Zürich Obergericht Strafkammern 13.03.2018 SB170510

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB170510-O/U/ad

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur. Haus Stebler und Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard

Urteil vom 13. März 2018

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 26. Oktober 2017 (DG170058)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. August 2017 (D1 Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG, − der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, − der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sowie − des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 89 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft (gerechnet vom 29. Mai 2017 bis und mit 25. August 2017) erstanden sind. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem 25. August 2017 im vorzeitigen Strafvollzug befindet. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Der bedingte Vollzug für die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Mai 2014 ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten (DG140027-K) wird widerrufen. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 10 Jahren des Landes (Hoheitsgebiet der Schweiz) verwiesen.

- 3 - Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. August 2017 beschlagnahmten und bei der Effektenverwaltung des Bezirksgerichts Winterthur gelagerten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.Die sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen, soweit dies nicht bereits im Verfahren mit der Untersuchungsnummer 2017/17522 geschehen ist. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 300.00 Auslagen (Gutachten FOR) Fr. 4'950.00 amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt.) Fr. 10'850.00 Total

Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten gemäss Dispositivziffer 8 werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 44 S. 1) 1. Die Strafe von 30 Monaten sei im Umfang von 12 Monaten teilbedingt zu vollziehen.

- 4 - 2. Im restlichen Umfang von 18 Monaten sei der Vollzug der Strafe aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren. 3. Für den Fall eines unbedingten Vollzugs der Strafe sei eine Gesamtstrafe von 33 Monaten auszusprechen. b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (schriftlich, Urk. 39) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ______________________________ Erwägungen: I. Prozessuales 1. Frühere Verfahren Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Mai 2014 wurde der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft bestraft. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt (Vorakten DG140027-K, Urk. 25). Der Beschuldigte wurde in der Folge mit einem Einreiseverbot belegt (Akten der Staatsanwaltschaft Winterthur Unterland B-3/2015/10009963, Urk. 3). Nachdem der Beschuldigte in Missachtung der verfügten Einreisesperre am 10. März 2015 in die Schweiz eingereist und sich bis zum 17. März 2015 hier aufgehalten hatte, wurde er mit Strafbefehl vom 18. März 2015 der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sowie des vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gesprochen. Er wurde bestraft mit einer (unbedingten)

- 5 - Freiheitsstrafe von 45 Tagen, wobei ein Tag Haft angerechnet wurde. Auf den Widerruf des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Mai 2014 wurde verzichtet, jedoch wurde die in jenem Urteil angeordnete Probezeit um die Hälfte, d.h. ein Jahr, verlängert (B-3/2015/10009963, Urk. 7). 2. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren 2.1. Anfangs März 2017 reiste der Beschuldigte erneut in die Schweiz ein. Zum Auslöser für die Eröffnung der Strafuntersuchung im vorliegend zu beurteilenden Fall und zum Gang der Untersuchung kann auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 34 S. 3 f. Ziff. I.1.-4., Art. 82 Abs. 4 StPO, welcher Artikel fortan bei Verweisen auf das vorinstanzliche Urteil nicht mehr erwähnt wird). Zu präzisieren ist, dass nicht 400 Gramm Heroingemisch sichergestellt worden waren (Urk. 34 S. 4 Ziff. 3), sondern brutto rund 220 Gramm (vgl. Sicherstellungsliste D1 Urk. 12/1), respektive netto rund 171 Gramm (vgl. Hochrechnung im Gutachten des Forensischen Instituts Zürich D1 Urk. 12/4), die dem Beschuldigten zugeordnet werden konnten. Der Beschuldigte räumte jedoch ein, insgesamt 400 Gramm Heroingemisch zum Verkauf übernommen zu haben (D1 Urk. 4 S. 3). Nach durchgeführter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (fortan Staatsanwaltschaft) am 28. August 2017 Anklage wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei und rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen Aufenthalts gegen den Beschuldigten und beantragte den Widerruf der mit Urteil vom 22. Mai 2014 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten sowie die Verhängung einer Landesverweisung (D1 Urk. 18). Zum erstinstanzlichen Verfahrensgang kann auf die Ausführungen im Urteil der Vorinstanz vom 26. Oktober 2017 verwiesen werden (Urk. 34 S. 3 f. Ziff. I.5.-6.) 2.2. Mit eingangs wiedergegebenem Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 26. Oktober 2017 wurde der Beschuldigte anklagegemäss der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sowie des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b

- 6 - AuG schuldig gesprochen. Der Beschuldigte wurde bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der erstandenen Haft, wobei der Vollzug der Strafe nicht aufgeschoben wurde. Ferner wurde der bedingte Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Mai 2014 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten (DG140027-K) widerrufen und festgehalten, die Freiheitsstrafe werde vollzogen. Schliesslich wurde der Beschuldigte im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 10 Jahren des Landes (Hoheitsgebiet der Schweiz) verwiesen (Urk. 34 S. 21 ff.). 3. Berufungsverfahren 3.1. Gegen das gleichentags mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil vom 26. Oktober 2017 (Prot. I S. 18 ff. und Urk. 24), meldete der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit Schreiben vom 1. November 2017 (Urk. 28) innert Frist die Berufung an. Das begründete Urteil wurde den Parteien am 13. Dezember 2017 zugestellt (Urk. 31). Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2017 wurden die Akten gestützt auf Art. 399 Abs. 2 StPO dem Obergericht zur Behandlung der Berufung zugestellt (Urk. 32 und 35). 3.2. Der Beschuldigte reichte die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO mit Schreiben vom 30. Dezember 2017 fristgerecht beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Beweisanträge wurden keine gestellt (Urk. 36). Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2018 wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung angesetzt (Urk. 37). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 8. Januar 2018 sinngemäss auf Anschlussberufung, beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 39). Dieses Gesuch wurde nach Rücksprache mit der Verteidigung bewilligt (Urk. 41). 3.3. Am 13. März 2018 fand die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten sowie seines Verteidigers statt (Prot. II S. 3).

- 7 - 4. Umfang der Berufung Im Rahmen der Berufungserklärung beschränkte die Verteidigung die Berufung auf die Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils und erklärte, der Beschuldigte verlange eine mildere Strafe sowie allenfalls eine teilbedingte Ausfällung der Strafe (Urk. 36). Somit ist vorab von der Rechtskraft des Schuldspruchs (Ziffer 1), der Landesverweisung (Ziffer 5) und der Einziehungen (Ziffern 6 und 7) sowie des Kostendispositives (Ziffern 8 und 9) Vormerk zu nehmen (Art. 404 StPO). Nachdem heute zu prüfen ist, ob in Anwendung des revidierten und per 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Art. 46 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe festzusetzen ist und gemäss Berufungserklärung eine teilbedingte Strafe beantragt wird (vgl. dazu bei der Strafe Ziff. II.1.), ist der Widerruf respektive die Anordnung des Vollzugs der widerrufenen Freiheitsstrafe (Ziffer 4) noch nicht in Rechtskraft erwachsen. II. Strafe und Widerruf 1. Übergangsrecht 1.1. Am 1. Januar 2018 ist die Teilrevision des Strafgesetzbuches (Änderungen des Sanktionenrechts) vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten. Nach neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat jedoch der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung - auch in einem Rechtsmittelverfahren - erst nachher, so ist dieses neue Gesetz anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). In der Schweiz folgen Lehre und Rechtsprechung bei der Beurteilung der lex mitior der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist jedoch ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 2.2 sowie Fingerhuth/Schlegel/Jucker, OFK-BetmG, 3. Aufl. 2016, Nr. 6 Art. 2 StGB N 2 S. 516 mit Verweisen auf BGE 134 IV 87 und BGE 134 IV 129).

- 8 - 1.2. Gemäss dem revidierten Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist neuerdings in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn eine Strafe zu widerrufen ist und sowohl diese widerrufene Strafe wie auch die neue Strafe gleicher Art sind. Anders als in der früheren Fassung, die als Kann- Vorschrift formuliert war, ist die Bildung einer Gesamtstrafe demnach zwingend im genannten Fall der gleichartigen Strafen. Freiheitsstrafen, Geldstrafen und Bussen sind verschiedene Strafarten. Die Vollzugsart spielt dahingegen bei der Beurteilung, ob gleichartige Strafen vorliegen, entgegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 44 S. 3), keine Rolle (OFK/StGB-Stefan Heimgartner, 20. Aufl. 2018, Art. 49 StGB N 4). Da bei der Bildung einer Gesamtstrafe das Asperationsprinzip zum Tragen kommt, sind die zu widerrufende und die neue Strafe nicht zu addieren. Folglich wird nach neuem Sanktionenrecht voraussichtlich eine mildere Strafe resultieren, weshalb dieses anzuwenden ist. 2. Gesamtstrafe 2.1. Wie vorstehend unter Ziffer 1. bereits gesehen, ist gemäss dem revidierten Artikel Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn wie vorliegend eine bedingt ausgesprochene Vorstrafe zu widerrufen und für die neu zu beurteilenden Taten eine gleichartige Strafe auszufällen ist. Unter dem per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Recht hat sich das Bundesgericht für den Fall der Rückversetzung nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB zur Vorgehensweise bei der Bildung der sich aus dem durch Widerruf vollziehbaren Strafrest und der neuen Strafe zusammensetzenden Gesamtstrafe geäussert (BGE 135 IV146, 148 ff., E.2.4.): "2.4.1 Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 Satz 1 StGB). Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die Bildung einer Gesamtstrafe überhaupt nur in Betracht fällt, wenn die Reststrafe und die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für die Probezeitdelikte zu vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von Art. 49 StGB" zu bilden. Wie das im Einzelnen geschehen bzw. was damit genau gemeint sein soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. Die Lehre hat sich dazu soweit ersichtlich nicht geäussert. In der Botschaft des Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., 2123 Ziff. 214.34; vgl. BGE 134 IV 241 zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB). https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-241%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page241

- 9 - Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat festlegen, innerhalb dieses Strafrahmens die Einsatzstrafe für die schwerste Tat festsetzen, diese unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamtstrafe erhöhen und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang des verbüssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz massgeblich vom Fall des Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkurrenz) verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu wertenden Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten während der Probezeit nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten. Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl. Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vorstrafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren. 2.2. Vorliegend erscheint es sachgerecht, diese Vorgehensweise analog für den Widerruf anzuwenden, da beim Widerruf wie bei der Rückversetzung Delikte zu beurteilen sind, welche der Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung innerhalb der ihm angesetzten Probezeit begangen hat. Es kann nicht der Sinn der revidierten Bestimmung sein, eine neue Strafzumessung für die rechtskräftig beurteilten Delikte vorzunehmen. Demnach ist für die aktuell zu beurteilenden Taten die angemessene Strafe festzusetzen und anschliessend unter Anwendung des Asperationsprinzips eine angemessene Erhöhung für die zu widerrufende Strafe (vgl. nachfolgend Ziff. 4) vorzunehmen und derart eine Gesamtstrafe zu bilden. Dies lässt sich auch aus der Formulierung in Art. 46 Abs. 1 StGB ableiten, wonach in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden

- 10 ist. Im Übrigen ist auch davon auszugehen, dass die heute zur Beurteilung stehende Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz die verschuldensmässig schwerste Tat darstellt. 3. Strafe für die Delikte gemäss Anklageschrift vom 28. August 2017 Somit ist in einem ersten Schritt die für die gemäss Anklageschrift vom 28. August 2017 aktuell zu beurteilenden Delikte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Heroin), der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG und des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG angemessene Strafe festzusetzen. 3.1. Strafrahmen / Strafzumessungskriterien a) Die Vorinstanz hat sich grundsätzlich zutreffend zum Strafrahmen und zu den allgemeinen theoretischen Grundlagen der Strafzumessung geäussert, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen vorab verwiesen werden kann (Urk. 34 S. 9 f. lit. A). Zu ergänzen ist, dass die Bildung einer Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich ist, wenn eine Person mehrere Straftaten begangen hat, die in echter Konkurrenz zueinander stehen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen sind sodann nur erfüllt, wenn das Gericht konkret für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällen würde. Insbesondere genügt dafür nicht, dass die gesetzlichen Strafbestimmungen für die echt konkurrierenden Taten abstrakt gleichartige Strafen vorsehen. Die konkrete Methode verhindert, dass bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe für das eine Delikt für die weiteren Straftaten, welche Freiheits- oder Geldstrafe androhen, automatisch auch auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden muss, selbst wenn für diese für sich alleine betrachtet eine Geldstrafe angemessen erscheint (BGE 138 IV 120; MARKO CESAROV, Zur Gesamtstrafenbildung nach der konkreten Methode, forumpoenale 02/2016, S. 97 ff. m.w.H.). Dabei sind diejenigen Täterkomponenten, die die Wahl der Strafart beeinflussen oder die nur einzelne Delikte betreffen (z.B. bei nur teilweisem Geständnis oder nur teilweise einschlägi-

- 11 gen Vorstrafen), bereits bei der Einzelstrafzumessung zu berücksichtigen, während der Einbezug der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB) erst ganz am Ende der Strafzumessung zu erfolgen hat (CESAROV, a.a.O., S. 98). Da indessen die Wahl der Strafart Freiheitsstrafe durch die Vorinstanz für jeden zu beurteilenden Straftatbestand von der Verteidigung nicht beanstandet wurde und sich dies vorliegend als sachgerecht und angemessen erweist, muss auf die Wahl der Strafart nicht mehr näher eingegangen werden. b) Auszugehen ist folglich mit der Vorinstanz zur Festlegung des Strafrahmens von der für die für Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG vorgesehenen Strafandrohung von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis 20 Jahre Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Weiter ist der Strafschärfungsgrund der Deliktsmehrheit zu berücksichtigen. Indessen ist der Strafrahmen nach oben begrenzt (das Höchstmass der Strafart Freiheitsstrafe beträgt gemäss Art. 40 StGB 20 Jahre), so dass die Deliktsmehrheit praxisgemäss innerhalb des Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen ist. 3.2. Konkrete Strafzumessung / Einsatzstrafe für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz a) Innerhalb des Strafrahmens von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe bestimmt sich die Einsatzstrafe zunächst nach dem Verschulden, wobei das Gericht das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (Art. 40 StGB i.V.m. Art. 26 BetmG; Art. 47 StGB). Für die weiteren allgemeinen Zumessungskriterien wird auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (Urk. 34 S. 10 f. lit. B. Ziff. 4). Die Kriterien der Strafzumessung für Betäubungsmitteldelikte im Speziellen hat das erstinstanzliche Gericht ebenfalls richtig aufgezeigt (Urk. 34 S.11 f . lit. B. Ziff. 5 und 6).

- 12 b) Tatkomponente aa) Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass die Qualifizierung der Tat unter Art. 19 Abs. 2 BetmG in casu über lit. a erfolgt, mithin die Menge der Betäubungsmittel, von welcher der Beschuldigte weiss oder annehmen muss, dass diese mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Das Bundesgericht hat dazu in langjähriger Praxis definiert, dass eine solche Gefährdung bei 12 Gramm Heroin, 18 Gramm Kokain, 200 Trips LSD oder 36 Gramm Amphetamin vorliegt (z.B. BGE 109 IV 143; 113 IV 32). Massgebend ist dabei immer die Menge des reinen Stoffes (BGE 119 IV 185). Vorliegend ist der Beschuldigte wegen Besitzes und teilweisen Verkaufs von rund 100 Gramm reinen Heroinhydrochlorids sowie wegen Aufbewahrens von 15 Kilogramm Marihuana schuldig gesprochen worden. Die Menge des vom Beschuldigten aufbewahrten und verkauften Heroins entspricht damit gut dem Achtfachen des Grenzwertes des schweren Falles bei Heroin. Sie bildet damit ein wichtiges, wenn auch nicht das einzige Element bei der Beurteilung des objektiven Tatverschuldens. Weiter ist - wie die Vorinstanz richtig aufgezeigt hat - zu berücksichtigen, dass es sich bei Heroin um eine sehr gefährliche Droge mit schweren gesundheitlichen Risiken (Nebenwirkungen) und mit sehr hohem Abhängigkeitspotential handelt. Ebenso fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte in relativ kurzer Zeit, während knapp eines Monats, eine grössere Menge Heroin an verschiedene Abnehmer verkaufte. Desweitern handelt es sich bei dem vom Beschuldigten gelagerten Marihuana zwar nicht um eine Droge, welche geeignet ist, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen, indessen war der Beschuldigte mit 15 Kilogramm in Besitz einer sehr grossen Menge. Das erstinstanzliche Gericht hat auch die Rolle des Beschuldigten zutreffend dargestellt. Er befand sich als Kleindealer und Gassenverkäufer praktisch auf der untersten Hierarchiestufe, war jedoch nicht nur ausschliesslich als Läufer eingesetzt, sondern portionierte die Drogen selber. Unter diesen Umständen ist das objektive Tatverschulden - im Rahmen des schweren Falles gemäss Art 19 Abs. 2 BetmG gerade noch als leicht einzustufen.

- 13 bb) In subjektiver Hinsicht ist massgebend, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte. Zudem war er selbst nicht abhängig von harten Drogen und befand sich auch nicht in einer eigentlichen Notlage. Er handelte aus rein finanziellen Motiven, gab er doch in der Untersuchung an, er sei aus wirtschaftlichen Gründen in die Schweiz gekommen, er habe sich ein besseres Leben verschaffen wollen (D1 Urk. 4 S. 3). Somit ergibt sich, dass das subjektive Tatverschulden das objektive Tatverschulden nicht zu relativieren vermag. c) Zusammengefasst erweist sich - unter Gewichtung der subjektiven und objektiven Tatschwere - das Verschulden gerade noch als leicht. Dieses Verschulden rechtfertigt - wie auch von der Vorinstanz festgesetzt - eine Einsatzstrafe von 24 Monaten, eine Strafe mithin im unteren, nicht aber im untersten Bereich, für den Besitz und Handel mit Heroin und das Aufbewahren des Marihuanas. Auch die Verteidigung erachtete diese Einsatzstrafe als angemessen (Urk. HD 22 S. 3 und Urk. 44 S. 6). 3.3. Erhöhung der Strafe unter Einbezug der Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Ausländergesetz a) Geldwäscherei Der Vorinstanz kann beigepflichtet werden, dass der Straftatbestand der Geldwäscherei vorliegend in echter Konkurrenz zur Betäubungsmittelwiderhandlung steht und als Nachtat zum Drogenhandel zwar strafbar ist, aber verschuldensmässig nur leicht ins Gewicht fällt neben dem Hauptdelikt. So hat der Beschuldigte mit Fr. 3'000.– einen relativ bescheidenen Betrag für seinen Lebensunterhalt verbraucht und sich damit keinen Luxus geleistet. Für die Geldwäscherei alleine wäre indessen - angesichts des Strafrahmens von Freiheitstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe - doch eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten festzusetzen. Demnach erweist sich eine - in Anwendung des Asperationsprinzips und in leichter Abweichung der durch das erstinstanzliche Gericht vorgenommenen - Erhöhung der Einsatzstrafe um zwei Monate auf 26 Monate als gerechtfertigt.

- 14 b) Verstösse gegen das Ausländergesetz Indessen wiegt das Verschulden bei den Verstössen gegen das Ausländergesetz nicht mehr leicht, sondern ist angesichts der Aufenthaltsdauer von immerhin knapp drei Monaten als mittelschwer einzustufen. Die Vorinstanz erwähnte die Unbelehrbarkeit des Beschuldigten beim Tatverschulden unter Hinweis darauf, dass dieser bereits einmal wegen Missachtung der Reisesperre bestraft worden sei. Nachdem bei den Täterkomponenten nachfolgend eine Straferhöhung wegen der einschlägigen Vorstrafen vorzunehmen ist, ist dies im Rahmen des Tatverschuldens nicht zusätzlich erhöhend zu veranschlagen. Somit wäre wohl für die Verstösse gegen das Ausländergesetz allein eine Strafe von rund vier Monaten Freiheitsstrafe auszusprechen. Die - wiederum in Nachachtung des Asperationsprinzips - vorzunehmende Straferhöhung erweist sich mit drei Monaten als angemessen. Es resultiert somit eine vorläufige Strafe von 29 Monaten Freiheitsstrafe. 3.4. Täterkomponenten a) Hierzu kann vorab wiederum auf die weitgehend zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlich urteilenden Gerichts verwiesen werden (Urk. 34 S. 14 f. Ziff. 11 ff.). Der Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurden im Urteil der Vorinstanz richtig zusammengefasst. Daraus lässt sich nichts für die Strafzumessung Relevantes entnehmen. Heute wurde in diesem Zusammenhang nichts Neues vorgebracht (Prot. II S. 5 ff.). b) Das Vorleben, insbesondere die beiden einschlägigen Vorstrafen fallen stark straferhöhend ins Gewicht. Der Beschuldigte wurde nämlich bereits mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Mai 2014 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Strafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit Strafbefehl vom 18. März 2015 wurde er sodann zu 45 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts, wobei die Strafe vollzogen wurde. Ebenso wurde die ursprünglich auf 2 Jahre festgesetzte Probezeit für die früher ausgefällte Strafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe um 1 Jahr verlängert. Ebenfalls straferhöhend wirkt sich demnach das Handeln des Beschuldigten während dieser laufenden Probezeit aus.

- 15 c) Unter dem Titel Nachtatverhalten ist das Geständnis des Beschuldigten als Strafminderungsgrund, der erheblich ins Gewicht fällt, zu werten. Tatsächlich hätten dem Beschuldigten wohl nur der Besitz der sichergestellten Restmenge von 171 Gramm Heroingemisch sowie der 15 Kilogramm Marihuana (D1 Urk. 12/1 und 12/4) nachgewiesen werden können, hätte er nicht eingeräumt, deutlich mehr Heroingemisch zum Verkauf übernommen zu haben. d) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz überwiegen indessen die straferhöhenden Komponenten (einschlägige Vorstrafen und Handeln während laufender Probezeit) leicht über den Reduktionsgrund des Geständnisses. Eine Straferhöhung um mehr als 1 Monat verbietet sich indessen aufgrund des Gebots der reformatio in peius ohnehin, abgesehen davon, dass sich eine Strafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe für die heute zu beurteilenden Delikte insgesamt als durchaus angemessen erweist. 4. Widerruf Strafe vom 22. Mai 2014 und Festsetzung Gesamtstrafe 4.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern. Für die Dauer der verlängerten Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen (Art. 46 Abs. 2 StGB). 4.2. Nachdem der Beschuldigte während laufender um ein Jahr, d.h. bereits um die Hälfte, verlängerter Probezeit und obwohl er die mit Strafbefehl vom 18. März 2015 ausgefällte Strafe (45 Tage Freiheitsstrafe) verbüsst hatte, erneut einschlägig straffällig wurde, muss leider erwartet werden, dass er auch in Zukunft weitere Straftaten verüben wird. Auf einen Widerruf könnte höchstens dann verzichtet werden, wenn die Probezeit bei gleichzeitigem Vollzug der neuen Strafe noch-

- 16 mals deutlich verlängert werden könnte. Dies ist jedoch nicht möglich, denn auch bei mehreren Verlängerungen darf die Dauer der Probezeit die ursprüngliche Probezeit nicht um mehr als die Hälfte überschreiten (BSK StGB I - Schneider/Garré, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 46 N 52). 4.3. Mithin ist die mit Urteil vom 22. Mai 2014 bedingt ausgefällte Strafe - in Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 34 S. 17 f.) - zu widerrufen. 4.4. Nunmehr ist somit in Anwendung des Asperationsprinzips, die für die heute zu beurteilenden Delikte errechnete Freiheitsstrafe von 30 Monaten angemessen zu erhöhen. Ehemals setzte das Bezirksgericht Winterthur im Urteil vom 22. Mai 2014 für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Besitz und teilweise Verkauf von insgesamt 315 Gramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 18%, was einer Menge von 56,7 Gramm reinem Heroin entsprach) im abgekürzten Verfahren und somit mit dem Einverständnis des Beschuldigten die Strafe auf 18 Monate Freiheitsstrafe fest. Vor dem Hintergrund, dass ein in der Probezeit delinquierender Täter nicht über Mass privilegiert werden soll, erscheint eine Erhöhung der für die neuen Delikte festgesetzten Strafe um 15 Monate auf 45 Monate Freihheitsstrafe als angemessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_632/2009 vom 26. Oktober 2009). Der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass zwar die Folgen des unbedingten Vollzugs auch nach neuem Recht innerhalb des normalen Strafrahmens zu berücksichtigen sind, namentlich dann, wenn eine Strafe vertretbar erscheint, welche die Grenzen für die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzugs nicht überschreitet (Fingerhuth et. al., OFK-BetmG, a.a.O., Art. 47 StGB N 22 mit Verweis auf BGE 134 IV 22 ff.). Ein solcher Fall ist vorliegend indessen nicht gegeben, da eine Strafreduktion um (weitere) 9 Monate nicht als vertretbar erachtet werden kann. 4.5. Wie die Vorinstanz festhielt, befand sich der Beschuldigte vom 29. Mai 2017 bis und mit 25. August 2017 in Untersuchungs- und Sicherheitshaft und wurde

- 17 ihm am 25. August 2017 der vorzeitige Strafantritt bewilligt (Urk. 36 S. 16 lit. C Ziff. 17, D1 Urk. 14/1, Urk. 14/11 und Urk. 26). Damit sind dem Beschuldigten 289 Tage, welche er bis und mit heute durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden hat, an die Strafe anzurechnen. III. Vollzug der heute auszufällenden (Gesamt-)Strafe 1. In objektiver Hinsicht ist die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzugs nicht möglich, da einerseits ein vollständiger Strafaufschub nur für Strafen bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe möglich ist (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der teilbedingte Strafvollzug kommt sodann andererseits nur in Frage bei Strafen bis maximal drei Jahre Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 1 StGB). Die heute auszufällende Freiheitsstrafe von 45 Monaten übersteigt diese Grenzen deutlich. Falls jedoch in subjektiver Hinsicht eine bedingte Strafe in Frage käme, wäre zu überprüfen, ob die Strafzumessung nach dem zur Tatzeit geltenden Recht doch zu einem für den Beschuldigten günstigeren Resultat führt; dann ist das frühere Recht das mildere und somit anwendbar. Dies wäre möglicherweise der Fall, wenn nur die Strafe aus dem Jahre 2014 zu widerrufen wäre und ein bedeutender Teil der heute auszusprechenden Strafe (30 Monate Freiheitsstrafe) bedingt ausgefällt werden könnte. 2.1 Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Besonders günstige Umstände liegen etwa vor, wenn frühere und spätere Tat nicht demselben Verhaltensmuster entsprechen, oder wenn in der Zwischenzeit eine deutlich positive Wandlung der Lebensumstände des Täters eingetreten ist. Führt die neue Tat zum Widerruf eines bedingten Strafvollzugs muss seine Auswirkung auf die Prognose mitberücksichtigt werden. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat begründete Aussicht auf Bewährung besteht (BSK StGB I - Schneider/ Garré, a.a.O., Art. 42 N 97 mit zahlreichen Verweisen auf die Rechtsprechung).

- 18 - 2.2 Das Bundesgericht hielt dazu folgendes fest (Urteil 6B_522/2010 vom 23. September 2010, E. 4): In der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs ist zu berücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden. Liegt allerdings der Fall von Art. 42 Abs. 2 StGB vor und fehlt es an den "besonders günstigen Umständen", so muss die neue Strafe vollzogen werden. Ferner wird die Prognose für den Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5.). 3. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, liegen keine besonders günstigen Umstände vor: Der Beschuldigte wurde bereits im Jahre 2014 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 18 Monaten Freiheitsstrafe bedingt verurteilt. Obwohl er im Zusammenhang mit der ersten Verurteilung 116 Tage in Haft verbracht hatte, reiste er nicht einmal ein Jahr später trotz Einreisesperre wieder in die Schweiz ein und wurde wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigem Aufenthalt zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 45 Tagen verurteilt. Die Probezeit der mit Urteil vom 22. Mai 2014 ausgefällten Freiheitsstrafe wurde mit Strafbefehl vom 18. März 2015 um 1 Jahr verlängert. Und auch trotz des Umstandes, dass er diese 45 Tage Freiheitsstrafe verbüsst hatte, kam der Beschuldigte anfangs März 2017 - und somit während noch laufender Probezeit - erneut in die Schweiz und ging hier wiederum dem Betäubungsmittelhandel nach. Dies zeugt von grosser Uneinsichtigkeit und Unverbesserlichkeit: Offensichtlich machten die verbüssten 116 Tage Untersuchungshaft sowie der Vollzug der 45 Tage Freiheitsstrafe sowie die laufende Probezeit auf den Beschuldigten überhaupt keinen Eindruck. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Ausführungen des Beschuldigten, er habe gedacht, die Probezeit für die ursprünglich ausgesprochene bedingte Strafe sei bereits im Januar 2017, d.h. drei Jahre nach seiner ersten Verhaftung, abgelaufen, als Schutzbehauptungen zu qualifizieren sind. Dieser "Rechtfertigungsgrund" wurde vom Beschuldigten und der Verteidigung denn auch erstmals anlässlich der erstinstanzli-

- 19 chen Hauptverhandlung vorgebracht (Prot. I S. 9, D1 Urk. 22 S. 6). Überdies wäre die angebliche Vorstellung des Beschuldigten nicht massgebend für den effektiven Lauf der Probezeit: da diese dem Beschuldigten eröffnet und ihm das Urteil übersetzt sowie erläutert worden war, begann sie am 22. Mai 2014 zu laufen und endete erst drei Jahre später (Vorakten DG140027 Urk. 25 und Prot. S. 10). Ebenso war der Strafbefehl mit der Verlängerung der Probezeit um 1 Jahr dem Beschuldigten persönlich übersetzt und ausgehändigt worden (Beizugsakten Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland B-3/2015/10009963 Urk. 8). Aber auch sonst liegen keine besonders günstigen Umstände vor, welche auf ein künftiges Wohlverhalten des Beschuldigten schliessen oder zumindest hoffen lassen: Insbesondere hat sich die Situation des Beschuldigten im Vergleich zur Tatzeit in keiner Weise verbessert respektive verändert. So liess er zwar geltend machen, seine Familie habe ein kleines Geschäft, wo sie im Sommer Sonnenschirme und Liegestühle sowie wenige Zimmer an Touristen vermiete und eine Art Take Away betreibe; sie seien auf seine Unterstützung angewiesen (Urk. 22 S. 5 und Prot. I S. 11, Prot. II S. 6 ff.). Dies war jedoch schon nach der ersten Verurteilung der Fall und der Beschuldigte gab in der Befragung vor Vorinstanz an, er habe während den Sommerferien der Familie geholfen, nachdem er die Schweiz das letzte Mal verlassen habe. Im Winter habe er jede Arbeit gemacht, die sich angeboten habe. Er sei in die Schweiz gekommen und hier geblieben wegen familiären Schwierigkeiten, der Situation als solcher in Albanien, er habe gedacht, er könne der Familie helfen, mit einer Arbeit in Italien oder sonst irgendwie, er sei mit ehrlichen Absichten in die Schweiz gekommen, er habe Arbeit finden wollen (Prot. I S. 10 und 12). Der Beschuldigte befindet sich somit nach wie vor in instabilen wirtschaftlichen Verhältnissen. Es ist daher nicht zu erwarten, dass allein der Vollzug der heute zu widerrufenden 18 monatigen Freiheitsstrafe den Beschuldigten von weiterer Delinquenz abhalten wird. Gesamthaft muss das Vorliegen besonders günstiger Umstände somit verneint werden. Die heute ausgesprochene Gesamtstrafe ist folglich zu vollziehen.

- 20 - IV. Kosten 1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'400.– festzusetzen. 2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nach Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO können einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für sie günstigen Entscheid erwirkt hat dennoch die Kosten auferlegt werden, wenn der angefochtene Entscheid nur unwesentlich geändert wird. Eine unwesentliche Änderung liegt insbesondere dann vor, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen anders gewichtet hat, so beispielsweise bei der Bemessung der Strafe (BSK StPO - Domeisen, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 428 N 21). 3. Der Beschuldigte beantragte im Berufungsverfahren eine mildere Strafe sowie allenfalls eine teilbedingte Ausfällung der Strafe (Urk. 36). Heute erfolgt lediglich aufgrund der per 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderung im Sanktionenrecht eine faktische Strafreduktion um 3 Monate. Es ist deshalb angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens - mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung - dem Beschuldigten aufzuerlegen und die Kosten der amtlichen Verteidigung im Betrag von pauschal Fr. 4'500.– inkl. Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 43, aufgerundet aufgrund der längeren Dauer der Berufungsverhandlung) auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Betrag von Fr. 4'350.– (Fr. 4'500.– abzüglich Fr. 150.– Dolmetscherkosten) ist vorzubehalten.

Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 26. Oktober 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5 (Landesverweisung), 6-7 (Einziehungen) sowie 8-9 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

- 21 - 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die mit Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Mai 2014 bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten (abzüglich 116 Tage erstandene Haft) wird widerrufen. 2. Der Beschuldigte wird im Sinne einer Gesamtstrafe zusätzlich zur widerrufenen Strafe gemäss Dispositivziffer 1 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, wovon bis und mit heute 289 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Die Gesamtstrafe von 45 Monaten (gemäss Dispositivziffern 1 und 2) wird vollzogen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'500.– amtliche Verteidigung 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Betrag von Fr. 4'350.– (Fr. 4'500.– abzüglich Fr. 150.– Dolmetscherkosten) vorbehalten. 6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an

- 22 - − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei (hinsichtlich der Widerhandlung gegen das BetmG) − das Bundesamt für Polizei, Meldestelle für Geldwäscherei (MROS), Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern − das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz [mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mitteilungen an die (Lager-)Behörden] − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten − das Bezirksgericht Winterthur (in die Akten DG140027) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

- 23 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Zürich, 13. März 2018

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Spiess

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Leuthard

Urteil vom 13. März 2018 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig  der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG,  der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB,  der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sowie  des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 89 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft (gerechnet vom 29. Mai 2017 bis und mit 25. August 2017) erstanden sind. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem 25. August 2017 im vorzeitigen Strafvollzug befindet. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Der bedingte Vollzug für die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Mai 2014 ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten (DG140027-K) wird widerrufen. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 10 Jahren des Landes (Hoheitsgebiet der Schweiz) verwiesen. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. August 2017 beschlagnahmten und bei der Effektenverwaltung des Bezirksgerichts Winterthur gelagerten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 7. Die sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen, soweit dies nicht bereits im Verfahren mit der Untersuchungsnummer 2017/17522 geschehen ist. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten gemäss Dispositivziffer 8 werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: ______________________________ Erwägungen: I. Prozessuales 1. Frühere Verfahren Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Mai 2014 wurde der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 li... 2. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren 2.1. Anfangs März 2017 reiste der Beschuldigte erneut in die Schweiz ein. Zum Auslöser für die Eröffnung der Strafuntersuchung im vorliegend zu beurteilenden Fall und zum Gang der Untersuchung kann auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verw... 2.2. Mit eingangs wiedergegebenem Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 26. Oktober 2017 wurde der Beschuldigte anklagegemäss der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung ... 3. Berufungsverfahren 3.1. Gegen das gleichentags mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil vom 26. Oktober 2017 (Prot. I S. 18 ff. und Urk. 24), meldete der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit Schreiben vom 1. November 2017 (Urk. 28) innert Frist die B... 3.2. Der Beschuldigte reichte die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO mit Schreiben vom 30. Dezember 2017 fristgerecht beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Beweisanträge wurden keine gestellt (Urk. 36). Mit Präsidialverfügung vom ... 3.3. Am 13. März 2018 fand die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten sowie seines Verteidigers statt (Prot. II S. 3). 4. Umfang der Berufung Im Rahmen der Berufungserklärung beschränkte die Verteidigung die Berufung auf die Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils und erklärte, der Beschuldigte verlange eine mildere Strafe sowie allenfalls eine teilbedingte Ausfällung der Strafe (Urk. ... II. Strafe und Widerruf 1. Übergangsrecht 1.1. Am 1. Januar 2018 ist die Teilrevision des Strafgesetzbuches (Änderungen des Sanktionenrechts) vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten. Nach neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt begangen hat (Art. 2 A... 1.2. Gemäss dem revidierten Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist neuerdings in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn eine Strafe zu widerrufen ist und sowohl diese widerrufene Strafe wie auch die neue Strafe gleicher Art ... 2. Gesamtstrafe 2.1. Wie vorstehend unter Ziffer 1. bereits gesehen, ist gemäss dem revidierten Artikel Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn wie vorliegend eine bedingt ausgesprochene Vorstrafe zu widerrufen und für die neu zu beurteilenden Ta... 2.2. Vorliegend erscheint es sachgerecht, diese Vorgehensweise analog für den Widerruf anzuwenden, da beim Widerruf wie bei der Rückversetzung Delikte zu beurteilen sind, welche der Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung innerhalb der ihm anges... 3. Strafe für die Delikte gemäss Anklageschrift vom 28. August 2017 3.1. Strafrahmen / Strafzumessungskriterien 3.2. Konkrete Strafzumessung / Einsatzstrafe für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 3.3. Erhöhung der Strafe unter Einbezug der Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Ausländergesetz a) Geldwäscherei Der Vorinstanz kann beigepflichtet werden, dass der Straftatbestand der Geldwäscherei vorliegend in echter Konkurrenz zur Betäubungsmittelwiderhandlung steht und als Nachtat zum Drogenhandel zwar strafbar ist, aber verschuldensmässig nur leicht ins Ge... b) Verstösse gegen das Ausländergesetz Indessen wiegt das Verschulden bei den Verstössen gegen das Ausländergesetz nicht mehr leicht, sondern ist angesichts der Aufenthaltsdauer von immerhin knapp drei Monaten als mittelschwer einzustufen. Die Vorinstanz erwähnte die Unbelehrbarkeit des Be... 3.4. Täterkomponenten 4. Widerruf Strafe vom 22. Mai 2014 und Festsetzung Gesamtstrafe 4.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene ... 4.2. Nachdem der Beschuldigte während laufender um ein Jahr, d.h. bereits um die Hälfte, verlängerter Probezeit und obwohl er die mit Strafbefehl vom 18. März 2015 ausgefällte Strafe (45 Tage Freiheitsstrafe) verbüsst hatte, erneut einschlägig straffä... 4.3. Mithin ist die mit Urteil vom 22. Mai 2014 bedingt ausgefällte Strafe - in Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 34 S. 17 f.) - zu widerrufen. 4.4. Nunmehr ist somit in Anwendung des Asperationsprinzips, die für die heute zu beurteilenden Delikte errechnete Freiheitsstrafe von 30 Monaten angemessen zu erhöhen. Ehemals setzte das Bezirksgericht Winterthur im Urteil vom 22. Mai 2014 für die qu... Der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass zwar die Folgen des unbedingten Vollzugs auch nach neuem Recht innerhalb des normalen Strafrahmens zu berücksichtigen sind, namentlich dann, wenn eine Strafe vertretbar erscheint, welche die... 4.5. Wie die Vorinstanz festhielt, befand sich der Beschuldigte vom 29. Mai 2017 bis und mit 25. August 2017 in Untersuchungs- und Sicherheitshaft und wurde ihm am 25. August 2017 der vorzeitige Strafantritt bewilligt (Urk. 36 S. 16 lit. C Ziff. 17, D... III. Vollzug der heute auszufällenden (Gesamt-)Strafe 1. In objektiver Hinsicht ist die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzugs nicht möglich, da einerseits ein vollständiger Strafaufschub nur für Strafen bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe möglich ist (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der teilbedin... 2.2 Das Bundesgericht hielt dazu folgendes fest (Urteil 6B_522/2010 vom 23. September 2010, E. 4): In der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs ist zu berücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird... IV. Kosten 1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'400.– festzusetzen. 2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nach Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO können einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für sie günstigen Entschei... 3. Der Beschuldigte beantragte im Berufungsverfahren eine mildere Strafe sowie allenfalls eine teilbedingte Ausfällung der Strafe (Urk. 36). Heute erfolgt lediglich aufgrund der per 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderung im Sanktionenrecht eine f... Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 26. Oktober 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5 (Landesverweisung), 6-7 (Einziehungen) sowie 8-9 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die mit Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Mai 2014 bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten (abzüglich 116 Tage erstandene Haft) wird widerrufen. 2. Der Beschuldigte wird im Sinne einer Gesamtstrafe zusätzlich zur widerrufenen Strafe gemäss Dispositivziffer 1 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, wovon bis und mit heute 289 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzei... 3. Die Gesamtstrafe von 45 Monaten (gemäss Dispositivziffern 1 und 2) wird vollzogen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleib... 6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland  das Bundesamt für Polizei (hinsichtlich der Widerhandlung gegen das BetmG)  das Bundesamt für Polizei, Meldestelle für Geldwäscherei (MROS), Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern  das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern  die Vorinstanz [mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mitteilungen an die (Lager-)Behörden]  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten  das Bezirksgericht Winterthur (in die Akten DG140027)  die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 7. Rechtsmittel: