Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170459-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und lic. iur. B. Gut sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. F. Manfrin
Urteil vom 29. März 2018
in Sachen
A._____, Beschuldigter und I. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. M. Oertle, Anklägerin und II. Berufungsklägerin sowie Anschlussberufungsklägerin
betreffend einfache Körperverletzung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. September 2017 (DG170013)
- 2 - Antrag/Anklage: Der Antrag und die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 19. April 2017 (Urk. 21) sind diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 71 S. 67 ff.) "Es wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte den Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Dossier 1) im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 1 StGB begangen hat. 2. Der Beschuldigte ist schuldig - der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1 StGB (Dossier 3) - des Vergehens gegen das Waffengesetz i.S.v. Art. 33 Abs. 1 lit. a WG (Dossier 4). 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 4. Der bedingte Strafvollzug wird verweigert. 5. Die Freiheitsstrafe sowie die Geldstrafe sind vollumfänglich durch Haft (bis und mit heute 456 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft) erstanden. 6. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) mit stationärer Einleitung gemäss Art. 63 Abs. 3 StGB angeordnet. 7. Der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2015 (SB150172-O) für eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. Die Geldstrafe (15 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) ist vollumfänglich durch Haft (bis und mit heute 456 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft) erstanden. 8. Es wird vorgemerkt, dass der Privatkläger B._____ keine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung gestellt hat. 9. Die folgenden durch die Stadtpolizei Zürich sichergestellten Gegenstände (lagernd bei der Bezirksgerichtskasse Dietikon) - Sprühwaffe Pfefferspraypistole "Piexon" JP-4 Compact (A009'424'093); - Sprühwaffe Pfefferspray "Safariland" MK-8 (A009'424'117); werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
- 3 - 10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.-; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 14'434.70 Auslagen Untersuchung (Gutachten) 11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten im Umfang von einem Drittel auferlegt, im Umfang von zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen, jedoch definitiv abgeschrieben. 12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 13. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 23'458.90 (inkl. MwSt.) entschädigt. 14. Dem Beschuldigten werden Fr. 11'100.– als Genugtuung für die im Umfang von 111 Tagen zu Unrecht erlittene Haft aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche werden abgewiesen. 15. (Mitteilungen) 16. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 121 S. 1) 1. Es sei der Beschuldigte und Berufungskläger von Schuld und Strafe freizusprechen und unverzüglich aus der Sicherheitshaft zu entlassen, weshalb die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 und 14 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 26. September 2017 aufzuheben sind. 2. Es sei dem Beschuldigten und Berufungskläger für die zu Unrecht erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft Schadenersatz und eine angemessene Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen auszurichten. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Staates.
- 4 b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 123 S. 1) 1. Feststellung, dass das Verhalten von A._____ objektiv den Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung erfüllt (Dossier 1). 2. Der Beschuldigte A._____ sei schuldig zu sprechen der - einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB (Dossier 3) sowie - des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG (Dossier 4). 3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen. 4. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sei zu verweigern. 5. Der dem Beschuldigten mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.8.2015 für eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren gewährte bedingte Strafvollzug sei zu widerrufen. 6. Es sei eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen und 7. Vom Zuspruch einer Genugtuung für zu Unrecht erlittene Haft sei abzusehen und weitergehende Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche des Beschuldigten seien abzuweisen.
- 5 - Erwägungen: I. Gegenstand der Anklage 1.1. Gemäss Anklage bzw. Antrag habe sich der Beschuldigte in der Nacht vom 29. Juni 2016 im Nachgang eines Streites am Vortag auf seinen im Bett schlafenden Vater gekniet und diesem ein Küchenmesser an den Hals gesetzt (Urk. D1/21 S. 2., Dossier 1). 1.2. Weiter habe der Beschuldigte am 26. Mai 2016 als Security-Mitarbeiter des Clubs C._____ in Zürich einen abgewiesenen Besucher zu Boden gerissen, sich auf ihn gekniet und mit den Händen am Hals gewürgt (Urk. D1/21 S. 3; Dossier 3). 1.3. Zudem habe er – an einem anderen Tag – eine Pfefferspraypistole mit sich geführt und damit gegen das Waffengesetz verstossen (Urk. D1/21 S. 4, Dossier 4). II. Prozessverlauf 1. Erstinstanzliches Verfahren 1.1. Die Staatsanwaltschaft erhob mit Datum vom 19. April 2017 Anklage und Antrag auf Anordnung einer Massnahme gegen eine schuldunfähige Person (Urk. 21). Sie beantragte vor Vorinstanz wegen des ersten Anklagepunktes einen Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung und wegen Verstosses gegen das Waffengesetz (Dossier 3 und 4) und verlangte eine Bestrafung mit 14 Monaten Freiheitsstrafe sowie den Widerruf einer früheren Geldstrafe. Bezüglich dem Vorfall mit dem Vater wurde die Feststellung der versuchten schweren Körperverletzung in schuldunfähigem Zustand beantragt (Dossier 1). Die Staatsanwaltschaft stellte weiter den Antrag auf Anordnung einer stationären Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen. Nach durchgeführter Hauptverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten fällte das Bezirksgericht Dietikon am 26. September 2017 das eingangs aufgeführte
- 6 - Urteil. Unter anderem wurde eine 8-monatige Freiheitsstrafe und eine ambulante Massnahme mit stationärer Einleitung angeordnet (Urk. 71 S. 67). 2. Erst- und Zweitberufung sowie Anschlussberufung 2.1. Mit Eingabe vom 27. September 2017 meldete der amtliche Verteidiger Berufung an, mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 die Staatsanwaltschaft (Urk. 54; Art. 399 Abs. 1 StPO). 2.2. Die schriftliche Begründung des Urteils wurde den Parteien am 8. November 2017 zugestellt (Urk. 70/1 und 70/2). Die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft ging hierorts innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO am 15. November 2017 ein, jene des Beschuldigten am 28. November 2017 (Poststempel 27. November 2017; Urk. 72 und 82). 2.3. Mit Eingabe vom 8. Januar 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung (Urk. 94). Diese erfolgte innert der mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 angesetzten Frist von 20 Tagen (Urk. 90, Art. 401 StPO i.V.m. Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). 3. Gesuch um vorzeitigen Antritt einer ambulanten Massnahme 3.1. Der Beschuldigte stellte am 14. März 2017 bei der Staatsanwaltschaft ein Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft und sofortigen Antritt einer ambulanten Massnahme (Urk. 9/16/22). Die Staatsanwaltschaft erwiderte darauf, dass aufgrund des Gutachtens und der damaligen Situation nur ein vorzeitiger Antritt einer stationären Massnahme bewilligt werden könnte (Urk. 9/16/21). Die beantragte Einleitung einer ambulanten Massnahme lehnte sie ab. 3.2. Am 3. April 2017 stellte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ein erneutes Gesuch um vorzeitigen Antritt einer ambulanten Massnahme (Urk. D1/16/24). Nachdem mit Datum vom 19. April 2017 Anklage beim Bezirksgericht erhoben wurde, ging die Verfahrenshoheit auf die Erstinstanz über (Urk. 21). Am 2. August 2017 stellte der amtliche Verteidiger den Antrag, Dr. med. D._____ vom psychiatrisch-psychologischen Dienst (PPD), Abteilung
- 7 - ...psychiatrie, anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 26. September 2017 als Sachverständigen zu befragen (Urk. 34). Dieser Beweisantrag wurde zwar abgewiesen, an dessen Stelle aber ein entsprechender medizinischer Bericht von Dr. med. D._____ eingeholt, der am 13. September 2017 einging (Urk. 36 und 41). 3.3. Mit Urteil vom 26. September 2017 ordnete die Vorinstanz eine ambulante Massnahme an, entschied aber nicht über das Gesuch um vorzeitigen Antritt dieser Massnahme (Urk. 51). Stattdessen wurde die Dauer der Sicherheitshaft verlängert (Urk. 52). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2017 ersuchte der amtliche Verteidiger die Vorinstanz um formelle Behandlung seines Gesuchs um vorzeitigen Massnahmenantritt vom 3. April 2017 (Urk. 66). Mit Verfügung vom 3. November 2017 setzte die Vorinstanz der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme zum Gesuch des Beschuldigten an. Die Staatsanwaltschaft liess sich dahingehend vernehmen, dass sie mit einem vorzeitigen Antritt einer ambulanten Massnahme nicht einverstanden sei (Urk. 74). Nach weiterem Schriftenwechsel entschied der Präsident der I. Strafkammer mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 auf Fortsetzung der Sicherheitshaft bzw. verweigerte die Entlassung zwecks vorzeitigem Antritt einer ambulanten Massnahme (Urk. 92). Es wurde darauf hingewiesen, dass ein Gesuch um vorzeitigen Antritt einer stationären Massnahme offen stehe. 3.4. Mit Eingabe vom 20. Februar 2018 stellte der amtliche Verteidiger den Antrag, es sei Dr. med. D._____ vom PPD von der Berufungsinstanz als Zeuge bzw. Sachverständiger zum Gesundheitszustand des Beschuldigten zu befragen (Urk. 82). Dessen Bericht ging auf Aufforderung des Gerichts am 6. März 2018 hierorts ein (Urk. 111). Der weitere Antrag der Verteidigung auf Ergänzung des psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. E._____ wurde mit Schreiben vom 22. Februar 2018 unter Hinweis auf die als zu knapp erscheinende Zeit bis zur angesetzten Berufungsverhandlung am 29. März 2018 abgewiesen (Urk. 110).
- 8 - 4. Berufungsverfahren 4.1. Die schriftliche Urteilsbegründung wurden den Parteien am 8. November 2017 zugestellt und die Akten gingen beim Berufungsgericht am 17. November 2017 ein. 4.2. Zur Berufungsverhandlung erschien der Berufungskläger in Begleitung seines amtlichen Verteidigers sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft (Prot. II S. 11). Abgesehen von der Befragung des Beschuldigten wurden keine Beweise abgenommen. III. Umfang der Berufungen Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Anordnung einer ambulanten Massnahme (Dispositivziffer 6) sowie die Zusprechung einer Genugtuung für Überhaft (Dispositivziffer 14) (Urk. 72; vgl. auch Urk. 123 S. 1). Der amtliche Verteidiger verlangt einen vollumfänglichen Freispruch und ausdrücklich die Aufhebung der vorinstanzlichen Dispositivziffern 1 - 11 und 14 - 16 (Urk. 82). Allerdings nannte er in der Berufungserklärung wohl irrtümlich auch die Dispositivziffern 8, 15 und 16. Bei der Feststellung, dass der Geschädigte keine Zivilansprüche gestellt hat, ist der Beschuldigte ebenso wenig beschwert wie durch die schriftlichen Mitteilungen und das im vorinstanzlichen Entscheid angegebene Rechtsmittel. Ihre Anträge hat denn auch die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung in diesem Sinne angepasst (Urk. 121 S. 1; Prot. II S. 13) Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft betrifft alle vom amtlichen Verteidiger angefochtenen Punkte (Urk. 94). Nicht angefochten und somit rechtskräftig geworden sind vom vorinstanzlichen Urteil somit die Feststellung, dass der Geschädigte keine Zivilansprüche gestellt hat sowie die Festsetzung der Verteidigerkosten und deren Übernahme auf die Staatskasse (Dispositivziffern 8, 12 und 13), was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
- 9 - IV. Prozessuales 1. Umfang der Überprüfung und der Begründung Die Berufungsinstanz muss sich nicht mit jedem einzelnen Vorbringen des Beschuldigten resp. der Verteidigung auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2; je mit Hinweisen). Des Weiteren kann die Rechtsmittelinstanz in Bezug auf den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung anstelle von reinen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz verweisen, soweit sie diesen uneingeschränkt zustimmt (Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Verwertbarkeit der Beweismittel Die Verteidigung machte vor Vorinstanz geltend, in Bezug auf die Aussagen des Zeugen F._____ (Vorfall beim Club C._____) sei nur die Einvernahme vom 15. November 2016 verwertbar, weil nur diese in Gegenwart des Beschuldigten bzw. seines Verteidigers durchgeführt worden sei (Urk. 49 S 13; relativierend dann allerdings in Urk. 121 S. 10 f.). Die Vorinstanz hat diesen Einwand zu Recht verworfen (Urk. 71 S. 27). Das Teilnahmerecht besteht gemäss Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO bei Beweisabnahmen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte. Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt es, einen Zeugen im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen mit dem Beschuldigten zu konfrontieren und wenn ein Beschuldigter im Rahmen dieser Konfrontation die Möglichkeit hat, auch zu früheren polizeilichen Aussagen des Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen, steht der Verwertbarkeit von diesen früheren Aussagen nichts entgegen (BGE 125 I 127 E. 6b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 140 IV 172 E. 1.3). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=teilnahme+befragung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-127%3Ade&number_of_ranks=0#page127
- 10 - 3. Beweisantrag 3.1. Die amtliche Verteidigung stellte anlässlich der Berufungsverhandlung – erneut – den Antrag, es sei Dr. med. D._____ als Sachverständigen einzuvernehmen (Prot. II S. 13). 3.2. Mit Schreiben der hiesigen Kammer vom 22. Februar 2018 (Urk. 109) wurde Dr. med. D._____ aufgefordert, einen ergänzenden Kurzbericht über den psychischen Zustand des Beschuldigten einschliesslich der Medikation, seiner Compliance sowie über die Einschätzung von Dr. med. D._____ der Notwendigkeit einer stationären Behandlung einzureichen. 3.3. Am 6. März 2018 erstattete Dr. med. D._____ den angeforderten Kurzbericht, in welchem er zu den aufgeworfenen Fragen Stellung nahm. Damit liegt eine aktuelle und vollständige Einschätzung durch Dr. med. D._____ im Recht. Zusammen mit dem Massnahmegutachten von Gutachter Dr. med. E._____ vom 30. Januar 2017 (Urk. D1/12/9) besteht eine ausreichende Entscheidungsgrundlage in Bezug auf die Frage nach einer ambulanten oder stationären Massnahme. Nach Erstattung des schriftlichen Berichts von Dr. med. D._____ besteht somit keine Notwendigkeit mehr, diesen anlässlich der Berufungsverhandlung als Sachverständigen einzuvernehmen. Entsprechend ist der Beweisantrag abzuweisen (Art. 139 Abs. 2 StPO). 4. Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Akkusationsprinzips 4.1. Die Staatsanwaltschaft qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten in Dossier 1 als versuchte schwere Körperverletzung. Die Vorinstanz allerdings hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Beschuldigte den Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB erfüllt hatte. 4.2. Die Verteidigung rügt einerseits, die Vorinstanz habe es unterlassen, ihr vorgängig zu dieser von der Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschuldigten dar (Urk. 121 S. 2, 9 f.). Andererseits moniert die Verteidigung, die Anklageschrift umschreibe die für die Erfüllung des Tatbestands
- 11 von Art. 129 StGB erforderliche Skrupellosigkeit nicht. Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 129 StGB erfüllt habe, verletzte deshalb das Akkusationsprinzip (Urk. 121 S. 2, 8 ff.). 4.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2 m.H.). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1; je m.H.). Das Gericht ist gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO zwar an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung. Will das Gericht den Sachverhalt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so hat das Gericht dies den Parteien zu eröffnen und Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Art. 344 StPO). Indem dies die Vorinstanz – wie die Verteidigung zu Recht moniert – unterlassen hat (vgl. vorinstanzliches Protokoll, Prot. I S. 7 ff.), verletzte sie das rechtliche Gehör des Beschuldigten. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs kann allerdings in Nachachtung der vorstehend wiedergegebenen bundesgerichtlichen Praxis im vorliegenden Berufungsverfahren geheilt werden. Das Berufungsgericht verfügt über volle Kognition und die Verteidigung hatte im Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit, sich zu dieser möglichen rechtlichen Würdigung zu äussern (vgl. Urk. 121 S. 1 ff. und 7 ff.). Eine Rückweisung an die Vorinstanz käme für den
- 12 - Beschuldigten einem Leerlauf gleich. Nur am Rande sei erwähnt, dass selbst die Verteidigung keine Rückweisung – was Folge einer nicht heilbaren Gehörsverletzung wäre – beantragt hat. 4.4. Die abweichende, aber – wie zu zeigen sein wird – zutreffende rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz stellt keine Verletzung des Akkusationsprinzips dar. Die Anklageschrift braucht das Tatbestandselement der Skrupellosigkeit nicht explizit zu benennen. Es genügt, wenn diejenigen Sachverhaltselemente umschrieben sind, die eine rechtliche Qualifikation als skrupellos zulassen (vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Die Anklage umschreibt, wie der Beschuldigte den schlafenden Vater in den frühen Morgenstunden um ca. 04.00 Uhr attackierte und diesem ein Messer an den Hals setzte und damit eine lebensgefährliche Situation schuf. Wie zu zeigen sein wird, erlaubt diese Umschreibung in tatsächlicher Hinsicht die rechtliche Qualifikation des Verhaltens als skrupellos. V. Sachverhalt A. Dossier 1, Vorfall mit dem Vater des Beschuldigten 1. Standpunkt des Beschuldigten bzw. des amtlichen Verteidigers Der amtliche Verteidiger machte wie bereits vor Vorinstanz geltend, der Beschuldigte habe beim Vorfall mit dem Vater keine Messer benützt (Urk. 49 S. 3; Urk. 121 S. 3 ff.). Vielmehr habe der Beschuldigte nach eigenen Aussagen "zwei schwarze Stecken" resp. "zwei Stöcke", welche er zuvor im Garten geholt habe, in den Händen gehalten. Der amtliche Verteidiger wertete die Aussagen des Bruders und des Vaters des Beschuldigten als teilweise widersprüchlich, lebensfremd und nicht nachvollziehbar (Urk. 49 S. 5 - 7; Urk. 121 S. 4 f.). Die DNA-Spuren des Beschuldigten auf den sichergestellten Küchenmessern seien schliesslich damit erklärbar, dass er diese Messer jeweils zur Zubereitung von Mahlzeiten benützt habe (Urk. 49 S. 8).
- 13 - 2. Glaubwürdigkeit Die Vorinstanz führte aus, der Beschuldigte sei weniger glaubwürdig, weil er als Beschuldigter ein legitimes Interesse daran habe, sich nicht selbst zu belasten (Urk. 71 S. 9). Dies ist entweder ein untaugliches Kriterium zur Unterscheidung von wahren und erfundenen Aussagen, weil ein Unschuldiger dasselbe Interesse hat, oder es ist ein Zirkelschluss, indem von vornherein von der Schuld des Beschuldigten ausgegangen wird. Darüber hinaus verstösst eine solche Feststellung gegen das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen (Art. 113 Abs. 1 StPO). Die prozessuale Stellung einer Partei vermag für die Sachverhaltserstellung nie etwas beizutragen, weder im positiven noch im negativen Sinne. Richtig ist, dass bei den Aussagen der Familienmitglieder des Beschuldigten im Auge zu behalten ist, dass solchen Aussagen infolge der engen sozialen Bindungen weniger abstrakte Beweiskraft zukommt als Aussagen von völlig unbeteiligten Dritten (Urk. 71 S. 10). Damit ist nicht gesagt, dass familiär verbundene Zeugen stets falsch aussagen. Allgemeine Lebenserfahrung und Gerichtspraxis zeigen allerdings, dass soziale Bindungen relativ häufig das Aussageverhalten beeinflussen. Dies kann im positiven Sinne sein, indem sich ein Familienmitglied mit dem anderen solidarisiert und deshalb stärker zu interessegeleiteten Interpretationen neigt, oder im negativen, indem beispielsweise persönliche Verletzungen zu einer Art Rachereaktion verleiten können. Allerdings ist im vorliegenden Fall auch nicht zu übersehen, dass sich in den Aussagen des Vaters und des Bruders kaum oder keine Hinweise darauf finden, dass sie den Beschuldigten unnötig in ein schlechtes Licht stellen wollen. Ihre Aussagen sind auch frei von emotionalen Einfärbungen oder unnötigen Herabsetzungen des Beschuldigten. Die Zeugen hinterliessen nicht den Eindruck, dem Beschuldigten feindlich gesinnt zu sein. So führte denn auch der Beschuldigte selbst aus, zu Bruder und Vater ein gutes Verhältnis zu pflegen (Urk. 118 S. 2 f.). Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht plausibel, dass sein Bruder und sein Vater den Beschuldigten bewusst falsch belasten würden. Deshalb ändert
- 14 ihre familiäre Beziehung im vorliegenden Fall auch nichts an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Der Vorinstanz ist auch zuzustimmen, dass eine aussagende Person nach einem Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen einer Falschaussage wohl eher zur Zurückhaltung und wahrheitsgemässen Aussagen tendiert als jemand, der straffrei lügen darf. Allein die Gerichtserfahrung zeigt, dass ein Hinweis auf die Wahrheitspflicht nach Art. 307 StGB selten der ausschlaggebende Garant für eine wahre Aussage ist. Die Prämisse, den Zeugen infolge der Strafandrohung unabhängig vom Inhalt ihrer Aussagen deshalb generell eine höhere Glaubwürdigkeit zukommen zu lassen als einem Beschuldigten, ist deshalb kaum haltbar. Die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit sind im vorliegenden Fall letztlich ohne Bedeutung und deshalb entbehrlich. Darauf deutet auch hin, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aussagenanalyse (zu Recht) gar nicht mehr auf die Glaubwürdigkeit eingegangen ist (gl. Ansicht BENDER/ NACK/TREUER, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4 Aufl., München 2014, S. 52 f.; ARNTZEN, Psychologie der Zeugenaussage, 5. Aufl., München 2011, S. 115 ff.; LUDEWIG/TAVOR/BAUMER, Wie können aussagepsychologische Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen, AJP 2011, S. 1145 ff., S. 1418). 3. Objektiver Tatbestand 3.1. Sowohl der Vater des Beschuldigten als auch der Bruder des Beschuldigten sagten übereinstimmend aus, dass sich der Beschuldigte auf die Brust des Vaters gekniet und diesem ein oder zwei Messer an den Hals gesetzt habe (Urk. D1/10/1 Antworten 10 - 21; Urk. D1/10/2 Antworten 5 - 8, 25 - 28). Solche Übereinstimmungen können weder Produkt eines Zufalls noch einer vorgängigen verschwörerischen Absprache sein. Immerhin wurden beide Personen relativ zeitnah am Morgen nach dem Vorfall getrennt befragt und es hätte gar nicht genügend Zeit zur Verfügung gestanden, die Aussagen zu synchronisieren (Urk. D1/10/1 und D1/10/2). Und wenn dem wider Erwarten doch so gewesen wäre, dann wären in den Aussagen verräterische Indizien einer
- 15 - Absprache aufgetaucht, beispielsweise stereotype Formulierungen oder Zögerlichkeiten und Zurückhaltungen bei Fragen zu Details. 3.2. Auf der anderen Seite sind die Aussagen des Beschuldigten in zentralen Details unnatürlich knapp und anstatt auf den vorgehaltenen Vorwurf einzugehen, ging der Beschuldigte zum Gegenangriff gegen seinen Vater über und schilderte ausführlich, was für ein Unmensch dieser sei (Urk. D1/9/2). Solche unvermittelten Gegenangriffe anstelle von Erklärungen gelten in der Lehre der Aussagenanalyse als klassische Lügensignale. Die Aussage des Beschuldigen enthält aber auch eine völlig unglaubhafte Behauptung in Bezug auf die Tatwaffen. So leuchtet nicht ein, weshalb der Beschuldigte, bevor er den schlafenden Vater bedrohte, in den Garten gehen sollte, um zwei Stecken zu holen, deren Zweck nicht plausibel ist. Ein absolut lebensfremdes Vorgehen. Würgen tut man für gewöhnlich mit den Händen und bedrohen tut man mit einer Klinge. Im Freien liegende, harmlose Stecken – so die Wortwahl des Verteidigers vor Vorinstanz (Urk. 49 S. 8) – sind nicht nur ungeeignet, sondern auch feucht und/oder schmutzig und der Gebrauch von solchen hätte Spuren am Opfer oder auf den Bettlaken hinterlassen. Es erstaunt denn auch – oder auch nicht – , dass die Polizei am Tatort weder solche Spuren noch Stecken sicherstellte. Es wäre auch ein extrem aussergewöhnlicher Zufall, dass gleich zwei Personen, der Vater und der Bruder, die Stecken irrtümlich mit Messern verwechselt hätten. Nicht von ausschlaggebender Bedeutung, aber doch ins Bild passend, ist zudem die spontane Formulierung des Beschuldigten, er habe 'schwarze' Stecken geholt. Zum einen sind im Garten liegende Stecken äusserst selten bis niemals schwarz, zum anderen spielt die Farbe der Stecken für den behaupteten Verwendungszweck nicht die geringste Rolle; die Erwähnung der Farbe deutet jedenfalls mehr darauf hin, dass der Beschuldigte erfolglos versuchte, eine Verwechslung von schwarzen Messern mit schwarzen Stecken zu suggerieren. Dass der Beschuldigte in den späteren Einvernahmen dann diese Stecken nicht mehr erwähnte, kann nur den Grund haben, dass sie frei erfunden wurden und den Beschuldigten die Unglaubhaftigkeit dieser Behauptung bei späteren Einvernahmen gewahr wurde.
- 16 - 3.3. Aufgelöst hat die Vorinstanz den gemäss Verteidigung bestehenden Widerspruch, wonach der Vater gesagt habe, der Bruder des Beschuldigten habe geschlafen, weshalb der Bruder die Tat ja gar nicht habe sehen können (Urk. 49 S. 5; Urk. 121 S. 5). Es ist offensichtlich, dass der Vater damit meinte, der Bruder habe bis zum Vorfall geschlafen und nicht in Abrede stellen wollte, dass der Bruder durch den Lärm aufgewacht und herbeigeeilt sei. Schliesslich schilderte der Vater von Beginn weg, dass ihm sein zweiter Sohn zu Hilfe geeilt sei (Urk. D1/10/1 Antwort 21). Auch der Beschuldigte schilderte, dass sein Bruder gekommen sei und verschlafen gefragt habe, was das für ein Krach sei (Urk. D1/9/2). Ein Widerspruch ist deshalb nicht in den Aussagen des Zeugen zu orten, sondern zwischen dem Standpunkt der Verteidigung und der Aussage seines eigenen Klienten. 3.4. Auch mit den weiteren Einwendungen der Verteidigung (so zuletzt wieder Urk. 121 S. 4 f.) hat sich die Vorinstanz einlässlich auseinander gesetzt und den Umstand der Diskrepanzen bei den Schilderungen zu den Messern überzeugend entkräftet (Urk. 71 S. 14 - 17). Wird ein Beschuldigter mehrfach befragt, sind gewisse Unterschiede in den Darstellungen unvermeidlich. Das liegt insbesondere an der menschlichen Wahrnehmung und der assoziativen Memorierung im Gedächtnis. Eine hundertprozentig wörtliche Übereinstimmung von verschiedenen Aussagen ist sogar im Gegenteil oft ein Indiz für einstudierte und deshalb nicht wahrheitsgetreue Aussage. Die Vorinstanz hat dargelegt, dass die von der Verteidigung geltend gemachten Widersprüche nicht den wesentlichen Kern des Geschehens betreffen und gut mit dem dynamischen Geschehen und der aufgewühlten Emotionslage der Beteiligten erklärbar sind (Urk. 71 S. 14). Wer in der Nacht aus dem Schlaf aufgeschreckt und mit einem Messer gewalttätig angegangen wird, der fürchtet primär um sein Leben und nimmt demzufolge gewisse Details, welche in besagter Situation völlig irrelevant sind, häufig überhaupt nicht oder nur schemenhaft wahr. Gleich beim Bruder des Beschuldigten: Wer in der Nacht durch lautes Geschrei aus dem Schlaf gerissen wird und zu Hilfe eilt, der sieht im ersten Moment das Messer am Hals des Opfers. Er ist durch diese Tatsache und die Bedrohungslage schockiert und Details wie die genaue Farbe, die Anzahl der Zacken oder die Marke des Messers
- 17 sind in diesem Moment absolut irrelevant. Die menschliche Wahrnehmung und das Gedächtnis funktionieren nicht wie eine Videokamera, ein Tonband oder ein Fotoapparat, sondern sie fokussieren sich insbesondere in Schreck- oder Überraschungsmomente ganz stark auf das Wesentliche und das Handlungsziel, die Verhinderung einer schrecklichen Tat. Von Bedeutung ist schliesslich auch, dass aus den Schilderungen des Vaters und der Bruders des Beschuldigten ganz klar hervor geht, dass sie nie behauptet haben, sie könnten ganz genau und akkurat bis ins letzte Detail den gesamten Ablauf schildern. Illustrativ in diesem Zusammenhang die Aussage des Vaters. Die Farbe der Messer erwähnte er gar nicht aus eigenem Antrieb, sondern erst, als er ausdrücklich danach gefragt wurde, gab er zu Protokoll: "Eines war Inox, glänzte, das andere war schwarz oder so. Ich weiss es nicht, eventuell weiss es G._____ ja" (Urk. D1/10/2 Antwort 21). Wenn der Vater des Beschuldigten später aussagte, es habe sich nicht um die sichergestellten Küchenmesser gehandelt, während dem der Bruder des Beschuldigten meinte, Tatwaffen seien diese Küchenmesser gewesen, kann man entgegen der Auffassung der Verteidigung aus einer solchen Diskrepanz nicht ableiten, dass beide völlig unglaubwürdig seien und deshalb gar kein Messerangriff stattgefunden habe (Urk. 49 S. 4; Urk. 121 S. 3-6). Nur am Rande sei erwähnt, dass auch die beiden Stecken, welche der Beschuldigte benutzt haben will, nie sichergestellt werden konnten. Der Vater sagte aus, der Beschuldigte habe ihm mit dem Unterarm auf den Hals gedrückt. Er habe zwar immer Luft bekommen, aber mit dem Atmen Mühe gehabt. Der Beschuldigte habe aber sicher nicht mit den Händen gewürgt (Urk. D1/10/1 Antwort 24). Wenn der Bruder des Beschuldigten nun in seiner polizeilichen Befragung zu Protokoll gab, der Beschuldigte habe zuerst den Vater gewürgt, belegt dies entgegen der Ansicht der Verteidigung noch nicht, dass der Bruder generell unglaubhafte Aussagen gemacht habe (Urk. 49 S. 7). Eine Sachverhaltswürdigung beschränkt sich nicht auf eine sprachliche Auslegung von einzelnen Worten einer Aussage. Um den Sinn einer Aussage zu erfassen und ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen, sind Aussagen stets in einen Gesamtzusammenhang zu setzen und sämtliche konkreten Umstände im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung zu interpretieren. Vorliegend war die Szene derart
- 18 dynamisch und emotionsgeladen, dass zwanglos und plausibel erklärbar ist, dass der Bruder den Eindruck von Würgen erhielt, als der Beschuldigte dem Vater die Messer an den Hals hielt bzw. mit dem Unterarm auf den Hals drückte. Der Bruder hat denn auch nie behauptet, der Beschuldigte habe den Vater mit beiden Händen am Hals gewürgt. 3.5. Die Verteidigung wendet weiter ein, das Messer – wenn ein solches überhaupt im Spiel gewesen sein soll, was bestritten wird – sei nicht direkt an den Hals des Geschädigten gesetzt worden (Urk. 121 S. 4 und 7). Wenn die Verteidigung insinuiert, die genaue Distanz des Messers zum Hals sei nicht erstellt, dann trifft zwar zu, dass sich nicht zentimetergenau eruieren lässt, wie nahe genau das Messer an den Hals gesetzt wurde. Dies ist für die rechtliche Würdigung indes ohne Belang. Unzweifelhaft ist indes, dass der Beschuldigte das Messer in die Nähe des Halses seines Vaters bzw. an dessen Hals gesetzt hat. Das ergibt sich aus den Aussagen des Geschädigten, wonach das Messer kurz seinen Hals berührt und er davon einen Kratzer davon getragen habe (D1 Urk. 10/4 S. 5). Damit im Einklang stehen die Aussagen des Zeugen G._____, der zu Protokoll gab, der Beschuldigte habe dem Vater ein Messer an den Hals gehalten (D1 Urk. 10/5 Fragen 11, 12, 20 bzw. S. 3 ff.; D1 Urk. 10/2 S. 3). 3.6. Einer zu vereinfachten Sicht entspricht die Auffassung der Verteidigung, dass man auf den Küchenmessern hätte frische Finger- oder Handflächenabdruckspuren finden müssen (Urk. 49 S. 8; Urk. 121 S. 3 f., 6). Erfahrungen in der Forensik zeigen, dass das Hinterlassen von auswertbaren Fingerabdrücken von zahlreichen Faktoren abhängt und keine Sache simpler Zusammenhänge ist. Das Fehlen von auswertbaren Fingerabdrücken kann mannigfache Ursachen haben. Kommt hinzu, dass vorliegend ohnehin fraglich ist, ob es sich bei den sichergestellten Küchenmessern um die Tatwaffen handelte. Es ist beispielsweise auch gar nicht bekannt, ob die Messer nachträglich abgewischt oder gereinigt wurden. Es greift auch zu kurz und ist beinahe schon widersprüchlich, wenn die DNA-Auswertung dann eine Spurenübertragung des Beschuldigten auf die Messer ergab, der Verteidiger dann dagegen einwendete, der Beschuldigte habe eben die Messer für die Zubereitung von Mahlzeiten verwendet. Zum einen hat
- 19 nicht einmal der Beschuldigte selbst behauptet, dass er sich mit diesen Messern mitten in der Nacht oder am Vorabend eine Mahlzeit zubereitet habe. Auch dass sich auf den Messern keine Blutspuren befanden, erklärt sich leicht anhand der polizeilichen Fotos vom Hals des Opfers unmittelbar nach der Tat (Urk. D1/2 S. 9): Es gab keine Schnittwunden, sondern leichte Schürfungen, wobei nicht geklärt werden konnte, wie die Verletzungen entstanden. Dass der Zeuge zu Protokoll gab, er habe gesehen, dass der Vater am Hals geblutet habe, spricht entgegen der Verteidigung (Urk. 121 S. 5) nicht gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen resp. gegen die Unglaubhaftigkeit seiner Aussage. Zwar mutet die Schilderung des Zeugen etwas übertrieben an; angesichts der dokumentierten geröteten Schürfungen am Hals des Geschädigten (Urk. D1/2 S. 9) ist nachvollziehbar, dass der Zeuge dies – unbewusst übertreibend – als "Blut am Hals" beschrieb. 4. Subjektiver Tatbestand 4.1. Die Verteidigung macht geltend, infolge gänzlicher Schuldunfähigkeit mangle es beim Beschuldigten an einem Vorsatz, weshalb er auch aus diesem Grund frei zu sprechen sei (Urk. 49 S. 11). Die Vorinstanz hat sich mit diesem Einwand im Rahmen der rechtlichen Würdigung auseinander gesetzt (Urk. 71 S. 22). Der Verteidigung ist zuzugestehen, dass Schuldunfähigkeit und Vorsatz auf den ersten Blick einen gewissen Widerspruch beinhalten. Diese Problematik wurde in der Lehre jedoch schon vor langer Zeit und hinlänglich geklärt und die Gerichtspraxis hat sich bei der Interpretation des Gesetzes einem normativen Begriff der Schuld angeschlossen, der nicht identisch ist mit dem Begriff des Vorsatzes (DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl., Zürich 2013, S. 271; BSK StGB I- BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 19). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass bei einem schuldunfähigen Täter der Vorsatz fehlt, beispielsweise im Rahmen eines Sachverhaltsirrtums oder einer totalen Amnesie während der Tatausführung. Vorliegend zeigt aber bereits die Schilderung des Beschuldigten vom Tatablauf, dass er das Geschehen durchaus wahrnahm und auch bewusst zielorientiert handelte. Er stellte nicht in Abrede, dem Vater eine Abreibung erteilen zu wollen und begründete seine Motivation hierzu noch ausführlich (Urk. D1/9/2 S. 2). Zu Recht hat die Vorinstanz deshalb auch den subjektiven Tatbestand bejaht.
- 20 - 4.2. Die Staatsanwaltschaft unterstellt, dass der Beschuldigte ohne Intervention des Bruders seine Absicht, auf den Geschädigten mit dem Messer am Hals einzustechen, vollendet hätte (Urk. 123 S. 2). Der Beschuldigte habe auf seine innere Absicht hingewiesen, indem er ausgerufen habe "Ich werde Dich umbringen" (Prot. II S. 14). Dem ist zu widersprechen. Der Beschuldigte hätte bis zum Eintreffen resp. bis zur Intervention des Bruders ausreichend Zeit gehabt, auf seinen Vater einzustechen, hätte er tatsächlich eine entsprechende Absicht gehegt. Aus dem Umstand, dass er dies nicht getan hatte, ist zu schliessen, dass er den Vater eben gerade nicht verletzen wollte. Vielmehr erscheint dieser Ausspruch im Zusammenhang mit dem an den Hals des Vaters gesetzten Messer als blosse Drohung, wie sie in emotional aufgeladenen Situationen mit Handgreiflichkeiten immer wieder vorkommen, ohne dass der Wille des Täters darauf gerichtet wäre, sein Opfer zu töten oder schwer zu verletzen. 5. Rechtswidrigkeit Rechtfertigende Umstände wie beispielsweise eine Notwehrsituation, wurden weder geltend gemacht noch liegen solche vor. B. Dossier 3, Vorfall mit dem Besucher des Clubs C._____ 1. Objektiver Tatbestand 1.1. Der Beschuldigte bestreitet, den am Boden liegenden Geschädigten gewürgt zu haben. 1.2. Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Ihrer Beweiswürdigung kann uneingeschränkt zugestimmt werden (Urk. 71 S. 26 - 33). Auch in diesem Zusammenhang springen gravierende Unterschiede zwischen dem Aussageverhalten des Beschuldigten und jenem des Zeugen ins Auge. Der Beschuldigte vermag sich in seiner ersten Befragung zunächst kaum an den Vorfall und die Person des Geschädigten zu erinnern (Urk. D3/9). Immerhin erscheint dies gut erklärbar mit dem Umstand, dass die erste polizeiliche Befragung erst rund zweieinhalb Monate nach dem Vorfall stattfand. Bei den weiteren Einvernahmen
- 21 räumte er dann ein, dass es zu Körperkontakt im Sinne von Tätlichkeiten gekommen sei und seine Handlung vielleicht schon nicht verhältnismässig gewesen sei (Urk. 71 S. 29; Prot. I S. 14 f.). Bis zum Schluss bestritt er aber stets, den Geschädigten gewürgt und auf ihm gekniet zu haben. Er sei bloss neben ihm auf den Boden gekniet resp. habe den Geschädigten "ein bisschen am Rucksack gezogen", worauf dieser "blöderweise umgefallen" sei (vgl. zuletzt Urk. 118 S. 10 f.). Dass der Beschuldigte den Geschädigten zuerst auf den Boden reisst, dann aber beinahe schon fürsorglich neben ihn hinkniet, um sozusagen seinen Zustand zu überprüfen, ist lebensfremd. Im Übrigen ist die frühere Aussage des Beschuldigten, wonach er den Geschädigten festgehalten habe, um ein Hausverbot aussprechen zu können, durch seine eigenen Angaben anlässlich der Berufungsverhandlung widerlegt. Dort gab er zu Protokoll, dass Herr F._____ vor dem eigentlichen Vorfall dem Beschuldigten mitgeteilt habe, er (der Beschuldigte) könne den Geschädigten B._____ nicht mehr reinlassen, dieser habe ein Hausverbot (Urk. 118 S. 10). Grund für die Intervention des Beschuldigten war folglich nicht, ein Hausverbot aussprechen zu wollen. 1.3. Die Aussagen des Zeugen F._____ sind sehr glaubhaft und einiges von seiner Darstellung musste der Beschuldigte auf Vorhalt anerkennen (Urk. D3/17 und D3/18). Ein Motiv für eine wahrheitswidrige Belastung des Beschuldigten durch F._____ ist weder ersichtlich, noch gibt es in den Aussagen irgendwelche verräterische Indizien in diese Richtung. Wer bestrebt ist, jemanden wahrheitswidrig einer Straftat zu bezichtigen, sagt nicht derart nüchtern und zurückhaltend aus, wie der Zeuge F._____ (Urk. D3/17). 1.4. Das Hauptargument der Verteidigung ist der Umstand, dass sich der Zeuge in der Konfrontationseinvernahme nur noch daran erinnern konnte, dass der Beschuldigte den Geschädigten von hinten umgerissen, ansonsten aber kein Würgen gesehen habe (Urk. 49 S. 13; Urk. 121 S. 11). Diese Einvernahme erfolgte allerdings erst am 15. November 2016, mithin ein halbes Jahr nach dem Vorfall (Urk. D3/17). Immerhin machte der Zeuge bei der Polizei noch spontan detaillierte und lebensnahe Aussagen, welche auch glaubhaft sind, weil diese Befragung noch zeitnaher zum Vorfall erfolgte (Urk. D3/10, insbesondere Antwort 7). Es ist
- 22 ganz natürlich, dass das menschliche Erinnerungsvermögen mit der Zeit nachlässt. Dies gilt vor allem dann, wenn jemand nicht direkt von einem bezeugten Vorfall betroffen war und keinerlei Interesse daran hat. Kommt hinzu, dass nicht alles, was umstehende Personen nicht wahrnehmen konnten, tatsächlich auch nicht vorgefallen ist. Je nach Fokussierung der Aufmerksamkeit können gewisse Details umstehenden Personen nicht aufgefallen oder nicht im Gedächtnis haften geblieben oder aufgrund ihres Blickwinkels gar nicht wahrnehmbar gewesen sein. Die Verteidigung verkennt, dass es ein Unterschied ist, ob ein Zeuge aussagt, er habe etwas nicht gesehen, oder ob er aussagt, er könne bezeugen, dass etwas nicht stattgefunden habe. Vorliegend machte der Zeuge das Erste und gab darüber hinaus noch an, eine hinzu gekommene Kollegin des Geschädigten habe den Beschuldigten aufgefordert, mit dem Würgen aufzuhören und am Ende habe er, der Zeuge, extra noch geschaut, ob der Geschädigte Würgemale davon getragen habe (Urk. D3/10 S. 5, Urk. 17 S. 5). Hätte kein Würgen resp. Griff des Beschuldigten an den Hals des Geschädigten stattgefunden, gäbe es keinen Grund, den Hals hernach auf allfällige Würgemerkmale hin zu untersuchen. Allein der medizinische Befund des ...spitals ... belegt, dass eine erhebliche Einwirkung auf den Hals des Geschädigten stattgefunden hat, indem von Strangulationsmarken und leichter Schwellung die Rede ist (Urk. D3/5). Im Übrigen passen diese Verletzungen zur erwiesenen rabiaten Vorgehensweise des Beschuldigten und der Entwicklung seines Aussageverhaltens. Die Vorinstanz hat auch überzeugende Ausführungen zur Spannweite des Verständnisses des Wortes "Würgen" gemacht. Dabei muss es sich nicht um ein beidhändiges, vollumfängliches Umgreifen und Zudrücken des Halses handeln, sondern es genügt beispielsweise auch ein atemhinderndes Drücken mit einer Hand auf den Kehlkopfbereich (Urk. 71 S. 32). 1.5. Schliesslich zielt auch das Argument der Verteidigung ins Leere, wonach der "Knutschfleck" am Hals des Geschädigten auch aus einem Liebesspiel herrühren könne, welches der Geschädigte allenfalls nach dem Vorfall vor dem Club vollzogen habe (Urk. 121 S. 12). Wenn sich die Geschehnisse vor dem Club und das angeblich spätere Liebesspiel des Geschädigten so zugetragen hätten, wie vom Beschuldigten resp. der Verteidigung behauptet, dann ist kein vernünftiger
- 23 und plausibler Grund ersichtlich, weshalb dann der Geschädigte Stunden später am Folgetag sich einer ärztlichen Kontrolle unterziehen und den Beschuldigten quasi aus heiterem Himmel falsch beschuldigen sollte. Der Einwand der Verteidigung erweist sich als unbehelfliche Spekulation. 1.6. Gemäss Anklage erlitt der Geschädigte nebst den Verletzungen am Hals auch Kontusionen an beiden Ellenbogen mit einer oberflächlichen Schürfwunde am linken Arm sowie Hämatome am rechten Oberschenkel und linken Oberarm. Diese Verletzungen sind fotografisch und durch den Bericht des Spitals ... dokumentiert. 1.7. Soweit ein direkter Beweis – wie vorliegend für das Würgen – nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik" zu würdigen ist (vgl. dazu auch BGE 133 I 33 E. 4.4.1-4.4.3; Pra 2004 Nr. 51 S. 256 Ziff. 1.4; Pra 2002 Nr. 180 S. 962 f. Ziff. 3.4.). Angesichts der vorstehend erörterten Hinweise – insb. der Aussagen des Zeugen F._____ in Kombination mit dem Arztbericht – bestehen keine rechtserheblichen Zweifel daran, dass sich das Geschehen so zugetragen hat, wie in der Anklageschrift dargestellt. 2. Subjektiver Tatbestand Der Argumentation der Verteidigung, man müsse aufgrund der psychiatrischen Feststellung der Schuldunfähigkeit beim Vorfall vom 29. Juni 2016 auch beim Vorfall im Club C._____, einen Monat zuvor am 29. Mai 2016, von einer gänzlichen Schuldunfähigkeit ausgehen, entbehrt einer Grundlage in den Akten. Der Verteidiger begründet diese Auffassung denn auch nicht näher bzw. einzig mit dem Zeitraum zwischen den Taten. Eine bipolare affektive Störung mit psychotischen Symptomen ist keine genetisch bedingte Krankheit, die einem Betroffenen von der Geburt bis zum Tode anheim gestellt ist. Sie kann sich erst im Verlaufe eines Lebens entwickeln und ihr Erscheinungsbild ist schwankend. Der psychiatrische Gutachter hat aufgrund seiner Feststellungen zur Person des Beschuldigten und in Würdigung der Tatumstände klar festgehalten, dass beim Vorfall vom 29. Mai 2016 keine klar erkennbare manische Phase mit psycho-
- 24 tischen Komponenten vorgelegen habe (Urk. D1/12/9). Der Gutachter konnte einzig nicht ausschliessen, dass der Beschuldigte an diesem Tag in einer prodromal oder submanischen Phase mit gesteigerter Gewaltbereitschaft gewesen sei, weshalb er auf eine mittelgradige Minderung der Schuldfähigkeit schloss (Urk. D1/12/9). Es besteht keine Veranlassung, von dieser Meinung eines Facharztes abzuweichen. Im Übrigen kann auf die Erwägungen zum subjektiven Tatbestand beim Vorfall vom 29. Juni 2016 (oben Erw. A.4.) verwiesen werden. 3. Rechtswidrigkeit Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass der Geschädigte zuvor an den Sonnenschirmen vor dem Club gerüttelt hat. Von einem Schaden oder einer Flucht des Geschädigten, um Schadenersatzansprüche zu vereiteln, ist nirgends in den Akten die Rede. C. Dossier 4, Tragen einer Pfefferspraypistole Der Beschuldigte bestreitet in diesem Zusammen den Vorwurf in objektiver Hinsicht nicht. Die Verteidigung macht geltend, er habe nicht gewusst, dass er dazu einen Waffentragschein benötige (Urk. 49 S. 15; Urk. 121 S. 15 und 17). Er habe lediglich fahrlässig gehandelt. VI. Rechtliche Würdigung A. Dossier 1, Vorfall mit dem Vater des Beschuldigten 1. Versuchte schwere Körperverletzung Für einen Angreifer wäre es ein Leichtes, eine schlafende Person mit einem Messer schwer zu verletzen. Tatsächlich kam es aber nicht zu Schnittverletzungen am Hals, was darauf hindeutet, dass der Beschuldigte – entgegen der Staatsanwaltschaft (Urk. 123 S. 2) – keinen direkten Vorsatz hatte, seinem Vater eine Verletzung zuzufügen (dazu bereits vorstehend). Aufgrund der Darstellung des Vaters fürchtet dieser zwar um sein Leben und sah nicht voraus, wie die Auseinandersetzung enden werde. Er führte aber auch aus, er habe grundsätzlich
- 25 keine Angst vor dem Beschuldigten, habe allerdings in jenem Moment in dessen Augen gesehen, dass er nicht normal sei. Es kann zwar davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte wütend auf den Vater war und diesen einschüchtern wollte, für eigentliche Verletzungsabsichten bestehen aber keine objektiven Hinweise. Hätte der Beschuldigte tatsächlich einen entsprechenden Körperverletzungsvorsatz gefasst, hätte er diesen bis zum Eintreffen des Bruders in die Tat umsetzen können. Vor diesem Hintergrund scheint ein Vorsatz des Beschuldigten auf Tötung oder schwere Körperverletzung eher unwahrscheinlich, lässt sich aber jedenfalls nicht nachweisen. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht nicht von versuchter schwerer Körperverletzung ausgegangen. 2. Gefährdung des Lebens 2.1. Wer in einem hitzigen Handgemenge jemandem ein Messer an den Hals hält, hat den weiteren Ablauf der Geschehnisse nicht mehr in seiner Hand. Dabei spielt entgegen der Verteidigung (Urk. 121 S. 7) die zentimetergenaue Position des Messers keine Rolle. Es genügt, wenn – wie vorliegend (dazu vorne) – das Messer in die Nähe des Halses gehalten wird. Der Täter kann gar nicht voraussehen, in welcher Weise sich das bedrohte und aus dem Schlaf aufgeschreckte Opfer bewegen wird. Druck und Gegendruck auf Hände und Arme kann zu unabsichtlichen Stichwunden führen, selbst wenn ein Täter dies gar nicht direkt angestrebt hat. Es kommt hinzu, dass im Laufe einer solchen Auseinandersetzung eine provozierte Notwehrsituation entstehen kann, in welcher selbst die Handlungen des Täters plötzlich rein emotionsgesteuert werden. Der Beschuldigte hat denn auch die grundsätzliche Gefährlichkeit eines solchen Tuns nie in Abrede gestellt, sondern vielmehr und aus einleuchtendem Grund, lediglich die Verwendung von Messern bestritten. Es war dem Zufall und dem Glück zu verdanken, dass der Geschädigte nicht eine Schnitt- oder Stichwunde am Hals erlitten hat. Da sich in diesem Bereich lebenswichtige Blutgefässe befinden, hat die Vorinstanz zu Recht eine Lebensgefahr angenommen. Dabei spielt es keine Rolle, dass es wohl in den meisten vergleichbaren Fällen nicht zum Tod oder zu schweren Verletzungen des Opfers kommt. Allein eine gewisse realistische Wahrscheinlichkeit bzw. nahe Möglichkeit des Todes reicht unter solch hoch
- 26 aleatorischen Umständen aus. Vor diesem Hintergrund ist der Verteidigung nicht zu folgen, wenn sie ausführt, der Beschuldigte habe mit seinem Handeln lediglich eine – wie wohl irrtümlicherweise im vorinstanzlichen Urteil erwähnte (Urk. 71 S. 22 i.f.) – abstrakte Gefahr herbeigeführt. Vielmehr hat der Beschuldigte durch sein Verhalten eine – wie die Vorinstanz dann richtig feststellt (Urk. 71 S. 23) – unmittelbare und konkrete Lebensgefahr geschaffen. Auch die Parteien haben an der Berufungsverhandlung keine Argumente vorgebracht (vgl. Urk. 121 und Urk. 123, welche etwas an den Ausführungen der Vorinstanz ändern würden (Urk. 71 S. 20 - 24). Im Übrigen hatte es der Beschuldigte subjektiv darauf angelegt, den Beschuldigten in eine derartige Lebensgefahr zu bringen, weil er ihn auch nur so wie gewollt nachhaltig warnen bzw. einschüchtern konnte. Dass er das Opfer zudem mitten in der Nacht im Schlaf im eigenen Bett mit Messern übermannte, was in der Anklageschrift entgegen der Verteidigung (Urk. 121 S. 7-9) rechtsgenügend umschrieben ist (vgl. Urk. 21), ist als skrupellos zu taxieren. Solche Ereignisse können beim Opfer leicht psychisch traumatische Folgen hinterlassen, beispielsweise massive Schlafstörungen oder unkontrollierbare Angstzustände im Halbschlaf. Es ist deshalb festzustellen, dass der Beschuldigte in rechtswidriger Weise den Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB im Zustand der Schuldunfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB erfüllt hat. B. Dossier 3, Vorfall mit dem Besucher des Clubs C._____ 3. Einfache Körperverletzung, Abgrenzung zur Tätlichkeit 3.1. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, denen vollumfänglich zuzustimmen ist (Urk. 71 S. 34 f.). Bei einer Tätlichkeit handelt es sich typischerweise um leichte Beeinträchtigungen, welche höchsten eine vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens mit sich bringen. Dabei kann es sich beispielsweise um ein Begiessen mit Flüssigkeiten handeln, um Ohrfeigen, die nebst einer leichten Rötung keine weiteren Spuren hinterlassen, oder um Stösse mit den Händen, welche während einigen Minuten „etwas weh
- 27 tun“ (vgl. BGE 117 IV 17 S. E. 2). Vorliegend übersteigen die Verletzungen des Geschädigten eine blosse Unannehmlichkeit. Dabei spielt einerseits eine Rolle, dass eine derartige Einwirkung auf den Hals eines wehrlos am Boden liegenden Opfers die Grenzen sozialüblichen Verhaltens bei Weitem übersteigt. Der Hals ist zudem eine empfindliche und leicht sichtbare Stelle, wo Schmerzen besonders unangenehm sind und Verletzungsspuren besonders auffallen und subjektiv anders wahrgenommen werden wie beispielsweise eine leichte Prellung am Schienbein. Andererseits ist es aber auch die Summe der Verletzungen, d.h. zusammen mit jenen an den Armen und am Bein, welche die Tat insgesamt nicht mehr als minder erheblich erscheinen lassen. 3.2. Wer so rabiat gegen einen anderen vorgeht wie der Beschuldigte, weiss dass gewisse Verletzungen resultieren können. Solche Folgen können bereits eintreten, wenn jemanden einen anderen zu Boden reisst. Dass der Beschuldigte die eingetretenen Verletzungen direkt anstrebte, lässt sich nicht vorstellen. Er nahm sie indes bei einem derartigen Vorgehen zumindest in Kauf. Er handelte somit eventualvorsätzlich. 3.3. Die äusseren Umstände der Tat erscheinen nicht aussergewöhnlich für eine Auseinandersetzung vor einem Club. Wäre es einen Monat später nicht zum geschilderten Vorfall mit dem Vater des Beschuldigten gekommen, wäre die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten bei der Tat vor dem Club kaum thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung an der Schlussfolgerung des Gutachters zu zweifeln, dass höchsten von einer verminderten Schuldfähigkeit auszugehen sei. Allein der Zwischenraum zwischen den Taten von rund einem Monat vermag daran nichts zu ändern. 3.4. Die Vorinstanz hat das Verhalten des Beschuldigten deshalb zu Recht als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB qualifiziert. C. Dossier 4, Tragen einer Pfefferspraypistole Bereits die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass einem durchschnittlichen Bürger klar ist, dass das Mitführen einer Pfefferspraypistole in der Öffentlichkeit in
- 28 rechtlicher Hinsicht nicht völlig unproblematisch ist (Urk. 71 S. 40). Schliesslich ist ein solches Verhalten in keiner Weise üblich oder normal. Abgesehen davon besteht auch ein offensichtlicher Unterschied zu einem kleinen Handtaschen- Pfefferspray. Auf einen Rechtsirrtum kann sich nur berufen, wer aus sogenannt „zureichenden Gründen“ annimmt, dass sein Verhalten legal ist. Wer ein unbestimmtes Empfinden hat, dass dem möglicherweise nicht so ist, handelt nicht fahrlässig, sondern eventualvorsätzlich. Auf die Einwände der Verteidigung ist bereits die Vorinstanz in zutreffendem Sinne eingegangen (Urk. 71 S. 38 – 42). Davon, dass – wie von der Verteidigung moniert (Urk. 121 S. 16) – eine unübersichtliche Situation im Waffenrecht in Bezug auf Abwehrsprays herrschen soll, kann keine Rede sein. Der Beschuldigte will glauben machen, dass er davon ausgegangen sei, dass die Pfefferspraypistole waffenrechtlich nicht anders zu behandeln sei als ein gewöhnlicher Pfefferspray, den man ohne Bewilligung legal erwerben und auf sich tragen könne (vgl. Urk. 118 S. 11). Der Beschuldigte selbst hat ausgeführt, dass Pfeffersprays in der Schweiz nicht verboten seien. Für den Erwerb der Pfefferspraypistole musste der Beschuldigte allerdings einen Waffenerwerbsschein vorlegen (Urk. 118 S. 11). Auch hat der Beschuldigte eingeräumt, dass die Pfefferspraypistole tatsächlich wie eine Pistole aussehe (Urk. 118 S. 11) Damit wurde ihm klar und deutlich vor Augen geführt, dass Pfeffersprays und Pfefferspraypistolen eben gerade nicht identisch sind und unterschiedliche Voraussetzungen für den Erwerb und das Tragen gelten. Wenn die Verteidigung geltend macht, der Verkäufer habe den Beschuldigten nicht über das Erfordernis eines Waffentragscheins aufmerksam gemacht, so ist dem zu entgegnen, dass es am Erwerber und Besitzer der Waffe ist, sich zu vergewissern, dass er die gesetzlichen Voraussetzungen für das Tragen erfüllt. Den Verkäufer jedenfalls trifft keine Aufklärungspflicht. Der Beschuldigte hat sich deshalb des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG schuldig gemacht.
- 29 - VII. Strafsanktion 1. Übergangsrecht 1.1. Per 1. Januar 2018 trat das neue Sanktionenrecht in Kraft. Grundsätzlich wird ein Täter nach dem Recht beurteilt, das im Zeitpunkt der Tatbegehung in Kraft stand, es sei denn, das neue Recht erweise sich als das mildere (Art. 2 StGB). 1.2. Wie zu zeigen sein wird, ist vorliegend eine Strafe im Bereich von unter 180 Tagessätzen Geldstrafe resp. unter 6 Monate Freiheitsstrafe auszufällen. Nach neuem Recht wäre hier wohl eine Freiheitsstrafe auszusprechen, zumal der Beschuldigte sich von bisherigen Geldstrafenurteilen unbeeindruckt gezeigt hat (vgl. Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Zumal die vorliegend zu widerrufende Geldstrafe und die neu zu verhängende Freiheitsstrafe nicht gleichartig wären, käme eine Gesamtstrafenbildung unter Berücksichtigung des für den Beschuldigten günstigeren Asperationsprinzips (Art. 46 Abs. 1 StGB) nicht in Betracht. Nach altem Recht ist die Ausfällung einer Freiheitsstrafe im Bereich von unter 6 Monaten nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen möglich. 1.3. Demgemäss erweist sich das neue Recht nicht als für den Beschuldigten milder, weshalb das vor dem 1. Januar 2018 geltende Sanktionenrecht zur Anwendung gelangt. 2. Tatkomponenten 2.1. Innerhalb des Strafrahmens für eine einfache Körperverletzung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe sind zahlreiche schwerere Varianten als die Tat des Beschuldigten denkbar. Die Verletzungen waren objektiv doch eher gering und zeitigen keine bleibenden Folgen. Ins Gewicht fällt vorliegend mehr die Vorgehensweise: Wer jemanden zu Boden reisst, sich auf ihn kniet und auf den Hals einwirkt, dokumentiert ein erhebliches Agressionspotential und bezeugt wenig Respekt. Für Opfer sind solche Ereignisse sehr furchteinflössend, ist es doch einem Täter wehrlos ausgeliefert und kann sich praktisch überhaupt nicht
- 30 wehren. Im Spektrum aller denkbaren Körperverletzungen erscheint in objektiver Hinsicht eine Strafe von 4 Monaten angemessen. 2.2. In subjektiver Hinsicht ist von nicht mehr leichtem Verschulden auszugehen, weil der Beschuldigte völlig unverhältnismässig handelte, bloss weil der Geschädigte an den Sonnenschirmen des Clubs gerüttelt hatte. Eine Zurechtweisung hätte vollends genügt. Andererseits wirkt sich die vom Gutachter bescheinigte Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade strafmindernd aus (Urk. D1/12/9 S. 40). Aufgrund der unvermittelten Heftigkeit der unverhältnismässigen Aktion des Beschuldigten ist denn auch zumindest gut nachvollziehbar, dass er unter dem Einfluss einer psychischen Krankheit gehandelt hat. Deshalb ist sein sehr verwerfliches Vorgehen deutlich zu relativieren. Und immerhin ist festzuhalten, dass der Beschuldigte nicht zufällig und wahllos den Geschädigten als Opfer aussuchte, sondern er sich berufen fühlte, in Ausübung seines Berufs den Geschädigten – wenn auch in völlig übermässiger Weise – zu massregeln. 2.3. Insgesamt ist deshalb für das Tatverschulden von einer angemessenen Strafe im Bereich von 2 Monaten auszugehen. 3. Täterkomponenten 3.1. Der Beschuldigte ist in der Schweiz zusammen mit seinem Bruder bei den Eltern aufgewachsen. Seine Jugend bezeichnete er als gut. Er absolvierte eine Lehre als ...spengler, arbeitete dann aber während rund 1 ½ Jahren im privaten Sicherheitsdienst (Urk. 118 S. 4 f. und 9). 3.2. Der Beschuldigte hat sechs Vorstrafen, allerdings nicht wegen Delikten gegen Leib und Leben (Urk. 78). Mit Urteil vom 22. April 2007 wurde er vom Obergericht Zürich wegen Strassenverkehrsdelikten und einem Vergehen gegen das Waffengesetz mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten und einer Busse von Fr. 200.– bestraft, unter Aufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme. Mit Urteil vom 10. März 2009 erfolgte eine Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten Gefängnis und einer
- 31 - Busse von Fr. 1'000.–. Vom 26. Juni 2014 datiert eine weitere Verurteilung wegen Betrug, Amtsanmassung und Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises. Dies wurde mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 110.– sanktioniert. Dann folgt eine Verurteilung am 24. Juli 2014 wegen falscher Anschuldigung und SVG-Delikten, welche mit einer Zusatzstrafe von weiteren 50 Tagessätzen zu Fr. 110.– sanktioniert wurde. Die nächste Verurteilung war am 19. Januar 2015 mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 20.– wegen Urkundenfälschung und wiederum SVG-Delikten. Schliesslich wurde der Beschuldigte vom Obergericht Zürich am 31. August 2015 wegen unrechtmässiger Aneignung und Sachbeschädigung mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft. Diese stattliche Anzahl von Vorstrafen muss sich deutlich straferhöhend auswirken. 3.3. Von einem richtigen Geständnis, das auch von Einsicht und Reue zeugen würde, war im Laufe der Untersuchung wenig zu spüren. Dies mag auch zu einem Teil krankheitsbedingt sein. Jedenfalls ist unter diesem Titel keine weitere Strafminderung angezeigt. 3.4. Unter Berücksichtigung der Täterkomponenten, dabei insbesondere der Vorstrafen, erscheint eine Strafe im Bereich von 4 Monaten resp. 120 Tagessätzen angemessen. 4. Verstoss gegen das Waffengesetz Der Strafrahmen von Art. 33 Abs. 1 WG reicht bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Innerhalb dieses Rahmens ist die Tat des Beschuldigten im untersten Bereich anzusiedeln. Eine Pfefferspraypistole ist im Allgemeinen ungeeignet, schwere Verletzungen zuzufügen, weshalb das Gefahrenpotential eher gering ist. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen ist angemessen (Urk. 71 S. 48 - 51). 5. Strafart, Vollzug und Gesamtstrafe 5.1. In diesem Strafbereich ist die Geldstrafe die Regelsanktion. Auf eine kurze Freiheitsstrafe darf nach hier anwendbarem alten Recht nur erkannt werden,
- 32 wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog. negative Vollstreckungsprognose; Art. 41 Abs. 1 StGB; dazu BGE 134 IV 60 E. 8). Mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf nicht dazu führen, dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGE 134 IV 97 E. 5.2.3). Dass der Geldstrafenvollzug von vornherein nicht möglich ist, lässt sich vorliegend nicht verlässlich sagen. Demgemäss ist – als Regelsanktion – eine Geldstrafe auszusprechen. 5.2. Aufgrund der zahlreichen Vorstrafen, der Delinquenz während der Probezeit und insbesondere aufgrund der gemäss Gutachten negativen Legalprognose (deutlich bis hohe Rückfallgefahr (Urk. D1/12/9)), sind die Voraussetzungen für eine (teil-)bedingte Geldstrafe offensichtlich nicht erfüllt (vgl. Art. 42 f. StGB). Die Geldstrafe ist zu vollziehen. 5.3. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist für die beiden Taten eine unbedingte Geldstrafe von 145 Tagessätzen auszusprechen. Der von der Vorinstanz festgesetzte Mindesttagessatz von Fr. 30.– ist angemessen (Urk. 71 S. 48 - 51). 6. Widerruf Weil der Beschuldigte innerhalb der Probezeit gehandelt hat und angesichts der negativen Legalprognose, ist die mit Urteil des Obergerichts bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu vollziehen. 7. Fazit Für seine Tat beim Club C._____ und dem verbotenen Tragen der Pfefferspraypistole ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 145 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen. Hinzu kommt der Widerruf der früher bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.–. Zumal altes Recht zur Anwendung gelangt, erfolgt keine Gesamtstrafenbildung mit der zu widerrufenden Strafe (vgl. Art. 46 Abs. 1 a StGB).
- 33 - Daran anzurechnen sind die Tage, welche der Beschuldigte seit seiner Inhaftierung am 30. Juni 2016 bis heute in Haft erstand, somit 638 Tage (Art. 51 StGB). Die Strafe ist somit vollumfänglich durch Haft abgegolten. VIII. Massnahme Wie schon bei der Vorinstanz ist zwischen der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft umstritten, ob eine ambulante (so die Verteidigung zuletzt, Urk. 121 S. 19 ff.; Prot. II S. 16 ff.) oder eine stationäre Massnahme (so die Staatsanwaltschaft zuletzt, Urk. 123 S. 3 f.; Prot. II S. 14 ff.) anzuordnen sei. Der Gutachter Dr. med. E._____ ging in seinem Gutachten vom 30. Januar 2017 von einer bipolaren affektiven Störung aus mit hypomanischen bzw. psychotischen Symptomen (Urk. D1/12/9 S. 38). Es sei eine chronifizierte Problematik bei fehlender Krankheitseinsicht mit unzureichender Medikamentencomliance, jedoch guter medikamentöser Ansprechbarkeit. Er empfahl eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB, bei rascher Besserung der Behandlungsmotivation sei jedoch auch eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB empfehlbar (Urk. D1/12/9 S. 42). Die Rückfallgefahr für Drohungen schätzte er im unbehandelten Zustand als hoch ein, jene für vergleichbare Gewalthandlungen als deutlich. Demgegenüber sei die Gefahr solcher Delikte deutlich günstiger bei adäquater Medikation (Urk. D1/12/9 S. 41). Der Beschuldigte befindet sich seit Juni 2016 in Haft und wird seither vom psychiatrischen Gefängnisdienst betreut. Der Gefängnispsychiater Dr. med. D._____ gibt in seinen Berichten vom 14. Juni 2017, vom 11. September 2017 und vom 6. März 2018 an, dass sich der psychische Zustand des Beschuldigten stark gebessert habe, nachdem er ab März 2017 zu einer medikamentösen Behandlung habe motiviert werden können (Urk. 27, 41 und 111). Er sehe keine Notwendigkeit mehr für eine stationäre Behandlung (Urk. 111 S. 2). Zwar handelt es sich beim Gefängnispsychiater nicht um einen Gutachter im Sinne der Strafprozessordnung. Bei Dr. D._____ handelt es sich um einen Arzt des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes (PPD) des Amtes für Justizvollzug, mithin entge-
- 34 gen der Staatsanwaltschaft (vgl. Urk. 123 S. 3 f. und Prot. II S. 14) um einen unabhängigen Facharzt, dessen Einschätzung durchaus in die Beurteilung der Massnahmenanordnung einfliessen kann. Faktisch kam der Aufenthalt im Gefängnis bei gleichzeitiger Medikation somit einer stationären Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik sehr nahe, denn auch für den Gutachter stand eine medikamentöse Behandlung im Vordergrund und nicht eine spezielle psychotherapeutische Behandlung. Da die Medikamenteneinnahme nun inzwischen seit mehr als einem Jahr im Einverständnis mit dem Beschuldigten erfolgt, ist auch nicht von einer bloss kurzen bzw. vorübergehenden Scheinbereitschaft auszugehen. Letztlich entspricht die Anordnung einer ambulanten Massnahme im heutigen Zeitpunkt den Empfehlungen des Gutachters vom Januar 2017. Den Bedenken der Staatsanwaltschaft kann jedenfalls insofern Rechnung getragen werden, indem die Massnahmevollzugsbehörden regelmässig kontrollieren, dass die Medikation eine angemessene Zeit fortgeführt wird, beispielsweise durch periodische Depotspritzen. Allein der Umstand, dass die mit Urteil vom 11. April 2007 angeordnete ambulante Massnahme damals offenbar wenig Wirkung beim Beschuldigten zeigte – er delinquierte regelmässig weiter –, vermag nicht zu belegen, dass eine ambulante Behandlung von vornherein unzweckmässig sei. Immerhin sind seither mehr als 10 Jahre vergangen und in einem solchen Zeitraum ändern sich nicht nur die Umstände, sondern auch die Persönlichkeit eines Betroffenen. Der Beschuldigte vermittelte anlässlich der Berufungsverhandlung denn auch glaubhaft den Eindruck, er werde sich – welcher auch immer verordneten – Medikation unterziehen (vgl. Urk. 118 S. 12 f., 15-18; Prot. II S. 18). Es ist deshalb – letztlich in Übereinstimmung mit dem Massnahmegutachten und der aktuellen Einschätzung des PPD-Arztes Dr. D._____ – eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzuordnen, welche unter anderem die weitere Medikation des Beschuldigten sicherstellt. Da bisher mit einer vierwöchentlichen Depotmedikation behandelt wurde, erscheint auch eine Sicherstellung der Medikation kontrollierbar. Dem Argument, der Beschuldigte könnte sich unmittelbar
- 35 nach der Entlassung nach eigenem Belieben der Medikation entziehen, ist somit der Boden entzogen (Urk. 111 S. 2; vgl. auch Urk. 123). IX. Genugtuung und Entschädigung für die Haft 1. Der Beschuldigte sitzt bis heute seit rund 638 Tagen in Haft. Davon sind 160 Tage auf die angeordnete Geldstrafe von 145 Tagessätzen sowie auf die zu widerrufende Geldstrafe von 15 Tagessätzen anzurechnen. Der Rest, 478 Tage, verbleiben als Überhaft. 2. Gemäss Art. 51 StGB kann die Haft nur auf Strafen angerechnet werden. Dies steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck einer Massnahme, welche solange dauert, bis ihr Zweck erfüllt ist oder nicht mehr erfüllbar ist. Insofern kann eine Massnahme nicht kürzer dauern oder vorzeitig beendet werden, bloss weil Haft anzurechnen wäre. 3. Anders sieht die rechtliche Situation bei der Frage der Entschädigung für allfällige Überhaft aus. Hier handelt es sich um eine rein rechnerische Feststellung eines Entschädigungsanspruchs des Inhaftierten gegenüber dem Staat. Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO besteht ein Entschädigungsanspruch nur, wenn der übermässige Freiheitsentzug nicht an eine Sanktion angerechnet werden kann. Aus dem Wort „Sanktion“ wird im Vergleich zu Art. 51 StGB klar, dass die Anrechnung entweder an eine ausgesprochene Strafe oder an eine Massnahme erfolgen kann. Andernfalls hat der Staat in finanzieller Hinsicht nicht für Überhaft aufzukommen. Der Staat hat ein legitimes Interesse daran, die Massnahmebedürftigkeit eines Täters abzuklären, insbesondere wenn dieser eine gewisse Gefährlichkeit für die Gesellschaft offenbarte und ein Straftatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt ist. Ordnet das Gericht eine Massnahme an, so besteht rückblickend auch eine gewisse Rechtfertigung für die Haft. Insofern steht die Frage der Entschädigung in einem anderen Licht als bei einem Inhaftierten, der später gerichtlich frei gesprochen wird und deshalb für die Haft zu entschädigen ist.
- 36 - 4. Die Vorinstanz hat die Überhaft auf die geplante, zukünftige zwei Monate einleitende stationäre Massnahme angerechnet, weil dieser Teil Massnahmedauer freiheitsentziehenden Charakter haben werde (Urk. 71 S. 65). Des weiteren sprach sie dem Beschuldigten für die weitere Haft eine Genugtuung von Fr. 100.– pro Tag zu. Insofern lehnt sie sich an den Entscheid BGE 141 IV 236 des Bundesgerichts an, wo eine Entschädigung gestützt auf Art. 431 StPO im Falle einer stationären Massnahme abgelehnt bzw. die Überhaft an die Dauer an die stationäre Massnahme angerechnet wurde. 5. Art. 431 Abs. 2 StPO regelt den Fall der sogenannten Überhaft, wobei nur die Haftlänge, nicht aber die Haft per se ungerechtfertigt ist (BSK StPO II- WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 3). Bei der Überhaft nach Art. 431 Abs. 2 StPO war die Haft vor dem Urteil durchaus rechtmässig, d.h. sie wurde unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen angeordnet. Die Haftdauer wird erst im Nachhinein, nach Fällung des Urteils übermässig, womit es sich um eine ungerechtfertigte, aber gerade nicht rechtswidrige Haft handelt (GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich et al., Art. 431 N 4; BSK StPO II-WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 21; SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2017, Art. 431 N 4). Vorliegend waren die Voraussetzungen für Haft im Zeitpunkt ihrer Anordnung erfüllt, was auch von der Verteidigung nicht bestritten wird (vgl. Urk. 121 S. 25 ff.). Zu klären ist, inwieweit die erstandene Haft an ausgefällte Sanktionen angerechnet werden kann und in welchem Umfang ungerechtfertigte Haft (also Überhaft) vorliegt, für die gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO Anspruch auf Genugtuung und Entschädigung besteht. Art. 431 Abs. 2 StPO stellt wie erwähnt die Regel auf, dass Überhaft primär an eine Sanktion anzurechnen ist und nur insoweit zu entschädigen ist, als keine Anrechnung erfolgen kann. Es besteht diesbezüglich für die betroffene Person kein Wahlrecht (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Art. 431 N 5; BSK StPO II- WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 22). Nicht gesetzlich geregelt ist die Frage der Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an ambulante oder stationäre Massnahmen, wobei die Meinungen in der Lehre diesbezüglich
- 37 auseinandergehen (vgl. GRIESSER, a.a.O., Art. 431 N 11 m.w.H.; BGE 141 IV 236 E. 3.4). Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 141 IV 236 vom 23. April 2015 die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB bejaht, dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass eine solche offenkundig neben der Behandlung des Beschuldigten auch dessen Sicherung dient und insoweit die Untersuchungsbzw. Sicherheitshaft und die Massnahme denselben Zweck verfolgen würden (E. 3.3 und E. 3.8 f.). Ob auch eine ambulante Massnahme i.S.v. Art. 63 StGB Anrechnungsgrundlage einer Überhaft bilden kann, wurde bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Dies erscheint vorliegend unter Hinweis auf die Botschaft, wonach eine Anrechnung an Massnahmen freiheitsentziehender Natur erfolgen soll und namentlich gestützt auf den Zweck einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB nicht gerechtfertigt (vgl. Botschaft, BBl., 1330; GRIESSER, a.a.O., Art. 431 N 11). Demnach ist eine Anrechnung der vom Beschuldigten ausgestandenen Haft, welche nicht an die Geldstrafen angerechnet werden kann, an die angeordnete ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB im Ergebnis zu verneinen, weshalb nach Art. 431 Abs. 2 StPO grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch besteht (Abs. 2 ist nicht als Kann-Vorschrift formuliert, vgl. GRIESSSER, a.a.O., Art. 431 N 13). Ohne Medikamenten-Compliance seitens des Beschuldigten wäre gemäss Gutachten eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB erforderlich gewesen. Nachdem der Beschuldigte sich erst ab März/April 2017 der Medikation unterzog, erschien bis zu diesem Zeitpunkt folglich eine stationäre Massnahme als erforderlich, womit die erstandene Haft nach Massgabe von BGE 141 IV 236 an die stationäre Massnahme hätte angerechnet werden können. Mit dem Beginn der Medikamenteneinnahme des Beschuldigten ab April 2017 fiel indes die Grundlage zur Aufrechterhaltung der Haft weg. Ab diesem Zeitpunkt wurde die Haft in zeitlicher Hinsicht übermässig und damit ungerechtfertigt. Ab
- 38 diesem Zeitpunkt erlitt der Beschuldigte mit anderen Worten entschädigungspflichtige Überhaft im Sinne von Art. 431 Abs. 2 StPO. Der Beschuldigte wurde am Tag der Urteilsfällung, also am 29. März 2018, aus der Sicherheitshaft entlassen (Urk. 126, 128 und 128A). Damit erstand der Beschuldigte seit dem 1. April 2017 363 Tage ungerechtfertigte Haft. Für die Festlegung der Höhe der Genugtuung ist eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, wobei in erster Linie die Dauer und Umstände der Verhaftung massgebend sind, im Weiteren auf die Schwere des vorgeworfenen Delikts abzustellen ist und die Auswirkungen auf die persönliche Situation des Verhafteten zu beachten sind (BSK StPO II-WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 11). Vorliegend erscheint ein Ansatz in der Höhe von Fr. 100.– pro Tag Überhaft als Genugtuung angemessen. 6. Demgemäss sind dem Beschuldigten Fr. 36'300.– als Genugtuung für die im Umfang von 363 Tagen zu Unrecht erlittene Haft aus der Gerichtskasse zuzusprechen. 7. Schliesslich macht der Beschuldigte eine Entschädigungsforderung für Einkommensverlust während der Zeit seiner Inhaftierung geltend (vgl. Urk. 26 f.). Da der Beschuldigte 363 Tage ungerechtfertigterweise Haft erstanden hat und er während dieser Zeit Erwerbseinkommen verlustig ging, besteht grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch nach Art. 431 Abs. 2 StPO. Der Beschuldigte wies im 2014 ein steuerbares Einkommen von Fr. 40'000.–, mithin ein monatliches Einkommen von ca. Fr. 3'333.–, aus (vgl. D1 Urk. 15/3). Von diesem Einkommen sind die Ersparnisse der Lebenshaltungskosten während der Inhaftierung, also das gerichtsübliche Existenzminimum abzuziehen. Daraus resultiert ein monatlicher Netto-Erwerbsausfall von ca. Fr. 1'000.–. Dem Beschuldigten ist somit eine Entschädigung für Erwerbsausfall während der zu Unrecht erlittenen Haft – ca. 1 Jahr – von Fr. 12'000.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
- 39 - X. Einziehung Da der Beschuldigte des Verstosses gegen das Waffengesetz schuldig zu sprechen ist und die Pfefferspraypistole dem Waffengesetz unterliegt, ist Letztere gestützt auf Art. 69 StGB einzuziehen. Der Beschuldigte verzichtete seinerzeit ausdrücklich auf eine Herausgabe (Urk. D1/9/7). XI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens Da im Resultat der erstinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist, hat der Beschuldigte auch die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von einem Drittel zu übernehmen. Da der mehrheitliche Aufwand in Bezug auf die in schuldunfähigem Zustand begangene Tat entstanden ist und eine Kostenauflage angesichts des mittellosen Beschuldigten nicht billig wäre, sind zwei Drittel auf die Staatskasse zu nehmen, wie dies bereits die Vorinstanz so entschied (Urk. 71 S. 62). 2. Kosten des Berufungsverfahrens Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung hinsichtlich des beantragten vollumfänglichen Freispruchs. Die Staatsanwaltschaft unterliegt hinsichtlich ihres Antrags auf Anordnung einer stationären Massnahme sowie hinsichtlich der Verweigerung einer Entschädigung für Überhaft. Bei einer Gewichtung der beiden Berufungen bzw. der Anschlussberufung erscheint es angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens zu 2/3 dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu 1/3 auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im Umfang von 2/3 einstweilen und im Umfang von 1/3 definitiv vom Staat zu tragen, wobei eine Rückforderung im Umfang von 2/3 gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.
- 40 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 26. September 2017 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1.-7. […] 8. Es wird vorgemerkt, dass der Privatkläger B._____ keine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung gestellt hat. 9.-11. […] 12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 13. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 23'458.90 (inkl. MwSt.) entschädigt. 14. […] 15. (Mitteilungen.) 16. (Rechtsmittel.)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte A._____ den Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB (Dossier 1) im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat. 2. Der Beschuldigte ist schuldig - der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1 StGB (Dossier 3) - des Vergehens gegen das Waffengesetz i.S.v. Art. 33 Abs. 1 lit. a WG (Dossier 4). 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer unbedingten Geldstrafe von 145 Tagessätzen zu Fr. 30.–.
- 41 - 4. Die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2015 (SB150172-O) bedingt ausgefällte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird vollzogen. 5. Es wird festgestellt, dass diese beiden Geldstrafen vollumfänglich durch Haft erstanden sind. 6. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) angeordnet. 7. Dem Beschuldigten werden Fr. 36'300.– als Genugtuung für die im Umfang von 363 Tagen zu Unrecht erlittene Haft aus der Gerichtskasse zugesprochen. 8. Dem Beschuldigten wird eine Entschädigung für Erwerbsausfall während der zu Unrecht erlittenen Haft von Fr. 12'000.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. 9. Die folgenden durch die Stadtpolizei Zürich sichergestellten Gegenstände (lagernd bei der Bezirksgerichtskasse Dietikon) - Sprühwaffe Pfefferspraypistole "Piexon" JP-4 Compact (A009'424'093); - Sprühwaffe Pfefferspray "Safariland" MK-8 (A009'424'117); werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 10. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 10 und 11) wird bestätigt. 11. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 10'500.– amtliche Verteidigung 12. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 2/3 auferlegt und zu 1/3 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden im Umfang von 2/3 einstweilen und im Umfang von 1/3 definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des
- 42 - Beschuldigten im Umfang von 2/3 bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 13. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − den Privatkläger B._____, ... [Adresse] (auszugsweise) (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) − das Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen, Nussbaumstr. 29, 3003 Bern sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, in die Akten des Verfahrens SB150172-O; − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten − die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich.
- 43 - 14. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 29. März 2018
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef
Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. F. Manfrin
Urteil vom 29. März 2018 Antrag/Anklage: Urteil der Vorinstanz: (Urk. 71 S. 67 ff.) "Es wird erkannt: Berufungsanträge 1. Es sei der Beschuldigte und Berufungskläger von Schuld und Strafe freizusprechen und unverzüglich aus der Sicherheitshaft zu entlassen, weshalb die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 und 14 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 26. Sept... 2. Es sei dem Beschuldigten und Berufungskläger für die zu Unrecht erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft Schadenersatz und eine angemessene Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen auszurichten. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Staates. 1. Feststellung, dass das Verhalten von A._____ objektiv den Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung erfüllt (Dossier 1). 2. Der Beschuldigte A._____ sei schuldig zu sprechen der - einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB (Dossier 3) sowie - des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG (Dossier 4). 3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen. 4. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sei zu verweigern. 5. Der dem Beschuldigten mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.8.2015 für eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren gewährte bedingte Strafvollzug sei zu widerrufen. 6. Es sei eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen und 7. Vom Zuspruch einer Genugtuung für zu Unrecht erlittene Haft sei abzusehen und weitergehende Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche des Beschuldigten seien abzuweisen. Erwägungen: I. Gegenstand der Anklage 1.1. Gemäss Anklage bzw. Antrag habe sich der Beschuldigte in der Nacht vom 29. Juni 2016 im Nachgang eines Streites am Vortag auf seinen im Bett schlafenden Vater gekniet und diesem ein Küchenmesser an den Hals gesetzt (Urk. D1/21 S. 2., Dossier 1). 1.2. Weiter habe der Beschuldigte am 26. Mai 2016 als Security-Mitarbeiter des Clubs C._____ in Zürich einen abgewiesenen Besucher zu Boden gerissen, sich auf ihn gekniet und mit den Händen am Hals gewürgt (Urk. D1/21 S. 3; Dossier 3). 1.3. Zudem habe er – an einem anderen Tag – eine Pfefferspraypistole mit sich geführt und damit gegen das Waffengesetz verstossen (Urk. D1/21 S. 4, Dossier 4). II. Prozessverlauf 1. Erstinstanzliches Verfahren 1.1. Die Staatsanwaltschaft erhob mit Datum vom 19. April 2017 Anklage und Antrag auf Anordnung einer Massnahme gegen eine schuldunfähige Person (Urk. 21). Sie beantragte vor Vorinstanz wegen des ersten Anklagepunktes einen Schuldspruch wegen schwerer... 2. Erst- und Zweitberufung sowie Anschlussberufung 2.1. Mit Eingabe vom 27. September 2017 meldete der amtliche Verteidiger Berufung an, mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 die Staatsanwaltschaft (Urk. 54; Art. 399 Abs. 1 StPO). 2.2. Die schriftliche Begründung des Urteils wurde den Parteien am 8. November 2017 zugestellt (Urk. 70/1 und 70/2). Die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft ging hierorts innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO am 15. November 2... 2.3. Mit Eingabe vom 8. Januar 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung (Urk. 94). Diese erfolgte innert der mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 angesetzten Frist von 20 Tagen (Urk. 90, Art. 401 StPO i.V.m. Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). 3. Gesuch um vorzeitigen Antritt einer ambulanten Massnahme 3.1. Der Beschuldigte stellte am 14. März 2017 bei der Staatsanwaltschaft ein Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft und sofortigen Antritt einer ambulanten Massnahme (Urk. 9/16/22). Die Staatsanwaltschaft erwiderte darauf, dass aufgrund des Gut... 3.2. Am 3. April 2017 stellte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ein erneutes Gesuch um vorzeitigen Antritt einer ambulanten Massnahme (Urk. D1/16/24). Nachdem mit Datum vom 19. April 2017 Anklage beim Bezirksgericht erhoben wurde, ging die Ve... 3.3. Mit Urteil vom 26. September 2017 ordnete die Vorinstanz eine ambulante Massnahme an, entschied aber nicht über das Gesuch um vorzeitigen Antritt dieser Massnahme (Urk. 51). Stattdessen wurde die Dauer der Sicherheitshaft verlängert (Urk. 52). Mi... 3.4. Mit Eingabe vom 20. Februar 2018 stellte der amtliche Verteidiger den Antrag, es sei Dr. med. D._____ vom PPD von der Berufungsinstanz als Zeuge bzw. Sachverständiger zum Gesundheitszustand des Beschuldigten zu befragen (Urk. 82). Dessen Bericht ... 4. Berufungsverfahren 4.1. Die schriftliche Urteilsbegründung wurden den Parteien am 8. November 2017 zugestellt und die Akten gingen beim Berufungsgericht am 17. November 2017 ein. 4.2. Zur Berufungsverhandlung erschien der Berufungskläger in Begleitung seines amtlichen Verteidigers sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft (Prot. II S. 11). Abgesehen von der Befragung des Beschuldigten wurden keine Beweise abgenommen. III. Umfang der Berufungen IV. Prozessuales 1. Umfang der Überprüfung und der Begründung 2. Verwertbarkeit der Beweismittel 3. Beweisantrag 3.1. Die amtliche Verteidigung stellte anlässlich der Berufungsverhandlung – erneut – den Antrag, es sei Dr. med. D._____ als Sachverständigen einzuvernehmen (Prot. II S. 13). 3.2. Mit Schreiben der hiesigen Kammer vom 22. Februar 2018 (Urk. 109) wurde Dr. med. D._____ aufgefordert, einen ergänzenden Kurzbericht über den psychischen Zustand des Beschuldigten einschliesslich der Medikation, seiner Compliance sowie über die E... 3.3. Am 6. März 2018 erstattete Dr. med. D._____ den angeforderten Kurzbericht, in welchem er zu den aufgeworfenen Fragen Stellung nahm. Damit liegt eine aktuelle und vollständige Einschätzung durch Dr. med. D._____ im Recht. Zusammen mit dem Massnah... 4. Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Akkusationsprinzips 4.1. Die Staatsanwaltschaft qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten in Dossier 1 als versuchte schwere Körperverletzung. Die Vorinstanz allerdings hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Beschuldigte den Tatbestand der Gefährdung des Le... 4.2. Die Verteidigung rügt einerseits, die Vorinstanz habe es unterlassen, ihr vorgängig zu dieser von der Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Bes... 4.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefoch... Das Gericht ist gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO zwar an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung. Will das Gericht den Sachverhalt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft... 4.4. Die abweichende, aber – wie zu zeigen sein wird – zutreffende rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz stellt keine Verletzung des Akkusationsprinzips dar. Die Anklageschrift braucht das Tatbestandselement der Skrupellosigkeit nicht explizit zu ... V. Sachverhalt 1. Standpunkt des Beschuldigten bzw. des amtlichen Verteidigers 2. Glaubwürdigkeit 3. Objektiver Tatbestand 3.1. Sowohl der Vater des Beschuldigten als auch der Bruder des Beschuldigten sagten übereinstimmend aus, dass sich der Beschuldigte auf die Brust des Vaters gekniet und diesem ein oder zwei Messer an den Hals gesetzt habe (Urk. D1/10/1 Antworten 10 -... 3.2. Auf der anderen Seite sind die Aussagen des Beschuldigten in zentralen Details unnatürlich knapp und anstatt auf den vorgehaltenen Vorwurf einzugehen, ging der Beschuldigte zum Gegenangriff gegen seinen Vater über und schilderte ausführlich, was ... 3.3. Aufgelöst hat die Vorinstanz den gemäss Verteidigung bestehenden Widerspruch, wonach der Vater gesagt habe, der Bruder des Beschuldigten habe geschlafen, weshalb der Bruder die Tat ja gar nicht habe sehen können (Urk. 49 S. 5; Urk. 121 S. 5). Es ... 3.4. Auch mit den weiteren Einwendungen der Verteidigung (so zuletzt wieder Urk. 121 S. 4 f.) hat sich die Vorinstanz einlässlich auseinander gesetzt und den Umstand der Diskrepanzen bei den Schilderungen zu den Messern überzeugend entkräftet (Urk. 71... 3.5. Die Verteidigung wendet weiter ein, das Messer – wenn ein solches überhaupt im Spiel gewesen sein soll, was bestritten wird – sei nicht direkt an den Hals des Geschädigten gesetzt worden (Urk. 121 S. 4 und 7). Wenn die Verteidigung insinuiert, di... 3.6. Einer zu vereinfachten Sicht entspricht die Auffassung der Verteidigung, dass man auf den Küchenmessern hätte frische Finger- oder Handflächenabdruckspuren finden müssen (Urk. 49 S. 8; Urk. 121 S. 3 f., 6). Erfahrungen in der Forensik zeigen, da... 4. Subjektiver Tatbestand 4.1. Die Verteidigung macht geltend, infolge gänzlicher Schuldunfähigkeit mangle es beim Beschuldigten an einem Vorsatz, weshalb er auch aus diesem Grund frei zu sprechen sei (Urk. 49 S. 11). Die Vorinstanz hat sich mit diesem Einwand im Rahmen der re... 4.2. Die Staatsanwaltschaft unterstellt, dass der Beschuldigte ohne Intervention des Bruders seine Absicht, auf den Geschädigten mit dem Messer am Hals einzustechen, vollendet hätte (Urk. 123 S. 2). Der Beschuldigte habe auf seine innere Absicht hinge... 5. Rechtswidrigkeit 1. Objektiver Tatbestand 1.1. Der Beschuldigte bestreitet, den am Boden liegenden Geschädigten gewürgt zu haben. 1.2. Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Ihrer Beweiswürdigung kann uneingeschränkt zugestimmt werden (Urk. 71 S. 26 - 33). Auch in diesem Zusammenhang springen gravierende Unterschiede zwischen dem Aussageverhalten des Beschuldigten und ... 1.3. Die Aussagen des Zeugen F._____ sind sehr glaubhaft und einiges von seiner Darstellung musste der Beschuldigte auf Vorhalt anerkennen (Urk. D3/17 und D3/18). Ein Motiv für eine wahrheitswidrige Belastung des Beschuldigten durch F._____ ist weder ... 1.4. Das Hauptargument der Verteidigung ist der Umstand, dass sich der Zeuge in der Konfrontationseinvernahme nur noch daran erinnern konnte, dass der Beschuldigte den Geschädigten von hinten umgerissen, ansonsten aber kein Würgen gesehen habe (Urk. 4... 1.5. Schliesslich zielt auch das Argument der Verteidigung ins Leere, wonach der "Knutschfleck" am Hals des Geschädigten auch aus einem Liebesspiel herrühren könne, welches der Geschädigte allenfalls nach dem Vorfall vor dem Club vollzogen habe (Urk. ... 1.6. Gemäss Anklage erlitt der Geschädigte nebst den Verletzungen am Hals auch Kontusionen an beiden Ellenbogen mit einer oberflächlichen Schürfwunde am linken Arm sowie Hämatome am rechten Oberschenkel und linken Oberarm. Diese Verletzungen sind foto... 1.7. Soweit ein direkter Beweis – wie vorliegend für das Würgen – nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik" zu würdigen ist (vgl. dazu auch BGE 133 I 33 E. 4.4.1-4.4... 2. Subjektiver Tatbestand 3. Rechtswidrigkeit VI. Rechtliche Würdigung 1. Versuchte schwere Körperverletzung 2. Gefährdung des Lebens 2.1. Wer in einem hitzigen Handgemenge jemandem ein Messer an den Hals hält, hat den weiteren Ablauf der Geschehnisse nicht mehr in seiner Hand. Dabei spielt entgegen der Verteidigung (Urk. 121 S. 7) die zentimetergenaue Position des Messers keine Rol... 3. Einfache Körperverletzung, Abgrenzung zur Tätlichkeit 3.1. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, denen vollumfänglich zuzustimmen ist (Urk. 71 S. 34 f.). Bei einer Tätlichkeit handelt es sich typischerweise um leichte Beeinträchtigungen, welche höchsten eine vorübergehende Beeintr... 3.2. Wer so rabiat gegen einen anderen vorgeht wie der Beschuldigte, weiss dass gewisse Verletzungen resultieren können. Solche Folgen können bereits eintreten, wenn jemanden einen anderen zu Boden reisst. Dass der Beschuldigte die eingetretenen Verle... 3.3. Die äusseren Umstände der Tat erscheinen nicht aussergewöhnlich für eine Auseinandersetzung vor einem Club. Wäre es einen Monat später nicht zum geschilderten Vorfall mit dem Vater des Beschuldigten gekommen, wäre die Zurechnungsfähigkeit des Bes... 3.4. Die Vorinstanz hat das Verhalten des Beschuldigten deshalb zu Recht als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB qualifiziert. C. Dossier 4, Tragen einer Pfefferspraypistole VII. Strafsanktion 1. Übergangsrecht 1.1. Per 1. Januar 2018 trat das neue Sanktionenrecht in Kraft. Grundsätzlich wird ein Täter nach dem Recht beurteilt, das im Zeitpunkt der Tatbegehung in Kraft stand, es sei denn, das neue Recht erweise sich als das mildere (Art. 2 StGB). 1.2. Wie zu zeigen sein wird, ist vorliegend eine Strafe im Bereich von unter 180 Tagessätzen Geldstrafe resp. unter 6 Monate Freiheitsstrafe auszufällen. Nach neuem Recht wäre hier wohl eine Freiheitsstrafe auszusprechen, zumal der Beschuldigte sich ... 1.3. Demgemäss erweist sich das neue Recht nicht als für den Beschuldigten milder, weshalb das vor dem 1. Januar 2018 geltende Sanktionenrecht zur Anwendung gelangt. 2. Tatkomponenten 2.1. Innerhalb des Strafrahmens für eine einfache Körperverletzung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe sind zahlreiche schwerere Varianten als die Tat des Beschuldigten denkbar. Die Verletzungen waren objektiv doch eher gering und zeitigen keine bl... 2.2. In subjektiver Hinsicht ist von nicht mehr leichtem Verschulden auszugehen, weil der Beschuldigte völlig unverhältnismässig handelte, bloss weil der Geschädigte an den Sonnenschirmen des Clubs gerüttelt hatte. Eine Zurechtweisung hätte vollends g... 2.3. Insgesamt ist deshalb für das Tatverschulden von einer angemessenen Strafe im Bereich von 2 Monaten auszugehen. 3. Täterkomponenten 3.1. Der Beschuldigte ist in der Schweiz zusammen mit seinem Bruder bei den Eltern aufgewachsen. Seine Jugend bezeichnete er als gut. Er absolvierte eine Lehre als ...spengler, arbeitete dann aber während rund 1 ½ Jahren im privaten Sicherheitsdienst ... 3.2. Der Beschuldigte hat s