Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160523-O/U/ad-dz
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, lic. iur. Stiefel und Ersatzoberrichter lic. iur. Meier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Rissi
Urteil vom 30. Mai 2017
in Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich, vertreten durch Jugendanwalt lic. iur. Harb Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Jugendgericht, vom 4. November 2016 (DJ160003)
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Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 1. Juli 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 12). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 9 und 10; − der mehrfachen – teilweise geringfügigen – Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 teilweise i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 4 bis 8 und 13; − des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG; − des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG; − der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19a Ziffer 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG. 2. Vom Vorwurf − der geringfügigen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 teilweise i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 9 und 10;
- 3 - − des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 11 und 12; − des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG; wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 3 Tage bereits durch Haft erstanden ist, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 6. Es wird eine Unterbringung des Beschuldigten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG angeordnet. 7. Die Unterbringung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG wird mit einer ambulanten Behandlung nach Art. 14 Abs. 1 JStG verbunden. 8. Die folgenden am 7. Mai 2015 und 14. September 2015 polizeilich sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservate-Triage, gelagerten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen: − Minigrip mit 4 Gramm Marihuana (Lager-Nr. B02114-2015); − Soft Gun der Marke Walther P22 mit Magazin, ohne Munition (Asservaten-Nr. A008'184'563); − schwarze Kühlbox inkl. 3 Kühlelemente samt 2 leeren Karton Emmi Caffe Latte Verpackungen (Asservaten-Nr. A008'550'309);
- 4 - − diverse leere Sandwichverpackungen (Asservaten-Nr. A008'550'354); − Plastiksack von "H&M" mit diversem Abfall (Asservaten- Nr. A008'550'398); − diverser Abfall (Asservaten-Nr. A008'550'490). 9. Der am 14. September 2015 polizeilich sichergestellte und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservate-Triage, gelagerte Rucksack schwarz/gold mit der Aufschrift "Urban Classics" (Asservaten-Nr. A008'550'514) wird dem Beschuldigten auf erstes Verlangen nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben. 10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für einen nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 450.– zu bezahlen. 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1 (B._____ AG) Schadenersatz von Fr. 300.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin 1 (B._____ AG) mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 12. Die Privatklägerin 2 (C._____ AG) wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 3 (D._____ AG) Schadenersatz von Fr. 1'321.95 (Anklagesachverhalt 5: Fr. 1'104.85 / Anklagesachverhalt 7: Fr. 0.– / Anklagesachverhalt 8: Fr. 217.10) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin 3 (D._____ AG) mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- 5 - 14. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung, Fr. 11'525.30 Auslagen der Strafuntersuchung (v.a. Gutachten), Fr. 22'732.80 Kosten der amtlichen Verteidigung (inkl. Barauslagen und 8% Mwst.). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 15. Die Kosten der Strafuntersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch im Fr. 5'500.– übersteigenden Umfang einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. 16. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 25 Abs. 2 JStPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge: a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 75 S. 1 f.) 1. Ziff. 6 und 7 des Urteils vom 4. November 2016 des Bezirksgerichtes Pfäffikon seien vollumfänglich aufzuheben, und es sei stattdessen eine persönliche Betreuung i.S.v. Art. 13 JStG sowie eine ambulante Behandlung i.S.v. Art. 14 JStG anzuordnen. 2. Ziff. 3 des Urteils vom 4. November 2016 des Bezirksgerichtes Pfäffikon sei insofern aufzuheben, als dass eine Freiheitsstrafe verhängt wurde; stattdessen sei eine Geldstrafe auszufällen. Im Übrigen (Strafmass, Anrechnung von 3 Tagen erstandener Haft, Busse von Fr. 500.–) wird Ziff. 3 nicht angefochten.
- 6 - 3. Im Übrigen bzw. hinsichtlich der Anschlussberufung der Oberjugendanwaltschaft wird beantragt, das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWSt) zu Lasten der Staatskasse. b) Der Vertretung der Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich: (Urk. 76 S. 1) 1. Die Berufung des Beschuldigten sei abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei, mit Ausnahme von Dispositiv Ziff. 3 und 4 (Bemessung und Vollzug der Freiheitsstrafe), zu bestätigen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen. 3. Die Freiheitsstrafe sei im Umfang von 7 Monaten zu vollziehen und im Umfang der restlichen 7 Monate sei der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben. _____________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang/Prozessgeschichte 1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 57 S. 6 f.). 2. Der Beschuldigte A._____ (nachfolgend Beschuldigter) wurde mit dem vorstehend wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Jugendgericht, vom 4. November 2016 des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne
- 7 von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 9 und 10, der mehrfachen – teilweise geringfügigen – Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 teilweise i.V.m. Art. 172 ter Abs. 1 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 4 bis 8 und 13, des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG und der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig gesprochen (Dispositiv-Ziffer 1). Von den Vorwürfen der geringfügigen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 teilweise i.V.m. Art. 172 ter Abs. 1 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 9 und 10, des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB hinsichtlich der Anklagesachverhalte 11 und 12 und des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG wurde der Beschuldigte freigesprochen (Dispositiv- Ziffer 2). Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, wovon bis und mit Urteilsdatum 3 Tage erstanden waren, sowie mit einer Busse von Fr. 500.– (Dispositiv-Ziffer 3). Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben (und die Bezahlung der Busse angeordnet, wobei bei Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen festgesetzt wurde (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Sodann ordnete das Jugendgericht eine Unterbringung des Beschuldigen im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG an und verband die Unterbringung mit einer ambulanten Massnahme nach Art. 14 Abs. 1 JStG (Dispositiv-Ziffern 6 und 7). Ferner wurde über die Einziehung und Vernichtung bzw. Herausgabe diverser polizeilich sichergestellter Gegenstände entschieden (Dispositiv-Ziffern 8 und 9). Weiter wurde der Beschuldigte verpflichtet, dem Staat als Ersatz für einen nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangen Vermögensvorteil Fr. 450.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 10). Zudem wurde der Beschuldigte verpflichtet, den Privatklägerinnen 1 und 3 Schadenersatz von Fr. 300.– bzw. Fr. 1'321.95 zu bezahlen. Im Mehrbetrag verwies die Vorinstanz die Schadenersatzbegehren der Privatkläge-
- 8 rinnen 1 und 3 indes auf den Zivilweg. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 2 wurde vollumfänglich auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen (Dispositiv-Ziffern 11 bis 13). Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt (Dispositiv-Ziffer 15). Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 25 Abs. 2 JStPO und Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse genommen (Dispositiv-Ziffer 16; Urk. 50 S. 2 ff.). 3. Gegen dieses den Parteien am 24. November 2016 mündlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Prot. I S. 32 ff.) liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger am 24. November 2016 rechtzeitig die Berufung anmelden (Urk. 51). Am 25. November 2016 erfolgte die Mitteilung der Berufungsanmeldung an die Verfahrensbeteiligten (Urk. 53). Das Urteil ging dem Beschuldigten und der Jugendanwaltschaft See/Oberland (nachfolgend Jugendanwaltschaft) je am 23. Dezember 2016 in begründeter Fassung zu (Urk. 56/1 und 2). 4. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 57) liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 11. Januar 2017 fristgerecht die Berufungserklärung einreichen, wobei er festhielt, dass das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 6 und 7 vollumfänglich aufzuheben und Dispositiv-Ziffer 3 insoweit abzuändern sei, als anstelle einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe auszufällen sei. Die Verteidigung beantragte zudem, es seien im Hinblick auf die Berufungsverhandlung die aktuellen Vollzugsakten der Jugendanwaltschaft sowie des Massnahmenzentrums Kalchrain beizuziehen. Weitere Beweisanträge für das Berufungsverfahren stellte die Verteidigung nicht (Urk. 59 und 60). Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2017 wurde der Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich (nachfolgend Oberjugendanwaltschaft) und den Privatklägerinnen 1-3 in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO je eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 61). Die Oberjugendanwaltschaft erklärte am 23. Januar 2017 fristgerecht Anschlussberufung, wobei sie diese auf die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des erstinstanzlichen Urteils beschränkte. Sie beantragt eine höhere Freiheitsstrafe und
- 9 den teilbedingten Strafvollzug (Urk. 66). Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2017 wurde dem Beschuldigten und den Privatklägerinnen 1-3 die Anschlussberufung der Oberjugendanwaltschaft zur Kenntnis gebracht (Urk. 68). Bereits unter dem 16. Januar 2017 und 26. Januar 2017 waren die aktuellen Vollzugsakten der Jugendanwaltschaft sowie die Massnahmeplanung des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 15. Januar 2017 bei der erkennenden Kammer eingegangen (Urk. 63, Urk. 64/1-4 und Urk. 67). Am 22. Mai 2017 gingen alsdann die Zwischenberichte des Massnahmenzentrums Kalchrain (Urk. 73/2) und der Jugendanwaltschaft (Urk. 73/3), je vom 18. Mai 2017, die Massnahmeplanungen vom 7. Februar 2017 (Urk. 73/5) und 11. Mai 2017 (Urk. 73/4) sowie diverse Aktennotizen der Jugendanwaltschaft (Urk. 73/6) bei der erkennenden Kammer ein. 5. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers erschienen ist, waren keine Vorfragen zu entscheiden (Prot. II S. 5). Anschliessend wurde der Beschuldigte einvernommen (Prot. II S. 6 ff.). Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 19 ff.).
II. Umfang der Berufung 1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt (vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 402 N 1). Die amtliche Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung beschränkt (Urk. 59; Art. 399 Abs. 4 StPO). Sie ficht das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Sanktion an und verlangt anstelle einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe (Dispositiv-Ziffer 3). Im Übrigen (Strafmass, Anrechnung von 3 Tagen erstandener Haft, Busse von Fr. 500.–) rügt sie Dispositiv-Ziffer 3 nicht. Weiter beanstandet die Verteidigung auch die Anordnung einer Unterbringung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG durch die Vorinstanz. Stattdessen sei eine persönliche Betreuung im Sinne von Art. 13 JStG anzuordnen. Die damit eng verbundene Frage der Anordnung einer ambulanten Behandlung wird von der Verteidigung
- 10 indes nicht angefochten (Dispositiv-Ziffern 6 und 7). Die Oberjugendanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung demgegenüber eine Freiheitsstrafe von 14 statt 9 Monaten und ficht damit ebenfalls die Sanktion an (Dispositiv-Ziffer 3). Im Übrigen (Anrechnung von 3 Tagen erstandener Haft und Busse von Fr. 500.–) beanstandet sie Dispositiv-Ziffer 3 ebenfalls nicht. Zudem ficht die Oberjugendanwaltschaft die Gewährung des bedingten Strafvollzugs an (Dispositiv-Ziffer 4). Sie verlangt den teilbedingten Vollzug für die auszufällende Freiheitsstrafe (Urk. 66). Nicht angefochten und damit heute rechtskräftig sind somit die Schuldsprüche betreffend den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl, den mehrfachen Hausfriedensbruch, die mehrfache – teilweise geringfügige – Sachbeschädigung hinsichtlich der Anklagesachverhalte 4 bis 8 und 13, die Vergehen gegen das Waffengesetz, die mehrfachen Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe und die mehrfache Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Dispositiv-Ziffer 1), die Freisprüche von den Vorwürfen der geringfügigen Sachbeschädigung hinsichtlich der Anklagesachverhalte 9 und 10, des Hausfriedensbruchs hinsichtlich der Anklagesachverhalte 11 und 12 sowie des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Dispositiv-Ziffer 2), die Busse von Fr. 500.– (Dispositiv-Ziffer 3, 2. Satzhälfte), die Anordnung betreffend die Bezahlung der Busse und die Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen bei Nichtbezahlung (Dispositiv-Ziffer 5), die Einziehung und Vernichtung bzw. Herausgabe diverser polizeilich sichergestellter Gegenstände (Dispositiv- Ziffern 8 und 9), die Ersatzforderung von Fr. 450.– (Dispositiv-Ziffer 10), die Entscheide über die Zivilforderungen der Privatklägerinnen 1-3 (Dispositiv-Ziffern 11 bis 13), die Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 14) und die Kostenauflage sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung (Dispositiv-Ziffern 15 und 16; Urk. 50 S. 2 ff.). Es ist daher vorab festzustellen, dass der Beschluss und das Urteil des Jugendgerichtes des Bezirkes Pfäffikon vom 4. November 2016 in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen sind. Auf diese Punkte wird im Folgenden nicht mehr weiter einzugehen sein.
- 11 - III. Anwendbares Sanktionenrecht 1. Der Beschuldigte wurde am tt.mm. 1997 geboren (Urk. 12) und verübte die ihm zur Last gelegten Straftaten zwischen anfangs April 2015 und dem 26. August 2015, folglich kurz vor seinem Geburtstag (mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Vergehen gegen das Waffengesetz) und nach Erreichen der Volljährigkeit (Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Vergehen gegen das Waffengesetz, gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl, mehrfacher Hausfriedensbruch und mehrfache Sachbeschädigung). Wie die Vorinstanz richtig gesehen hat (Urk. 57 S. 22 f.), gilt der Beschuldigte als sog. Übergangstäter im Sinne von Art. 3 Abs. 2 JStG. Die Anwendung des JStG und der JStPO auf sog. Übergangstäter bzw. in sog. "gemischten Fällen", dass heisst, wenn Straftaten zu beurteilen sind, welche die beschuldigte Person sowohl vor als auch nach Vollendung des 18. Alterjahres verübt hat (vgl. Urteile 1B_62/2015 vom 26. März 2015 E. 4.7; 6B_593/2011 vom 13. April 2012 E. 2.1.2), ist in Art. 3 Abs. 2 JStG geregelt. Sinn und Zweck des Gesetzes ist es, in "gemischten Fällen" eine sachfragenorientierte, differenzierte und verfahrenseffiziente Lösung anzustreben, anstatt pauschal und nach einem starren Kriterium entweder das Sanktionsrecht des StGB bzw. das Verfahrensrecht für Erwachsene oder das JStG bzw. das Jugendstrafprozessrecht für anwendbar zu erklären. Ein Jugendstrafverfahren, das vor Bekanntwerden von Straftaten eingeleitet wurde, die nach Vollendung des 18. Altersjahres verübt wurden, bleibt zwar grundsätzlich anwendbar (Art. Abs. 2 Satz 4 JStG). Für die Festlegung von Strafen (auch von Zusatzstrafen für Straftaten, die vor der Volljährigkeit verübt wurden) ist jedoch ausschliesslich das StGB massgeblich (Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-2 JStG). Eine Ausnahme von der ausschliesslichen Anwendbarkeit des StGB greift Platz, wenn der Täter einer Massnahme bedarf; in diesem Fall ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG). Diese differenzierte Regelung in "gemischten Fällen" trägt dem Umstand, dass der bei der Verfolgung bzw. Beurteilung volljährige Täter bei den ersten Straftaten noch minderjährig war, in zweifacher Hinsicht Rechnung: Zum einen bleibt (trotz Anwendung des StGB bei der Festlegung von Strafen oder
- 12 - StGB-Massnahmen) das Jugendstrafprozessrecht anwendbar. Zum anderen können bei "Übergangstätern" auch noch Massnahmen nach JStG angeordnet werden, wenn diese sich sachlich aufdrängen (vgl. BGE 135 IV 206 E. 2-5). 2. Art. 49 Abs. 3 StGB regelt den Fall, in welchem teils vor und teils nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene strafbare Handlungen zu beurteilen sind, die zu gleichartigen Strafen führen. Die vor Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Straftaten dürfen jedenfalls nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 3 StGB). Damit soll sichergestellt werden, dass über 18-jährige Täter hinsichtlich der vor Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Taten vom Strafmass her wie Jugendliche behandelt werden. Dies ist insbesondere dann von grosser Bedeutung, wenn der Täter vor Vollendung des 18. Altersjahres schwere Straftaten begangen hat und nach Erreichen des 18. Altersjahres nur noch leichte (BSK StGB I-Gürber/Hug/Schläfli, Art. 3 JStG N 14 f.). Im vorliegenden Fall verhält es sich allerdings gerade umgekehrt.
IV. Strafzumessung und Sanktionsart 1.1. Die Vorinstanz hat eine Gesamtfreiheitstrafe von 9 Monaten sowie eine Busse von Fr. 500.– ausgefällt (Urk. 57 S. 65). Wie bereits gesehen, ist die Festsetzung der Busse in Höhe von Fr. 500.– nicht angefochten und damit die Strafzumessung im Zusammenhang mit den Übertretungen nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. 1.2. Die amtliche Verteidigung akzeptiert die Höhe des Strafmasses für die begangenen Verbrechen und Vergehen. Sie beantragt anstelle der 9-monatigen Freiheitsstrafe jedoch eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen (Urk. 59 S. 1f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung argumentierte sie, dass ein Strafmass von 9 Monaten auf jeden Fall angemessen sei und verwies auf die Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 75 S. 3). Hingegen erachtet die amtliche Verteidigung die Argumentation der Vorinstanz betreffend das Abweichen vom Grundsatz, wonach
- 13 bei Strafen zwischen 6 und 12 Monaten aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips die Geldstrafe der Freiheitsstrafe grundsätzlich vorzuziehen sei (Urk. 57 S. 23), als nicht überzeugend. Sie machte diesbezüglich geltend, dass vorliegend weder die Taten – auch wenn es sich nicht um Bagatelltaten handle – noch das Verschulden besonders schwer wiegen würden, weshalb Tat und Verschulden offensichtlich kein Abweichen von genanntem Grundsatz indizieren würden. Auch sei eine Freiheitsstrafe in spezialpräventiver Hinsicht nicht notwendig, zumal der Beschuldigte, ein Ersttäter, kein kriminelles Ich-Ideal aufweise. Gleichzeitig scheine er relativ leicht beeinflussbar zu sein, weshalb kriminelle Karrieren in Gefängnissen eher gefördert denn verhindert würden. Letztlich sprächen auch die finanziellen Umstände des Beschuldigten nicht gegen die Verhängung einer Geldstrafe, da diese auch für einkommensschwache Täter in Frage käme und der Beschuldigte derzeit einen Lehrlingslohn erziele (Urk. 75 S. 8 f.). 1.3. Die Oberjugendanwaltschaft beantragt für die verübten Verbrechen und Vergehen eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Zur Begründung führt sie an, die Vorinstanz habe ausgeführt, dass der zu beurteilende Deliktskomplex – 10 Einbruchdiebstähle während laufender Strafuntersuchung wegen Betäubungsmittelhandels – gesamthaft betrachtet keine Bagatelltat mehr darstelle und den Schluss nahelege, dass der Beschuldigte relativ unbedenklich zu deliktischen Taten greife, um eine vermeintliche (Not-)Lage zu verbessern. Bei einer solchen Betrachtung könne nicht mehr von einem leichten Verschulden des Beschuldigten ausgegangen werden (Urk. 66 S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung konkretisierte die Oberjugendanwaltschaft sodann, dass sie eine Einsatzstrafe von 13 Monaten für die Diebstähle, Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche als angemessen erachte. Sodann habe sich der Beschuldigte im letzten Monat vor und an seinem 18. Geburtstag – an welchem er nicht mehr Jugendlicher, sondern bereits erwachsen gewesen sei, zumal die Volljährigkeit am Tag des 18. Geburtstages um 00:00 Uhr beginne (BSK ZGB I- Bigler-Eggenberger/Fankhauser, 5. Auflage, 2014, N 12 zu Art. 14) – einen wesentlichen Teil seines Lebensunterhaltes mit dem Verkauf von insgesamt 105 Gramm Marihuana an einen Minderjährigen verdient. Er habe sich eine Softair-Pistole samt Munition gekauft und diese bei sich getragen, um sich als Dealer gegen einen allfälligen Überfall zu wappnen. Die
- 14 diesbezüglich von der Vorinstanz erwogene Straferhöhung von zwei Monaten erscheine zu gering. Angemessen sei eine Erhöhung um drei Monate. Bezüglich der Täterkomponenten verwies die Oberjugendanwaltschaft auf das Urteil der Vorinstanz. Die Reduktion um zwei Monate führe zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Die Oberjugendanwaltschaft hält gegen eine Geldstrafe und verweist auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 76 S. 2 f.). 2.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung und die an sie gestellten Anforderungen wiederholt dargelegt. Darauf – sowie auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 57 S. 24 ff.) – kann verwiesen werden (BGE 134 IV 17 E. 2.1; BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2c; je mit Hinweisen). 2.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Die Einsatzstrafe ist unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen, indem er alle diesbezüglichen straferhöhenden und strafmindernden Umstände berücksichtigt. In einem zweiten Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren. Auch insoweit muss er den jeweiligen Umständen Rechnung tragen (BGE 127 IV 101 E. 2b m.Hw.; Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4 m.Hw., nicht publ. in: BGE 137 IV 57). Bei einem versuchten Delikt ist zunächst eine Einsatzstrafe für das (mutmasslich) vollendete Delikt festzusetzen und hernach eine Reduktion infolge Versuchs vorzunehmen (BGE 136 IV 55 E. 5.7).
- 15 - 2.3. Neben dem im vorliegenden Berufungsverfahren zu beurteilenden Hauptdelikt des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls hat die Vorinstanz den Beschuldigten wegen diverser weiterer Nebendelikte schuldig gesprochen, nämlich des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen – teilweise geringfügigen – Sachbeschädigung, des Vergehens gegen das Waffengesetz, des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Urk. 57 S. 64). Damit hatte die Vorinstanz neben dem als Verbrechen ausgestalteten Hauptdelikt auch Vergehen zu beurteilen. 2.4. Das Asperationsprinzip kommt nur bei mehreren gleichartigen Strafarten zum Zug (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB sind erfüllt, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 138 IV 120, E. 5.2 mit Hinweisen). Das Gericht kann somit nur auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkennen, wenn es für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. 2.5. Für den vorliegend als Hauptdelikt zu beurteilenden bandenmässigen Diebstahl als schwerste Straftat kommt eine Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder eine Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen in Frage (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Die im vorliegenden Berufungsverfahren im Rahmen der Strafzumessung relevanten Nebendelikte hingegen sind allesamt als Vergehen ausgestaltet, weshalb sie alternativ mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). 2.6. Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches sieht für Strafen im Bereich von sechs Monaten bis zu einem Jahr als Sanktionen Geld- (Art. 34 StGB) oder Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Wichtigste Kriterien für die Wahl der Sanktion bilden ihre Zweckmässigkeit, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weni-
- 16 ger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. ihn am wenigsten hart trifft. Im Vordergrund steht daher bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; 134 IV 82 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die Geldstrafe als Vermögenssanktion wiegt prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Sie ist unabhängig von der Dauer der Freiheitsstrafe bzw. der Höhe des Geldstrafenbetrages stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe (BGE 134 IV 82, E. 7.2.2). 2.7. Die Vorinstanz hat – wie vorstehend bereits ausgeführt – auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkannt. Sie erwog, dass der Beschuldigte keine Vorstrafen verzeichne. Der von ihm begangene Deliktskomplex, insbesondere der gewerbs- und bandenmässige Diebstahl, sei gesamthaft betrachtet keine Bagatelltat mehr und lege den Schluss nahe, dass er relativ unbedenklich zu deliktischen Taten greife, um eine vermeintliche (Not-)Lage zu verbessern. In seiner finanziellen Not habe er sich innert kurzer Zeit nicht nur leichthin zum Betäubungsmittelhandel hinreissen lassen, sondern habe nach dem Aufdecken dieser Taten durch die Polizei bzw. nach seiner ersten Verhaftung und somit während laufendem Strafverfahren auch noch mehrere Einbruchdiebstähle begangen. Sein Verhalten zeige, dass ihn drohende Geldstrafen nicht wirklich von einer Delinquenz abhalten würden. Ferner sei der Beschuldigte mittellos und werde mangels einer Ausbildung voraussichtlich nicht in der Lage sein, eine allfällig ausgesprochene Geldstrafe zu bezahlen, mit der Folge, dass diese bei Nichtbezahlung mutmasslich in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt würde. Folglich sei die Ausfällung einer Geldstrafe vorliegend nicht effektiv, sodass die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe zweckmässiger erscheine. Ausserdem verfüge der Beschuldigte – abgesehen von seiner Mutter und seinem Kollegen E._____, welcher teilweise Mittäter bei den vom Beschuldigten verübten Delikten gewesen sei – über kein gefestigtes Umfeld, zumal er zeitweise sogar obdachlos gewesen sei. Angesichts seiner sozialen und beruflichen Situation habe eine Freiheitsstrafe daher keine allzu einschneidenden Einwirkungen auf das Leben des Beschuldigten (Urk. 57 S. 23 f.). Diese Erwägungen der Vorinstanz sind zutreffend und können übernommen werden. Der Beschuldigte gab anlässlich der Berufungsverhandlung denn auch http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&number_of_ranks=0#page97
- 17 zu Protokoll, derzeit aufgrund von SBB-Bussen sowie eines Minusstandes seines Verbraucherkontos über kein Einkommen zu verfügen (Prot. II S. 12). 2.8. Der Beschuldigte hat zusammen mit anderen Tätern insgesamt 10 Diebstähle verübt, wobei es bei 2 Diebstählen beim Versuch blieb. Bei 2 Diebstählen beging der Beschuldigte zudem einen Hausfriedensbruch (Anklagesachverhalte 9 und 10) und bei 6 Diebstählen verübte er eine (teilweise nicht geringfügige) Sachbeschädigung (Anklagesachverhalte 4-8 und 13). Er beging diese Diebstähle vom 25. Juli 2015 bis 26. August 2015 und somit innert einem sehr kurzen Zeitraum von lediglich 1 Monat. Sämtliche Diebstähle sind verschuldensmässig durchaus miteinander vergleichbar. Die einzig aus finanziellen Gründen begangenen serienmässigen Diebstähle des Beschuldigten zeugen von einer bedenklichen Gleichgültigkeit und offenbaren eine erhebliche kriminelle Energie. Wie die Vorinstanz richtig gesehen hat, weist der Beschuldigte zwar keine Vorstrafen auf (Urk. 57 S. 23). Er liess sich aber weder von der Verhaftung durch die Polizei wegen des Betäubungsmittelhandels noch vom laufenden Strafverfahren abschrecken, setzte seine Deliktserie unbeirrt fort und manifestierte eine bedenkliche Gleichgültigkeit gegenüber den behördlichen Interventionen. Bei der Wahl der Strafart muss vorliegend die präventive Effizienz der Strafe im Vordergrund stehen. Dem Beschuldigten kam es bei den Diebstählen nicht in erster Linie auf die Sachbeschädigungen an. Er wollte stehlen und musste dabei Beschädigungen in Kauf nehmen (Automaten und Behältnisse aufbrechen), um an die Ess- und Trinkwaren zu kommen. Die Beschädigungen waren das Zwischenziel auf dem Weg zum angestrebten Erfolg und damit das sicher vorausgesehene, direkt gewollte, vorbereitende Mittel des gewerbsmässigen Diebstahls. Serieller (Einbruch-)Diebstahl offenbart erhebliche kriminelle Energie. Es lässt sich mit Sinn und Zweck von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht vereinbaren, Sachbeschädigungen zu privilegieren, die solchen Einbruchserien dienen. Das Verbot in Art. 172ter Abs. 2 StGB, gewerbsmässigen Diebstahl unter diesen Tatbestand zu subsumieren, wirkt sich seinem Normgehalt nach auf die notwendigen Sachbe-
- 18 schädigungen als Begleitdelikte des gewerbsmässigen (Einbruch-)Diebstahls aus. Dieser Handlungsunwert lässt sich nicht mehr unter den Begriff der Geringfügigkeit einordnen, auch wenn einzelne Taten als geringfügige Vermögensdelikte zu werten wären; solchem Verhalten fehlt der Bagatellcharakter. Es verhält sich hier wie mit der Qualifikation wegen Gewerbsmässigkeit, die erfolgt, ungeachtet der Tatsache, dass einzelne Taten für sich genommen als geringfügig einzustufen wären. Eine solche, durch künstliche Trennung des tatsächlichen Sachverhalts geschaffene Bagatellisierung der einen Seite des Handlungszusammenhangs, nämlich der Privilegierung der Sachbeschädigung als Übertretungstatbestand, würde in einen Wertungswiderspruch führen. Der auf gewerbsmässigen (Einbruch-)Diebstahl gerichtete kriminelle Wille und die Tragweite derartiger Delinquenz schliessen demnach die Geringfügigkeit des notwendigen Begleitdelikts aus. Nach dieser gesamthaften Betrachtungsweise wären die in Begehung gewerbsmässigen Diebstahls verursachten Sachbeschädigungen korrekterweise gemäss dem einschlägigen Art. 144 StGB abzuurteilen gewesen, was die Vorinstanz im Rahmen des Schuldspruchs übersehen hat. Da der Schuldspruch im Berufungsverfahren – wie gesehen – indes nicht angefochten wurde und daher rechtskräftig ist, ist der Strafzumessung zugrunde zu legen, dass der Beschuldigte bei 3 Diebstählen (Anklagesachverhalte 6-8) keine geringfügige Sachbeschädigung verübt hat. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände rechtfertigt sich für die Diebstähle und die damit eng zusammenhängenden Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche des Beschuldigten eine Freiheitsstrafe und nicht eine Geldstrafe. Nachdem weder die Verhaftung des Beschuldigten noch das laufende Strafverfahren wegen Betäubungsmittelhandels ausreichend waren, den Beschuldigten von weiterer Delinquenz abzuhalten, ist eine gewisse Härte auch in Bezug auf die (weiteren) Nebendelikte (Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und das Waffengesetz) unumgänglich, um dem Beschuldigten die Konsequenzen seines Handelns aufzuzeigen und ihn von weiteren Straftaten abzuhalten. Eine Geldstrafe ist somit für die vorliegend zu beurteilenden (weiteren) Nebendelikte als Sanktion nicht geeignet. Mit der Vorinstanz und der Oberjugendanwaltschaft ist davon auszugehen, dass auch mit Blick auf die Wirkung der Strafe auf das Leben
- 19 des Beschuldigten und sein soziales Umfeld vorliegend auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen ist (vgl. Urk. 57 S. 23 f., Urk. 76 S. 3). Die Vorinstanz hat demnach zutreffenderweise auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkannt. 2.9. Bei der Bildung der Gesamtstrafe ging die Vorinstanz bei der Festsetzung der Einsatzstrafe zutreffenderweise vom schwersten Delikt des bandenmässigen Diebstahls aus, welcher mit einer Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren sanktioniert werden kann (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Korrekt hat die Erstinstanz auch darauf hingewiesen, dass zwar ein Strafschärfungsgrund (Deliktsmehrheit) vorliegt, eine Erweiterung des Strafrahmens nach oben indes ausser Betracht fällt, da keine ausserordentlichen Umstände vorliegen (vgl. BGE 136 IV 55). Der Strafschärfungsgrund der Tatmehrheit wirkt sich infolge des nach oben nicht erweiterbaren Strafrahmens lediglich straferhöhend aus (Urk. 57 S. 25). Ergänzend zur Vorinstanz ist festzuhalten, dass vorliegend auch die Strafmilderungsgründe der verminderten Schuldfähigkeit (Art. 19 Abs. 2 StGB) und des Versuchs betreffend die Anklagesachverhalte 6 und 7 (Art. 22 StGB) gegeben sind. Allerdings sind auch diesbezüglich keine aussergewöhnlichen Umstände anzunehmen, die es rechtfertigen würden, den ordentlichen Strafrahmen von vornherein nach unten zu öffnen. Die beiden erwähnten Strafmilderungsgründe sind innerhalb des ordentlichen Strafrahmens aber strafmindernd zu berücksichtigen. Davon geht offenbar auch die Vorinstanz aus, wenn sie abschliessend klarstellend festhält, dass es in casu beim ordentlichen Strafrahmen zu bleiben hat (Urk. 57 S. 26). Insofern die Vorinstanz mit Bezug auf den ordentlichen Strafrahmen dabei von einer Freiheitsstrafe von 1 Tag bis zu 10 Jahren ausging (Urk. 57 S. 26), ist dies nicht zutreffend und zu korrigieren. Bandenmässiger Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB hat einen Strafrahmen von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen. 3.1.1. Innerhalb des Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
- 20 des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den gesamten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). 3.1.2. Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere der Delikte festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie aufgrund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt wurde. Ebenfalls von Bedeutung sind die kriminelle Energie, der Tatbeitrag bei Tatausführung durch mehrere Täter sowie ein allfälliger Versuch. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (BSK StGB I-Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 90 ff.). 3.1.3. Die festgestellte Tatschwere wird üblicherweise mit den Begriffen "äusserst leicht", "sehr leicht", "leicht", "mittelschwer", "schwer", "sehr schwer" oder "äusserst schwer" eingeschätzt und bezeichnet (vgl. hierzu Mathys, Zur Technik der Strafzumessung in: SJZ 100 (2004) Nr. 8, S. 178). Gemäss Lehre und Rechtsprechung führt grundsätzlich ein leichtes Verschulden zu einer Strafe im unteren, ein mittelschweres Verschulden zu einer solchen im mittleren und ein schweres Verschulden zu einer Strafe im oberen Drittel des Strafrahmens (BSK StGB I-Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 19 mit Verweis auf Urteile des Bundesgerichts 6S.644/2001 und 6S.39/2002; weiter auch Urteil des Bundesgerichts 6B_1174/2014 vom 21. April 2015 E. 1.3.2 mit Verweis auf BGE 136 IV 55 E. 5.9 S. 64 und Urteil des Bundesgerichts 6B_1096/2010 vom 7. Juli 2011 E. 4.2 mit Hinweisen). 3.2. Hat der Täter wie vorliegend mehrere mit einer Freiheitsstrafe bedrohte Delikte begangen, hat das Gericht zunächst die schuldangemessene Einsatzstrafe für die schwerste Straftat zu bestimmen und diese dann zu erhöhen, um die
- 21 weiteren Delikte zu sanktionieren. Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_865/2009 Erw. 1.6 vom 25. März 2013). 3.3. Die Vorinstanz hat die Tatkomponente betreffend gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl mit derjenigen für die Sachbeschädigungen und die Hausfriedensbrüche aufgrund des direkten Zusammenhanges gemeinsam abgehandelt (vgl. Urk. 57 S. 25 f.). Dieses Vorgehen entspricht indes nicht den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_274/2013 Erw. 1.2.3 und 1.2.4 vom 5. September 2013). Vorliegend ist deshalb zunächst eine (erste) Einsatzstrafe für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl festzusetzen. 3.4.1. Was den gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahl betrifft, kann vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz zur objektiven und subjektiven Schwere des Delikts verwiesen werden (Urk. 57 S. 29 f.). Der Beschuldigte verübte zusammen mit anderen Tätern zwischen dem 25. Juli 2015 und dem 26. August 2015 innert rund einem Monat 10 Diebstähle, wobei es zwei Mal (Anklagesachverhalte 6 und 7) beim Versuch blieb. Aufgrund der Häufigkeit der Einzelakte und dem geradezu gewohnheitsmässigen Vorgehen innerhalb eines Zeitraums von nur gerade einem Monat ist doch auf eine erhebliche kriminellen Energie zu schlessen. Ebenso zeugt von nicht unerheblicher krimineller Energie, dass der Beschuldigte zusammen mit seinem Mittäter nach dem missglückten Diebstahl zum Nachteil der C._____ AG vom 1. August 2015 (Anklagesachverhalt 6) unverzüglich, das heisst noch am selben Abend, ein weiteres Objekt ausgesucht und die Anlieferungsboxen neben den beiden Kiosken der D._____ AG beim Bahnhof F._____ aufgebrochen hat (Anklagesachverhalt 7). Insgesamt wurde eine verhältnismässig noch geringe Deliktssumme von mindestens Fr. 1'400.– erzielt. Gestohlen wurden ausschliesslich Ess- und Trinkwaren sowie Zigaretten, indem mehrheitlich Automaten oder Warenanlieferungsboxen vor den Kiosken oder Shops aufgebrochen wurden. Was das konkrete Tatvorgehen des Beschuldigten betrifft, so zeugt dieses überdies nicht von einer hohen Professionalität und Planung. So wurden beispielsweise keine Gegenstände mitgeführt, um Spuren zu
- 22 verwischen. Allerdings gingen der Beschuldigte und seine Mittäter teilweise gezielt vor. So lockten sie beim Diebstahl vom 18. August 2015 zum Nachteil der D._____ AG und der G._____ AG (Anklagesachverhalt 8) den Taxifahrer, der sich direkt vor dem Kiosk aufhielt, mit einem Telefonanruf vom Tatort weg. Und bei den beiden Diebstählen vom 25. und 26. August 2015 zum Nachteil der H._____ AG und der G._____ AG (Anklagesachverhalte 11 und 12) versteckten sich der Beschuldigte und seine Mittäter hinter dem … Shop und warteten bis der Lieferant der G._____ AG die Waren in den dort aufgestellten Anlieferungskisten ausgeladen hatte. Festzuhalten ist zudem, dass der Beschuldigte bei der Diebstahlstour keine hierarchisch höhere Stellung innegehabt hat. Vielmehr ist von einer relativ gleichwertigen Rollenverteilung ohne besonderem Hierarchieverhältnis zwischen den Tätern auszugehen, auch wenn der Beschuldigte selber einräumte, meist selber auf die Idee für die Diebstähle gekommen zu sein (vgl. Urk. 1/4/7 S. 9). Beim Beschuldigten handelt es sich damit nicht um einen professionellen Einbrecher mit entsprechend hoher krimineller Energie, welcher die Einbruchsobjekte gezielt aussucht und bei der Durchführung der Diebstähle geplant und kaltblütig vorgeht. Vielmehr ist er bloss ein (mit seinen Taten ebenfalls das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit erfüllender) hartnäckiger Gelegenheitsdieb. Im Rahmen von möglichen Tatvarianten ist ein spontaner Ladendiebstahl oder ein Diebstahl einer einzigen unbewachten Sache verschuldensmässig als klar leichter zu qualifizieren. Hier ist die Hemmschwelle zur Tat relativ gering. Die Diebstähle vom 1. August 2015 zum Nachteil der C._____ AG und der D._____ AG (Anklagesachverhalte 6 und 7) wurden sodann lediglich versucht, da der Beschuldigte und seine Mittäter durch die anrückende Polizei an einer Vollendung der Tat gehindert wurden (Anklagesachverhalt 6) bzw. da sich im Innern der Boxen keine Lebensmittel und Getränke befanden (Anklagesachverhalt 7), kann der Versuch nur leicht verschuldensmindernd berücksichtigt werden. Das Verschulden des Beschuldigten ist vor diesem Hintergrund objektiv noch als leicht zu bezeichnen. 3.4.2. Was das subjektive Verschulden anbelangt, erwog die Vorinstanz zutreffend, dass der Beschuldigte vorsätzlich gehandelt hat, was sein Verschulden bzw. den Schuldvorwurf nicht geringer erscheinen lässt (Urk. 57 S. 29, BGE 136 IV 55 E. 5.6). Ferner ist zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass die Tat
- 23 nicht bzw. zumindest nicht lange im Voraus geplant war. Vielmehr ist von einem eher spontanen Tatentschluss auszugehen. Das Verschulden des Beschuldigten wiegt damit weniger schwer, als wenn er die Tat von langer Hand geplant hätte. Auf der anderen Seite ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte von keiner Drittperson beeinflusst oder zur Tat gedrängt wurde. Zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Beschuldigte aus finanziellen Motiven gehandelt hat, auch wenn ihm keine Gewinnsucht unterstellt werden kann (Urk. 57 S. 29). Insofern handelte der Beschuldigte auch egoistisch. In einer finanziellen Notlage befand sich der Beschuldigte allerdings nicht, wie auch die Verteidigung einräumt. Er hätte sich etwa an das Sozialamt wenden können (Urk. 46 S. 10). Der Beschuldigte wurde von Dr. med. I._____ ausführlich begutachtet. Der Gutachter kam in seinem Gutachten vom 15. Februar 2016 (Urk. 4/6) zum Schluss, dass beim Beschuldigten zwar keine Persönlichkeitsstörung, indessen eine Persönlichkeitsentwicklungsstörung mit dissozialem Einschlag und mit einer psychischen Cannabis-Abhängigkeit vorliege. Dies sei als eine Form einer Adoleszentenkrise und damit als psychische Störung im Rechtssinne aufzufassen. Eine körperlich definitiv etablierte Cannabis-Abhängigkeit, welche sich durch Entzugserscheinungen bei abruptem Konsumstopp manifestieren müsste, sei beim Beschuldigten nicht gegeben. Was die Frage betreffend dessen erzieherische Fehlentwicklung anbelange, so müsse zumindest stark vermutet werden, dass die "Broken-Home"-Situation mit einem wenig präsenten Vater und einer körperlich kranken und psychisch leidenden Mutter, welche alleinerziehend 3 Söhne zu betreuen hattte, sicher suboptimal gewesen sei, um den Beschuldigten in seinem Sozialisationsprozess weiterzubringen. Die schwierige erzieherische Situation stelle jedoch nicht den hauptsächlichen Faktor für die psychosoziale Fehlentwicklung dar. Die limitierte elterliche Aufsicht und Anleitung habe aber der negativen Entwicklung Vorschub geleistet (Urk. 4/6 S. 42). Der Beschuldigte sei von seiner kognitiven Ausstattung her jederzeit in der Lage gewesen, das Unrecht seiner Taten einzusehen. Was die Steuerungsfähigkeit anbetreffe, so sei diese aufgrund der haltschwachen Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten bei Knappheit mit Finanzen und Lebensmitteln mit Bezug auf die Eigentums- und Drogendelikte leicht eingeschränkt (Urk. 4/6 S. 43 f.). Unter Verweis auf die zutreffenden Erwä-
- 24 gungen der Vorinstanz (vgl. Urk. 57 S. 31) und mangels konkreter Einwände gegen die gutachterlichen Schlussfolgerungen kann den überzeugenden und klaren Aussagen des Gutachters gefolgt und auf diese abgestellt werden. Beim Beschuldigten ist damit von einer in leichtem Grade verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 StGB auszugehen, was leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Die subjektiven Umstände wirken sich insgesamt gegenüber dem objektiven Tatverschulden leicht verschuldensmindernd aus. 3.4.3. Das Gesamtverschulden ist als sehr leicht bis leicht zu taxieren. Angesichts dieser Bewertung ist die hypothetische Einsatzstrafe für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl im unteren Bereich des unteren Drittels des ordentlichen Strafrahmens, mithin bei 12 Monaten, festzulegen. 3.5. Die vom Beschuldigten zu verantwortenden 6 Sachbeschädigungen (Anklagesachverhalte 4-8 und 13) stehen im Zusammenhang mit den von ihm begangenen Diebstahlsdelikten. Sie haben insofern verschuldensmässig keine völlig selbständige Bedeutung. Nur betreffend die Anklagesachverhalte 4, 5 und 13 blieb es bei einem kleineren Schaden unter Fr. 300.–. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 57 S. 12 f.). Der Beschuldigte schreckte auch nicht vor brachialer Gewalt zurück. So warfen er und seine Mittäter Steine gegen die Scheibe des Automaten (Anklagesachverhalte 6) bzw. brachen unter Zuhilfenahme eines Fahrradständers den Automaten auf (Anklagesachverhalt 13). Hinsichtlich der subjektiven Tatkomponente kann auf die vorstehenden Erwägungen unter Ziffer 3.4.2. verwiesen werden. Insgesamt ist von einem in objektiver und subjektiver Hinsicht noch leichten Verschulden auszugehen. Die vom Beschuldigten begangenen Sachbeschädigungen führen insgesamt zu einer Straferhöhung um rund zwei Monate. 3.6. Bei zwei Diebstählen beging der Beschuldigte zusätzlich einen Hausfriedensbruch (Anklagesachverhalte 9 und 10). Es handelt sich auch hier um ein notwendiges Begleitdelikt der beiden Diebstähle. Sie haben insofern (ebenfalls) verschuldensmässig keine völlig selbständige Bedeutung. Der mehrfache Hausfriedensbruch darf verschuldensmässig zwar nicht bagatellisiert werden; er ist insgesamt aber von untergeordneter Bedeutung und wirkt sich auf die Höhe der
- 25 auszufällenden Freiheitsstrafe daher im Ergebnis nur sehr leicht straferhöhend aus. In beiden Fällen drang der Beschuldigte in ein und denselben Verkaufsstand ein, wobei dessen Türe beide Male nicht abgeschlossen war. Verglichen mit Einbrüchen in Wohnliegeschaften, bei welchen zudem jederzeit damit zu rechnen ist, mit der Bewohnerschaft zusammenzutreffen, griff der Beschuldigte damit nicht in massiver Weise in die Privatsphäre der Betroffenen ein, was die objektive Tatschwere geringer erscheinen lässt. In Bezug auf die subjektive Tatkomponente kann auf die vorstehendenn Erwägungen unter Ziffer 3.4.2. verwiesen werden. Insgesamt ist von einem in objektiver und subjektiver Hinsicht sehr leichten Verschulden auszugehen. Für den mehrfachen Hausfriedensbruch erscheint mithin eine Straferhöhung von rund 15 Tagen angemessen. 3.7.1. Zur objektiven Tatschwere des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz erwog die Vorinstanz, dass der Beschuldigte über einen verhältnismässig geringen Zeitraum von rund 5 Wochen mehrfach mehreren Abnehmern – namentlich drei, wovon einer sogar noch minderjährig gewesen sei (J._____) – eine insgesamt nicht unbeträchtliche Menge an Betäubungsmitteln, konkret mindestens 105 Gramm Marihuana, verkauft und damit das mit dem Betäubungsmittelgesetz geschützte Rechtsgut der Volksgesundheit, insbesondere in Bezug auf seinen minderjährigen Abnehmer J._____, nicht unerheblich beeinträchtigt habe. Indessen habe der Beschuldigte nur mit Marihuana und nicht mit harten Drogen gehandelt. Zudem sei von keiner besonderen kriminellen Energie des Beschuldigten auszugehen, da er die Rolle des "Läufers" innegehabt und nur auf Anweisung seines Auftraggebers, K._____, gehandelt habe. Das Verschulden des Beschuldigten wiege objektiv daher leicht (Urk. 57 S. 29 f.). Diese Erwägungen der Vorinstanz können vorab übernommen werden. 3.7.2. Die amtliche Verteidigung zeichnete vom Beschuldigten das Bild eines naiven und unbedarften Drogendelinquenten, der das Marihuana "fixfertig von einem Dritten übernommen habe, welcher ihm auch gesagt habe, wem er dies verkaufen solle (Urk. 48 S. 12). Dieses Bild bedarf der Korrektur. Richtig ist, dass der Beitrag des Beschuldigten zum Betäubungsmittelhandel gering gewesen ist. Seine kriminellen Energie ist insofern als nicht besonders hoch zu gewichten. Doch werden
- 26 seine Naivität und Unbedarftheit erheblich in Frage gestellt, wenn berücksichtigt wird, dass der Beschuldigte in voller Kenntnis des Drogenelends Marihuana an einen Minderjährigen verkauft hat. Seine Rolle als "Läufer" ist jedenfalls aus dem Gesamtgefüge des Drogenhandels nicht wegzudenken und das deliktische Handeln des Beschuldigten darf folglich nicht bagatellisiert werden. 3.7.3. Zur subjektiven Tatschwere erwog die Vorinstanz, dass der Beschuldigte das Marihuana verkauft habe, um sich so einen Teil des Lebensunterhalts zu verdienen, weil er zu jener Zeit obdach- und mittellos gewesen sei. Die Beweggründe für den Betäubungsmittelhandel seien daher gewissermassen nachvollziehbar gewesen, selbst wenn es andere, das heisst legale Möglichkeiten gegeben hätte, um für den Lebensunterhalt zu Geld zu kommen (Urk. 57 S. 30). Diese Erwägungen sind zutreffend und zu übernehmen. Zu ergänzen ist, dass der der Beschuldigte vorsätzlich gehandelt hat. Sodann ist im Zusammenhang mit den Drogendelikten beim Beschuldigten eine leichte Verminderung seiner Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. 3.7.4. Insgesamt ist – in Übereinstimmung mit der amtlichen Verteidigung (Urk. 75 S. 5) – von einem in objektiver und subjektiver Hinsicht noch leichten Verschulden auszugehen. Mit der Vorinstanz ist zudem zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorallem vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen hat. Allerdings delinquierte er auch noch am Tag seines 18. Geburtstages, dem tt.mm. 2015. Diesbezüglich ist – im Einklang mit den Ausführungen der Oberjugendanwaltschaft (vgl. Ziff. 1.3. hiervor) darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte an diesem Tag bereits mündig war, da die Volljährigkeit am tt.mm. 2015 um 00:00 Uhr eintrat. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, den Beschuldigten in (teilweiser) Anwendbarkeit des JStG leicht milder zu bestrafen. Die vom Beschuldigten begangenen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz führen insgesamt zu einer Straferhöhung um rund 1 Monat. 4.8.1. Mit der Vorinstanz fällt betreffend das Vergehen gegen das Waffengesetz ins Gewicht, dass der Beschuldigte die Imitationswaffe während rund 3 Wochen auf sich getragen hat (Urk. 57 S. 30). Subjektiv hat der Beschuldigte zweifellos
- 27 vorsätzlich gehandelt, was die Erstinstanz richtig gesehen hat (Urk. 57 S. 31). Nicht zu kritisieren ist zudem die Erwägung der Vorinstanz betreffend des Motivs des Beschuldigten. Dieser führte die Imitationswaffe zu Selbstverteidigungszwecken auf sich, weil er sich unsicher fühlte (Urk. 57 S. 31). Kriminelle Motive sind nicht ersichtlich. Eine verminderte Schuldfähigkeit ist gemäss obgenanntem Gutachten nicht gegeben (Urk. 4/6 S. 43 f.). Hingegen ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorallem vor Eintritt der Volljährigkeit delinquiert hat, weshalb er in Anwendung des JStG leicht milder zu bestrafen ist (vgl. Ziff. 3.7.4. hiervor). Das Tatverschulden ist insgesamt – in Übereinstimmung mit der amtlichen Verteidigung (Urk. 75 S. 5) – noch als sehr leicht zu taxieren. Bei dieser Verschuldensbewertung ist die festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe um 15 Tage zu erhöhen. 4.9. Die von der Vorinstanz festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe für die Tatkomponente von 11 Monaten erweist sich als zu tief. Ausgehend von einer Einsatzstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl und je einer leichten Erhöhung wegen mehrfacher Sachbeschädigung (2 Monate), mehrfachen Hausfriedensbruchs (15 Tage), mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (1 Monat) und Vergehen gegen das Waffengesetz (15 Tage) ist nach Würdigung der Tatkomponente eine das vorinstanzliche Strafmass übersteigende Strafe angezeigt. Eine Gesamtstrafe für alle Delikte (vor Berücksichtigung der Täterkomponente) von 16 Monaten erscheint angemessen. 5.1. Was die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten betrifft, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 57 S. 32 f.). Anzuführen ist, dass – mit der Verteidigung und der Vorinstanz (Urk. 46 S. 13, Urk. 57 S. 32 ) – klar davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte in schwierigen familiären Verhältnissen aufgewachsen ist. Der Beschuldigte lebte in einer "Broken-Home"-Situation mit einem wenig präsenten Vater und einer körperlich kranken und psychisch leidenden Mutter, welche alleinerziehend 3 Söhne zu betreuen hatte. Festzuhalten ist aber, dass unzählige Menschen mit gleich schlechten Voraussetzungen wie der Beschuldigte aufgewachsen und nicht straffällig geworden sind. Zudem sind die schwierigen familiären Verhältnisse des Be-
- 28 schuldigten bereits mit der ihm attestierten leicht verminderten Schuldfähigkeit abgegolten. Auf der anderen Seite fällt nun aber auch das junge Alter des Beschuldigten ins Gewicht. Wenn die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten leicht strafmindernd berücksichtigte (Urk. 57 S. 32), ist dies wohlwollend, aber nicht zu korrigieren. 5.2. Richtig hat die Vorinstanz sodann erkannt, dass der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweist, was bei der Strafzumessung neutral zu werten ist (Urk. 57 S. 33). Hingegen hat sie übersehen, dass der Beschuldigte die Diebstähle während laufender Strafuntersuchung begangen hat, wie auch die Verteidigung einräumt (Urk. 46 S. 13). Dies fällt leicht straferhöhend ins Gewicht. 5.3. Die Erstinstanz hat überdies zutreffend erwogen, dass der Beschuldigte von Anfang an durchgehend geständig war und sich einsichtig zeigte (Urk. 57 S. 33). Das Verhalten des Beschuldigten hat sodann auch dazu geführt, dass dank seiner Mitwirkung Taten aufgeklärt und Mittäter überführt werden konnten, wie die Verteidigung zu Recht argumentiert (Urk. 46 S. 13, Urk. 75 S. 7). Das Nachtatverhalten des Beschuldigten ist daher spürbar strafmindernd zu berücksichtigen. 5.4. Mit der Vorinstanz ist ferner davon auszugehen, dass unter dem Titel "Strafempfindlichkeit/Folgenberücksichtigung" keine zusätzliche Strafminderung erfolgen kann (Urk. 57 S. 33). Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist für jeden arbeitstätigen und in ein familiäres Umfeld eingebetteten Beschuldigten mit einer gewissen Härte verbunden. Sie ist die unmittelbare gesetzmässige Folge der Sanktion. Die Reduktion der an sich schuldangemessenen Freiheitsstrafe um die mit dem Strafvollzug verbundene Härte zu eliminieren oder zu reduzieren, kommt daher nur beim Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände in Frage (BSK StGB I-Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 157 ff.). Vorliegend sind keine aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich oder namhaft gemacht, welche zu einer besonderen Strafempfindlichkeit führen würden. 5.5. Die hypothetische Einsatzstrafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe hat aufgrund der Täterkomponente somit eine merkliche Reduktion zu erfahren. Die straferhöhenden Umstände (Delinquieren während laufender Strafuntersuchung) unterlie-
- 29 gen den strafmindernden Faktoren (Biografie, Nachtatverhalten) klar. Die von der Vorinstanz bemessene Gesamtstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe ist daher leicht zu erhöhen. Eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten unter Anrechnung von 3 Tagen bis und mit heute erstandener Haft erscheint angemessen.
V. Vollzug 1. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug gewährt unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren (Urk. 57 S. 65). Die Oberjugendanwaltschaft beantragt den teilbedingten Vollzug. Sie begründet ihren Antrag damit, dass der Beschuldigte, nachdem er verhaftet worden und der Marihuanahandel als Geldquelle versiegt war, seinen Lebensunterhalt mindestens teilweise mit Diebstählen bestritten habe. Die Verhaftung und das laufende Strafverfahren hätten folglich offenbar keinen nachhaltigen Eindruck hinterlassen. Auch wenn der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweise, erscheine es angezeigt, die Freiheitsstrafe im Umfang von 7 Monaten zu vollziehen und im Umfang der restlichen 7 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben. Eine teilbedingte Strafe dürfte sodann auch die Motivation des Beschuldigten, zum Gelingen der Unterbringung beizutragen, erhöhen (Urk. 76 S. 3 f.). 2. Eine Verurteilung zu einer bedingten Strafe nach Art. 42 StGB sowie zu einer teilbedingten Strafe nach Art. 43 StGB verlangt das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Bei Art. 43 StGB ergibt sich dies zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus Sinn und Zweck der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss der Vollzug zumindest eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 mit Hinweisen). 3.1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu
- 30 begegnen. Mithin bedeutet die Anordnung einer Massnahme zugleich eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe nicht bedingt gemäss Art. 42 oder teilbedingt gemäss Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann (BGE 135 IV 180 E. 2.3 mit Hinweisen). 3.2. Wie nachfolgend unter Ziffer VI. zu zeigen sein wird, ist beim Beschuldigten eine Schutzmassnahme im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG anzuordnen. Beim JStG stehen der Schutz und die Erziehung des Jugendlichen im Vordergrund, geschützt werden soll in erster Linie die Entwicklung sowie die persönliche und berufliche Entfaltung der Jugendlichen und nicht die Gesellschaft. Deshalb rechtfertig es sich, im Jugendstrafrecht von der für das Erwachsenenstrafrecht geltenden Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_342/2010 vom 9. Juli 2010 E 3.5.2) abzuweichen und nicht allein aufgrund der Tatsache, dass eine Massnahme anzuordnen ist, die Gewährung des bedingten Starfvollzugs zu verweigern. Allein aufgrund der Anordnung einer Schutzmassnahme kann noch nicht auf eine Schlechtprognose geschlossen werden. Vielmehr ist auch bei der Anordnung einer Schutzmassnahme im Sinne von Art. 12 ff. JStG zu prüfen, ob in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 JStG der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. (ZR 110 (2011) Nr. 18). Dies muss auch für die Anwendung von Art. 42 und 43 StGB gelten. 4.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Die Gewährung des bedingten Strafaufschubs setzt mit anderen Worten nicht die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (BGE 134 IV 97 E. 7.3; 134 IV 82 E. 4.2; je mit Hinweisen).
- 31 - 4.2. Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 197). Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2). 5.1. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, hat das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe für die Gewährung oder Nichtgewährung des bedingten Vollzugs der Strafe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1; Urteil 6B_572/2013 vom 20. November 2013 E. 1.3; je mit Hinweisen). 5.2. Als aktuellste Berichte betreffend den Beschuldigten finden sich in den Akten der Bericht des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/2), der Zusatzbericht der Jugendanwaltschaft vom 18. Mai 2017
- 32 - (Urk. 73/3) sowie die Aktennotizen der Jugendanwaltschaft für den Zeitraum vom 10. Oktober 2016 bis 11. Mai 2017 (Urk. 73/6). Ferner befinden sich in den Akten ein Zwischenbericht des Massnnahmezentrums Kalchrain vom 28. September 2016 (Urk. 35), ein Bericht des Psychiaters des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 4. Juli 2016 (Urk. 35), frühere Aktennotizen der Jugendanwaltschaft (Urk. 64/1), Akten der Platzierung (Urk. 64/2), diverse Massnahmeplanungen (Urk. 22 und 67) und das psychiatrische Gutachen vom 15. Februar 2016 (Urk. 4/6). Bezüglich des bisherigen Verlaufs der vorsorglichen Unterbringung im Massnahmenzentrum Kalchrain ist grundsätzlich auf die Akten zu verweisen, insbesondere auf die aktuellen Berichte des Massnahmenzentrums Kalchrain und der Jugendanwaltschaft, je vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/2-3). Daraus kann entnommen werden, dass der Beschuldigte eine positive Entwicklung mit stetigen Fortschritten durchmacht. Dass es dabei auch gelegentlich zu heftigen Rückschlägen kommt, ist nicht ungewöhnlich. Der Beschuldigte hat keine Vorstrafen. Er sieht sich zum ersten Mal mit einer Freiheitsstrafe konfrontiert. Ebenso musste er im Rahmen des Strafverfahrens 3 Tage in Haft verbringen, was die Warnwirkung zukünftig bedingt ausgesprochener Strafen zweifellos verstärkt. Die Vorinstanz hat sodann zutreffend festgehalten, dass das psychiatrische Gutachten dem Beschuldigten ein hohes Rückfallrisiko für weitere Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz, eine mittelschwere Rückfallgefahr für Eigentumsdelikte und ein kleines Rückfallrisiko für Verstösse gegen das Waffengesetz attestiere (vgl. Urk. 57 S. 37; Urk. 4/6 S. 44). Bei adäquater Behandlung und Betreuung des Beschuldigten liesse sich dieses Rückfallrisiko jedoch verringern (Urk. 4/6 S. 45). Es besteht kein Anlass, an diesem Befund zu zweifeln, sondern er bestätigt vielmehr das, worauf bereits das Vorleben des Beschuldigten hindeutet. Gemäss dem Bericht der zuständigen Jugendanwaltschaft vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/3) zeigt sich der Beschuldigte in der Massnahme gut zugänglich, führbar und kooperativ, sowohl auf der Wohngruppe als auch bei der Arbeit. Er habe von sich aus sein Bedürfnis für Unterstützung in der Bewältigung seines Alltags, bei der Arbeit und der Ausbildung sowie seine Bereitschaft, diese auch an-
- 33 zunehmen, geäussert. Diese grundsätzlich positive Entwicklung habe dazu geführt , dass er – trotz anhaltendem Cannabis-Konsum – in eine höhere Konzeptstufe habe übertreten können und von der geschlossenen Suchtgruppe in die offene Lehrlingsgruppe habe wechseln können. Der Drogenkosum sei nach wie als problematisch einzustufen. Die positive Entwicklung, welche der Beschuldigte im Rahmen der (vorsorglichen) Unterbringung im Massnahmenzentrum Kalchrain macht, wird auch durch den Bericht des Massnahmenzentrums vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/2) bestätigt. Danach lässt sich der Beschuldigte gut motivieren, verhält sich situativ adäquat und nimmt gestellte Herausforderungen an. Der Beschuldigte absolviert derzeit eine Lehre als Koch EFZ und besucht die Berufsschule in L._____ und die interne Schule des Massnahmenzentrums. Gegenüber Miteingewiesenen und Mitarbeitenden verhält er sich mehrheitlich hilfsbereit bzw. freundlich und kooperativ. Dass er weiterhin Cannabis komsumiert, weckt allerdings erhebliche Bedenken. Ebenso seine Fluchtgedanken vom 16. Mai 2017 (Urk. 73/2 S. 1 ff.). Dennoch ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte seit der letzten heute zu beruteilenden Tat vom 26. August 2015, mithin seit rund 1 ¾ Jahren, grundsätzlich (das heisst abgesehen vom Cannabis-Konsum) nicht mehr delinquierte, obwohl er die Wochenenden teilweise ausserhalb des Massnahmenzentrums Kalchrain bei seiner Mutter verbrachte. Insgesamt kann dem Beschuldigten noch eine günstige Prognose gestellt werden. Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich durch das Ausfällen einer blossen Warnstrafe genügend beeindrucken lässt, um inskünftig nicht mehr straffällig zu werden, weshalb im vorliegenden Fall die Anordung des teilbedingten Vollzugs nicht notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB die Ausnahme, welche nur Anwendung findet, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschuldigte nicht vorbestraft ist und eine Schutzmassnahme anzuordnen ist, bestehen vorliegend keine ganz erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe
- 34 für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung der Oberjugendanwaltschaft im zu beurteilenden Fall die Gewährung des bedingten Strafvollzugs spezialpräventiv ausreichend. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 57 S. 36 ff.) ist der Vollzug der Freiheitsstrafe deshalb bedingt aufzuschieben. Die Probezeit ist auf 2 Jahre anzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
VI. Massnahme 1. Unterbringung 1.1. Die Vorinstanz hat eine Unterbringung des Beschuldigten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG angeordnet und damit die von der Jugendanwaltschaft bereits vorsorglich eingeleitete Massnahme sanktioniert. Dagegen richtet sich die Berufung des Beschuldigten. Die Verteidigung beantragt eine persönliche Betreuung für den Beschuldigten (Urk. 59 S. 1 f.). 1.2. Bereits vor Vorinstanz liess der Beschuldigte durch seinen Verteidiger ausführen, die Voraussetzungen für eine Unterbringung seien nicht ansatzweise erfüllt; eine solche dürfe nur als ultima ratio angeordnet werden. Der Beschuldigte sei nicht massnahmewillig. Dieser habe lediglich einstweilen seine vorläufige Unterbringung aktzeptiert und somit kooperiert. Da sich der Beschuldigte nun seit mehreren Monaten in Massnahmenzentrum Kalchrain befinde und sich seine diesbezügliche Motivation nicht verändert habe, sei nicht davon auszugehen, dass sich daran in Zukunft etwas änderen liesse (Urk. 46 S. S. 16 ff.). Zudem kritisierte die Verteidigung die Verhältnismässigkeit einer Unterbringung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG. Die vom Beschuldigten verübten Straftaten und die gemäss Gutachten zu befürchtenden Delikte seien im Bagatellbereich anzusiedeln. Dies rechtfertige eine jahrelange Unterbringung nicht (Urk. 46 S. 21 ff.). Schliesslich beanstandete die Verteidigung auch die Erforderlichkeit und die Geeignetheit der Unterbringung. Es sei nicht davon auszugehen, dass eine Unterbringung unbedingt notwendig sei, um den Beschuldigen vor weiterer Delinquenz abzuhalten.
- 35 - Der Beschuldigte sei Ersttäter und die Haft sowie die vorsorgliche Unterbringung hätten ihn aufgerüttelt, so dass er sich der Konsequenzen seiner Handlungen bewusst sei. Ausserdem seien Jugendheime nicht unumstritten, zumal der Beschuldigte nicht in die Klientenstruktur des Massnahmenzentrums Kalchrain passe (Urk. 46 S. 26). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung ergänzend dazu aus, dass der Beschuldigte nach über einem Jahr in der geschlossenen "Suchtgruppe" Ende März in das Lehrlingsheim des Massnahmenzentrums Kalchrain verlegt worden sei. Diese Verlegung sei überraschend – wohl auf Druck der zuständigen Jugendanwältin hin – erfolgt, zumal in der Regel eine dauerhafte Abstinenz von beispielsweise Cannabis verlangt würde, bevor eine Verlegung ins Lehrlingsheim in Frage komme. Eine solche Abstinenz weise der Beschuldigte bis heute nicht auf. Im Lehrlingsheim unterliege der Beschuldigte einem weniger einschränkenden Massnahmeregime als in der Suchtgruppe; das Haus sei offen, die Eingewiesenen seien von 22:30 Uhr bis 06:00 Uhr alleine. Dennoch sei die Freiheit des Beschuldigten, verglichen mit der Situation eines anderen 20-Jährigen, stark eingeschränkt. Der Beschuldigte dürfe das Haus nicht ohne Erlaubnis verlassen, normalerweise dürfe er täglich lediglich eine Stunde spazierengehen, Mobiltelefone seien generell nicht erlaubt und es sei kaum möglich, soziale Kontakte zu Personen zu pflegen, die ausserhalb des Massnahmenzentrums leben würden, etwa zu Klassenkollegen der Berufsschule. Die Miteingewiesenen seien jedoch im Vergleich zum Beschuldigten keine Sandwichklauer, sondern Jungs anderen Kalibers. Die einzige Möglichkeit, das Massnahmenzentrum – abgesehen vom Besuch der Berufsschule – zu verlassen, seien Wochenend-Urlaube, die monatlich zweimal gewährt, dem Beschuldigten jedoch wegen Verstössen wie positiven Urinproben häufig gestrichen würden. Der einzige Vorteil der Unterbringung im Massnahmenzentrum sei die Möglichkeit, eine Berufslehre absolvieren zu können. Diesem Vorteil stünde jedoch insbesondere der Nachteil der sehr weitgehenden Einschränkung der persönlichen Freiheit gegenüber, weshalb der Beschuldigte sich mit der Unterbringung nicht einverstanden erklären könne und nicht massnahmewillig sei. Betreffend die Verhältnismässigheit der Anordnung der Unterbringung i. S.v. Art. 15 Abs. 1 JStG führte die Verteidigung ergänzend
- 36 zum Plädoyer vor Vorinstanz (Urk. 46 S. 21 ff.) aus, dass die Unterbringung i.S.v. Art. 15 JStG im Vergleich zu einer erwachsenenstrafrechtlichen Massnahme i.S.v. Art. 61 StGB einschneidender sei, zumal die jugendrechtliche Unterbringung bis zur Vollendung des 25. Altersjahres dauern könne, während der erwachsene Beschuldigte gestützt auf Art. 61 StGB insgesamt höchstens vier Jahre im Massnahmenzentrum verbleiben könnte. Der Beschuldigte sei Ersttäter, wobei die begangenen Taten eine jahrelange Unterbringung nicht verhälnismässig erscheinen liessen. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit sei von grösserer Relevanz, mit welcher Wahrscheinlichkeit welche Taten befürchtet werden müssten, sollte der Beschuldigte weiterhin im Kalchrain versorgt bleiben. Gemäss Gutachten (Urk. 4/6 S. 44) sei in erster Linie zu befürchten, dass der Beschuldigte weiter kiffen und allenfalls wieder Sandwiches klauen könnte. Dieses Risiko vermöge unter Verhältnismässigkeitsaspekten eine jahrelange Unterbringung mit einschneidenen Grundrechtseinschränkungen nicht zu rechtfertigen. Dass es wünschenswert wäre, dass der Beschuldigte eine Lehre absolvieren würde und dieses Ziel im gesicherten Setting des Massnahmenzentrums allenfalls greifbarer erscheine, vermöge hieran nichts zu ändern. Schliesslich bestünde auch keine Evidenz dafür, inwiefern die Einweisung in ein Jugendheim erfolgreich sei. Der Beschuldigte sei bereit, die ambulante Massnahme weiterzuführen. Auch sei er für eine persönliche Betreuung offen (Urk. 75 S. 10 ff., Prot. II S. 14 ff.). Der Beschuldigte gab diesbezüglich anlässlich der Berufungsverhandlung zu Protokoll, dass ihm die Unterbringung im Massnahmenzentrum Kalchrain aufgrund der Freiheitseinschränkungen und der Menschen, von denen er dort umgeben sei, nicht gut tun würde. Die Situation sei für ihn unerträglich und er würde zwei weitere Jahre dort wahrscheinlich nicht mitmachen. In der Berufsschule würde es derzeit schlecht laufen, ihm fehle es an der Motivation. Auch sei er sich nicht sicher, ob die Ausbildung zum Koch die richtige für ihn sei. Er denke, dass ein betreutes Wohnen die richtige Wohnsituation für ihn wäre. Dann würde er sich eine Lehrstelle als Gärtner suchen. Dass es ausserhalb des Massnahmenzentrums mit einer Berufsausbildung nicht geklappt habe, sei seiner Faulheit zuzuschreiben. Dies sei nun Vergangenheit. Es sei hingegen zutreffend, dass sich das
- 37 - Problem schlechter schulischer Leistungen in einer betreuten Wohnsituation akzentuieren könne (Prot. II S. 6 ff.). Die Oberjugendanwaltschaft hält demgegenüber fest, dass der Beschuldigte auf professionelle Unterstützung angewiesen sei, um sein Leben eigenverantwortlich und deliktfrei gestalten sowie nachhaltig die Abstinenz halten zu können. Dies sei jedoch nur im geschützen, stationären Rahmen möglich, wobei eine angepasste, stufenweise Öffnung erfolge. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Unterbringung seien – unter Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 57 S. 39 ff.) – auch heute gegeben. Der Beschuldigte habe sich während der Unterbringung grundsätzlich positiv entwickelt. Auch zeige er gute praktische Leistungen im Lehrbetrieb. Trotz wiederkehrendem Cannabis-Konsum habe er am 19. März 2017 in die offene Lehrlingsgruppe übertreten können. Risikosituationen in Bezug auf den Betäubungsmittelkonsum seien der Besuch der öffentlichen Berufsschule in L._____, Urlaube und andere Vollzugsöffnungen. Der Beschuldigte habe ein ambivalentes Verhältnis zur Unterbringung im Massnahmenzentrum Kalchrain. So habe er einerseits dagegen Berufung erhoben, andererseits jedoch – mit Verweis auf Urk. 73/1-2/6 – immer wieder kundgetan, dass es ihm im Kalchrain eigentlich gut gehen würde und er seine Massnahme und vorallem die Lehre durchziehen wolle. Eine therapeutische Betreuung reiche vorliegend nicht aus. Durch die von der Verteidigung beantragte persönliche Betreuung könne im weitestgehenden Fall eine Tagesstruktur für den Besuch einer Ausbildung organisiert und finanziert werden. Das Wohnen sowie die Freizeit an Abenden und Wochenenden könnten dadurch aber nicht abgedeckt werden. Für das Bestehen der Anforderungen, welche der Besuch einer Tagesstruktur und eine Ausbildung stellen würden, um die therapeutische Behandlung sicherzustellen und ein erneutes Abgleiten zu verhindern, seien eine stabile Wohnsituation und ein geregelter Tages- und Freizeitrahmen jedoch zwingende Voraussetzungen. Es sei nicht dargetan worden, wer eine solche Unterstützung bei Anordnung einer persönlichen Betreuung wie gewährleisten soll. Ferner verfüge der Beschuldigte auch nicht über ein familiäres Umfeld oder einen Kollegenkreis, welcher ihn unterstützen könne. Aufgrund all dieser Umstände sei keine persönliche Betreuung, sondern eine Unterbringung anzuordnen (Urk. 76 S. 4 ff.).
- 38 - 1.3.1. Das Jugendstrafrecht strebt die täterorientierte Sanktionierung minderjähriger Straftäter an. Die Sanktionen verfolgen das Ziel, den zu beurteilenden Jugendlichen von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten und dessen Weiterentwicklung zu fördern und günstig zu beeinflussen (BSK StGB I-Gürber/Hug/Schläfli, vor Art. 1 JStG N 9; Riedo, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, Basel 2013, S. 66 N 311). Neben Strafen (Art. 22-25 JStG) kennt das Jugendstrafrecht namentlich Schutzmassnahmen. Dazu gehören die Aufsicht (Art. 12 JStG), die persönliche Betreuung (Art. 13 JStG), die ambulante Behandlung (Art. 14 JStG) sowie die offene und geschlossene Unterbringung (Art. 15 JStG). Strafen und Schutzmassnahmen können bzw. müssen miteinander kombiniert werden, wobei regelmässig zunächst die Massnahme und dann allenfalls die Strafe vollzogen wird (Riedo, a.a.O., S. 92 N 571). 1.3.2. Eine Unterbringung gemäss Art. 15 Abs. 1 JStG ist dann anzuordnen, wenn die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden kann, und wird bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Behandlungseinrichtungen vollzogen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten. In Anwendung des Subsidiaritätsprinzips ist eine Unterbringung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG nur dann anzuordnen, wenn die notwendige Erziehung und Behandlung eines Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden kann. Es ist somit stets zu prüfen und allenfalls auch zu erproben, ob nicht eine weniger einschneidende Schutzmassnahme nach Art. 12-14 JStG, die den Jugendlichen in seinem Umfeld belassen und die Probleme dort angehen, wo sie entstanden sind, zur Erreichung des Ziels genügt. Ambulante Massnahmen reichen z.B. dann nicht aus, wenn Eltern völlig überfordert sind oder wenn das Sozialverhalten eines Jugendlichen derart gestört ist, dass laufend neue und grössere Probleme entstehen, wenn er sich in einer Subkultur, z.B. Drogenszene, etabliert hat und Distanz zu diesem Milieu hergestellt werden soll oder wenn er vor den sich auftürmenden Schwierigkeiten nur noch wegläuft (BSK StGB I-Gürber/Hug/Schläfli, Art. 15 JStG N 3).
- 39 - 1.4. Die Vorinstanz hat mit zutreffenden Erwägungen begründet, weshalb der Beschuldigte einer Unterbringung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG bedarf und eine persönliche Betreuung nicht ausreicht. Darauf kann, um unnötige Wiedeholungen zu vermeiden, vorab verwiesen werden (Urk. 57 S. 39 ff.). Zu Recht hat sich die Vorinstanz dabei auch auf das überzeugende Gutachten von Dr. med. I._____ vom 15. Februar 2016 abgestützt (Urk. 4/6). Der Gutachter hat das bisherige Leben des Beschuldigten umfassend abgeklärt und die entsprechenden Schlussfolgerungen hinsichtlich der erforderlichen Massnahme gezogen (Urk. 4/6, insbesondere S. 40 ff.). Das Gutachten legt schlüssig dar, welche die Probleme des Beschuldigten sind und wie diese angegangen werden sollten. Der Befund des Gutachtens wird sodann durch die in den Akten liegenden Berichte des Massnahmenzentums Kalchrain vom 28. September 2016 (Urk. 35) und 18. Mai 2017 (Urk. 73/2) und des Psychiaters des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 4. Juli 2016 (Urk. 35) bestätigt. Auf sämtliche in den Akten liegenden Berichte kann ohne weiteres abgestellt werden. 1.5.1. Das Gutachten vom 15. Februar 2016 (Urk. 4/6) kommt zum Schluss, dass der Beschuldigte eine Personlichkeitsentwicklungsstörung mit dissozialem Einschlag aufweist, wobei eine gewisse Verwahrlosungsentwicklung mit Drogengewöhnung, unstrukturierter Daseinsweise und partieller Schlaf-/Wachumkehr stattgefunden hat (S. 40 f.). Der Beschuldigte sei im Zuge seiner Adoleszenz bei der Bewältigung seiner Entwicklungsaufgaben, insbesondere im Leistungsbereich, stehengeblieben, während dem seine kognitiven Fähigkeiten und seine Sozialkompetenz (Umgangsformen etc.) keine wesentlichen Defizite zeigen würden. Im Zuge seines Abdriftens aus der Leistungsgesellschaft habe er verschiedene delinquente Verhaltensmuster an den Tag gelegt. Gleichwohl könne nicht behauptet werden, dass er auf diesem Wege eine kriminelle Identitätsbildung durchgemacht oder ein kriminelles Ich-Ideal entwickelt habe. In diesem Sinne würden zwar erhebliche Sozialisationsdefizite, namentlich im Bereich Arbeit und Leistung, vorliegen, jedoch würden verschiedenen Beobachtungen für das Vorhandensein eines substanziellen Entwicklungspotenzials sprechen, welches aber offenbar nicht unter den lockeren Bedingungen der freien Gesellschaft zur Entfaltung habe gebracht werden können (S. 41). Die Gefahr eines Rückfalls in die Delinquenz wird
- 40 für weitere Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz als hoch, für Eigentumsdelikte als mittelschwer und für Verstösse gegen das Waffengesetz als klein eingeschätzt (S. 44). Sämtliche Berichte gelangen zum Schluss, dass der Beschuldigte emotionale Führung und emphatischen Zuspruch, aber auch einen klaren Rahmen mit verbindlichen Grenzen und Halt gebenden Strukturen benötige, was mit der Platzierung im Massnahmenzentrum ermöglicht würde. Den Beschuldigten lediglich ambulant zu therapieren und zu betreuen sowie im Übrigen in seinem familiären Umfeld zu belassen, wird vom Gutachter als unzureichend erachtet. Ein solches Setting wäre nach Dafürhalten des Gutachters nicht genug wirkungsstark, um all die erforderlichen Korrekturen des Beschuldigten schnell vorzunehmen und seine soziale Integration auf allen Ebenen soweit voranzutreiben, dass sich sein Delinquenzrisiko innert nützlicher Frist in den vertretbaren Bereich senken würde. Beim aktuellen Stand der Entwicklung des Beschuldigten erscheine eine Unterbringung als unabdingbar, damit die nötigen Behandlungs- und Betreuungsmassnahmen mit der notwendigen Konstanz appliziert werden könnten, um dem Beschuldigten zuverlässig zu einer genügenden Sozialisation (namentlich auch im Arbeitsbereich) zu verhelfen (S. 45 f.). Von grosser Wichtigkeit - so der Gutachter fortfahrend - sei natürlich auch die Sicherstellung der Drogenabstinenz, da sämtliche Drogenrückfälle hier sämtliche Sozialisationsziele augenblicklich wieder gefährden könnten (S. 46). 1.5.2. Aus den Akten erhellt, dass die Eltern mit dem Verhalten des Beschuldigten eindeutig überfordert sind und dieser seiner Mutter gegenüber sogar tätlich geworden ist. Vor der Unterbringung sahen sich weder die Mutter noch der Vater in der Lage, den Beschuldigten bei sich aufzunehmen. Ausserdem verfügte der Beschuldigte über keine Arbeits- bzw. Lehrstelle, keine Tagesstruktur und kein Einkommen. In seinem Verhalten waren erzieherische Defizite zu erkennen. Er hielt sich ferner nicht an Termine und Abmachungen und brachte nicht die nötige Disziplin und Motivation auf, das in Aussicht Genommene auch durchzuziehen. Die Eltern des Beschuldigten vermögen dem Beschuldigten jedenfalls nicht die nötige Unterstützung zu bieten, namentlich auch hinsichtlich der erforderlichen beruflichen Ausbildung. Der permissive Umgang zu Hause, die Überforderung des familiären Umfelds sowie die momentan fehlenden Grenzen und Strukturen
- 41 im Elternhaus erschweren eine altersentsprechende Entwicklung des Beschuldigten und eine adäquate berufliche Ausbildung. Dass der Beschudigte zu seiner Mutter seit Beginn der Massnahme einen engen Kontakt hat und sich die Mutter heute mehr Zeit für den Beschuldigten nimmt (Urk. 73/2 S. 5), mithin sich sein Verhältnis zu seiner Mutter offenbar verbessert hat, ist natürlich positiv und zu begrüssen. Inwiefern diese Veränderungen aber nicht gerade wegen der Fremdplatzierung des Beschuldigte möglich waren, kann hier offen bleiben. Mit der Vorinstanz ist jedenfalls festzuhalten (Urk. 47 S. 51 f.), dass die Stabilität, die der Beschuldigte benötigt, zu Hause nicht gewährleistet ist. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte heute über 18 Jahre alt und damit in rechtlicher Hinsicht erwachsen ist. Irgendwelche verbindliche Regeln betreffend Arbeit oder Freizeitgestaltung können ihm seine Eltern damit nicht mehr auferlegen. Der Beschuldigte könnte auch jederzeit von zu Hause ausziehen und eine eigene Wohnung beziehen, wo er jeglicher Kontrolle entzogen wäre. Die mangelnde Selbstdisziplin des Beschuldigten und seine Kontrollbedürftigkeit sprechen – wie die Vorinstanz zutreffend festhält (Urk. 47 S. 53) – insbesondere auch gegen ein betreutes Wohnen, welches der Beschuldigte und die Verteidigung präferieren (Prot. I S. 13; Urk. 46 S. 27; Urk. 75 S. 10 ff.; Prot. II S. 10). Gemäss dem aktuellen Bericht des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/2) zeigt der Beschuldigte zum heutigen Zeitpunkt zwar die erforderliche Motivation für die Veränderung seiner Lebenslage. Er konnte persönliche Problemeinsicht in das eigene Suchtverhalten entwickeln und verhielt sich in der Alltagsbewältigung und in der Gestaltung des Zusammenlebens auf der Gruppe überwiegend kooperativ (S. 5 f.). Am 19. März 2017 konnte der Beschuldigte daher von der Suchtgruppe in das Lehrlingsheim wechseln (S. 2 f.). Problematisch ist gemäss Bericht jedoch nach wie vor die Suchtproblematik des Beschuldigten. Der Beschuldigte konnte sich offensichtlich (noch) nicht vollständig von seinem Drogenkonsum distanzieren. Von einer Cannabis-Abstinenz und Unbeeinflussbarkeit in Bezug auf seinen Marihuana-Konsum, wie der Beschuldigte vor Vorinstanz geltend machte (Prot. I S. 8 ff.), kann jedenfalls nicht die Rede sein. Auf der Suchtgruppe hat der Beschuldigte insgesamt 73 Urinproben abgegeben. 16 davon wurden positiv auf Cannabis getestet. Im Lehrlingsheim wurden
- 42 sodann bis anhin 8 Abstinenzkontrollen durchgeführt. Davon ergaben 3 einen positiven Cannabiswert (Urk. 73/2 S. 2). Dem Beschuldigten fällt es gemäss Bericht schwer, sich vom Konsum zu distanzieren. Der Besuch der Berufsschule in L._____ stellt für ihn eine klare Risikosituation in Bezug auf den Konsum von Cannabis dar, da er sich nur schwer von der konsumierenden Peergroup abgrenzen kann (S. 4). Einen weiteren kritischen Faktor besteht sodann bei der (schulischen) Ausbildung des Beschuldigten. Er absolviert derzeit eine Kochlehre und erhält im praktischen Bereich eine gute Rückmeldung. Hingegen ist seine Ausbildung auf Grund seiner schlechten schulischen Leistungen in der Berufsschule gefährdet (Urk. 73/4, Urk. 73/2, Urk. 73/3). Um eine Steigerung seiner Schulnoten zu erreichen, besucht der Beschuldigte derzeit (zusätzlich) die interne Schule des Massnahmenzentrums Kalchrain. Es geht darum, wenn möglich eine Wiederholung des ersten Lehrjahres abzuwenden (Urk. 73/2 S. 1 und 3). Insgesamt bestehen daher keinerlei Zweifel daran, dass der Beschuldigte weiterhin der Führung und Begleitung durch dafür ausgebildete Fachkräfte sowie eines strukturierten Tagesablaufs mit klaren Regeln und Grenzen bedarf, damit er vom Drogenkonsum wegkommt, seine Persönlichkeitsdefizite aufarbeiten und in beruflicher Hinsicht eine Zukunft aufbauen kann. Seine Massnahmebedürftigkeit hinsichtlich einer stationären Unterbringung ist damit klar gegeben. 1.6. Auch bezüglich der Massnahmefähigkeit des Beschuldigten bestehen keine Bedenken. Der Zwischenbericht des Massnahmenzentrums vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/2) und die Massnahmplanungen vom 15. Januar 2017 (Urk. 73/5) und 27. April 2017 (Urk. 73/4) zeichnen ein grundsätzlich positives Bild vom Beschuldigen. Er habe seit Massnahmebeginn an der Gestaltung des Zusammenlebens unter den Miteingewiesenen gut beigetragen und zeige sich in der Bewältigung der alltäglichen Aufgaben im Umgang mit den Miteingewiesenen mehrheitlich hilfsbereit. Den Mitarbeitenden gegenüber sei er freundlich und kooperativ. Seine Arbeit als lernender Koch verrichte er insgesamt gut; er erscheine jeweils pünktlich zur Arbeit. Zu seinen Vorgesetzten sei der Beschuldigte freundlich. Die Kooperation, die der Beschuldigte im Massnahmenzentrum Kalchrain zeigt, macht deutlich, dass er einer Massnahme zugänglich ist. Die Massnahmefähigkeit des Beschuldigten ist damit nach wie vor zu bejahen.
- 43 - 1.7. Was seine Massnahmewilligkeit betrifft, so hatte der Beschuldigte bereits vor Vorinstanz ausgeführt, er habe in den knapp 11 Monaten, in welchen er sich im Massnahmenzentrum Kalchrain befinde, festgestellt, dass eine Massnahme von 3 Jahren sei für ihn unmöglich sei (Prot. I S. 11). Zwischenzeitlich hat er aber – zumindest gemäss Zusatzbericht der Jugendanwaltschaft vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/3) – offenbar akzeptiert, im Massnahmenzentrum Kalchrain die Massnahme und vor allem die (Koch-)Lehre zu absolvieren (S. 1). Aus dem Zwischenbericht des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 18. Mai 2017 (Urk. 73/2) ergibt sich, dass der Beschuldigte (zumindest) das Ziel habe, das erste Lehrjahr seiner dreijährigen EFZ Ausbildung als Koch erfolgreich zu absolvieren. Der Beschuldigte bestätigte anlässlich der Berufungsverhandlung denn auch, dass es betreffend die Lehre in der Praxis gut laufe und er die Lehre eigentlich schon abschliessen wolle (Prot. II S. 8 f.). Damit zeigt sich der Beschuldigte – wenngleich er ausserhalb des Massnahmenzentrums lieber die Berufsausbildung als Gärtner in Angriff nehmen würde (Prot. II S. 10 ) – nicht als absolut massnahmeunwillig. Allerdings wollte der Beschuldigte gemäss dem erwähnten Zwischenbericht (Urk. 73/2) am 16. Mai 2017 auf die "Kurve" gehen, weil er mit einer Freundin Stress gehabt hat. Der Beschuldigte habe seinen Frust durch Konsum von Alkohol und Cannabis verdrängen wollen. Er sei von einem Gruppenleiter des Lehrlingheims am Bahnhof M._____ gesehen und angesprochen worden. In der Folge sei der Beschuldigte dann wieder ins Massnahmenzentrum Kalchrain zurückgekehrt (S. 3). Angesichts dieses Verhaltens vom 16. Mai 2017 muss die Massnahmewilligkeit des Beschuldigten derzeit aber in Frage gestellt werden, zumal der Beschuldigte bereits am 13. September 2016 für rund 1 Monat aus dem Massnahmezentrum Kalchrain entwichen ist (Urk. 73/2 S. 2). Indes ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass sein Entweichen vom 13. September 2016 vor allem mit den Differenzen mit seinem Vorgesetzten und der fremdbestimmten Tagesstruktur und nichts mit der Unterbringung an sich zu tun hatte (Urk. 57 S. 54). Auch die "Fluchtgedanken" vom 16. Mai 2017 beruhen nicht auf der Unterbringung an sich, sondern hängen offenbar mit Beziehungsproblemen des Beschuldigten zusammen. Entscheidend ist jedoch, dass eine Unterbringung auch gegen den Willen des Jugendlichen angeordnet werden kann, wenn er
- 44 massnahmebedürftig ist. Gemäss BGE 113 IV 17 S. 22 ist der Einwand, ein Beschuldigter sei in keiner Weise motiviert und habe sich konsequent und regelmässig gegen eine Anstaltseinweisung ausgesprochen, unbehelflich. Der Eingewiesene soll sich nicht durch schlechte Führung der Anstaltseinweisung entziehen und eine weniger eingreifende Massnahme erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter halte. Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Wie oben dargetan, bedarf der Beschuldigte der besonderen erzieherischen Betreuung und der Struktur einer Institution für Jugendliche, um der Rückfallgefahr bezüglich der erwähnten Delikte entgegen zu wirken. Ob sich der Beschuldigte bei der Mutter zuhause oder im Rahmen eines betreuten Wohnens wohler fühlen würde, ist dabei nicht massgeblich. 1.8.1. Zu prüfen bleibt schliesslich die Rüge der Verteidigung, wonach mit der offenen Unterbringung des Beschuldigten der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt sei (Urk. 46 S. 21ff., Urk. 75 S. 13 ff.). 1.8.2. Sämtliche Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 12 ff. JStG müssen den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36 Abs. 3 BV wahren, das heisst, die Massnahme muss zur Zielerreichung geeignet und erforderlich sein, und es muss eine vernünftige Relation bestehen zwischen dem Eingriff und dem angestrebten Ziel (BSK StGB I-Gürber/Hug/Schläfli, vor Art. 1 JStG N 20 und Art. 10 JStG N 5; vgl. auch BSK StGB I-Heer, Art. 56 StGB N. 34 ff.). 1.8.3. Dass und inwiefern die von der Vorinstanz angeordnete offene Unterbringung des Beschuldigten gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen könnte, ist unter den gegebenen Umständen nicht ersichtlich. Aufgrund des Lebenswandels des Beschuldigten vor seiner Unterbringung ist nicht davon auszugehen, dass die Anordnung weniger weitgehender Schutzmassnahmen ebenso geeignet wäre wie die Unterbringung. Mit einer ambulanten Massnahme ist der akuten Entwicklungsgefährdung des Beschuldigten offenkundig nicht beizukommen, wie das Gutachten klar und unmissverständlich festhält (vgl. Urk. 4/6 S 44 ff.). Die Unterbringung erweist sich unter diesen Umständen als notwendig. Sie eröffnet dem Beschuldigten überdies eine Perspektive, insbesondere im Hinblick auf die Stabilisierung seiner Lebenssituation mit Erarbeitung einer An-
- 45 schlusslösung, Verhinderung weiteren Suchtmittelkonsums und Vermeidung einer chronischen Abhängigkeit. Die Unterbringung ist damit auch geeignet, der Gefährdung des Beschuldigten entgegenzuwirken. Die von der Verteidigung dagegen vorgebrachten Einwände ändern an dieser Einschätzung nichts. Sie übersieht, dass dem Beschuldigten nicht vorgeworfen wird, sein Leben nicht traditionell gemäss den Wünschen und Vorstellungen sowie Zielen der Jugendanwältin, Sozialarbeiter und