben, ansonsten sie zu vernichten sein werden. 2. In Bezug auf die bei der D._____ bestehende Kontosperre der Konten der B._____ ist festzustellen, dass die betreffende Dispositiv-Ziffer 10 des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb nicht mehr darüber zu befinden ist. 3. Bezüglich des Kontos des Beschuldigten bei der E._____ AG (Konto-Nr. 4) mit einem Guthaben per 18. August 2017 von EUR 25'289.81 (vgl. Urk. 70201001 ff.; Urk. 45/9 S. 3) ist festzustellen, dass keine berechtigten Gründe im Sinne von
- 47 - Art. 268 Abs. 2 oder 3 StPO bestehen, dieses Guthaben nicht zur Deckung der Verfahrenskosten herbeizuziehen. Entgegen der Auffassung der Verteidigung, welche beantragt, dass dieses Geld dem Beschuldigten herauszugeben sei, weil er darauf angewiesen sei und sogar Geld aufgenommen habe, um seine Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie zu bestreiten (Urk. 72 S. 31; Urk. 67: Beizugsakten Verfahren UH170274 Urk. 2 S. 8 f.), ist nicht erkennbar, dass der Beschuldigte auf den Bezug des erwähnten Guthabens angewiesen ist. Demzufolge wird die E._____ AG mit Rechtskraft dieses Urteils anzuweisen sein, das fragliche Konto zu saldieren und den Saldo zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten zu überweisen. VIII. Zivilansprüche A. Rechtliche Grundlagen Die Voraussetzungen der Gutheissung eines Schadenersatzanspruches bestimmen sich nach Art. 41 OR. Voraussetzung für die Zusprechung von Schadenersatz ist demnach, dass ein Schaden vorliegt, welcher durch ein widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten adäquat kausal verursacht wurde. Seitens der Vorinstanz wurden im Übrigen die massgebenden prozessualen rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der Zivilansprüche ausführlich und zutreffend wiedergegeben (Urk. 81 E. IX.A.), weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann. B. Beurteilung 1. Seitens der D._____ wird beantragt, dass ihre Zivilklage im Betrag von Fr. 91'900.68 auf den Zivilweg zu verweisen sei (Prot. I S. 6 f.; Urk. 50101194 ff.; Urk. 60401030). 2. Wie bereits dargelegt wurde (vorstehend unter E. II.A.2.), ist die D._____ hinsichtlich der erstellten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Abs. 1 Ziff. 1 StGB nicht unmittelbar geschädigt, weshalb sie diesbezüglich nicht als Privatklägerin zuzulassen ist.
- 48 - 3. Hinsichtlich des Vorwurfs der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist die D._____ demgegenüber unmittelbar Geschädigte im Sinne von Art. 115 StPO und kann sich vorliegend als Privatklägerin gemäss Art. 118 ff. StPO konstituieren (vgl. vorstehend unter E. II.A.2.). Der von ihr geltend gemachte Schadenersatz im Betrag von Fr. 91'900.68 betreffe die notwendigen Aufwendungen ihrer rechtlichen Vertretung im vorliegenden Verfahren sowie weitere Rechtsvertretungskosten abzüglich der von den Investoren beglichenen Beträge (Urk. 50101194 ff.). Der gelten