Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160225-O/U/ag
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Oberrichterinnen Dr. Janssen und lic. iur. Wasser-Keller sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger
Urteil vom 28. April 2017
in Sachen
1. A._____, 2. B._____, 3. C._____, Beschuldigte und Erstberufungskläger
1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 2 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 3 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X3._____
gegen
D._____, Privatkläger und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
sowie
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin
- 2 betreffend versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. Februar 2016 (DG150044)
- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 13. August 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 28). Urteil und Beschluss der Vorinstanz: Es wird erkannt: 1. a) Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB. b) Der Beschuldigte B._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB. c) Der Beschuldigte C._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. a) Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon 36 Tage durch Haft erstanden sind. b) Der Beschuldigte B._____ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten, wovon 36 Tage durch Haft erstanden sind. c) Der Beschuldigte C._____ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten, wovon 36 Tage durch Haft erstanden sind. 3. a) Der Vollzug der Freiheitsstrafe von A._____ wird im Umfang von 24 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 36 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
- 4 b) Der Vollzug der Freiheitsstrafe von B._____ wird im Umfang von 20 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (8 Monate, abzüglich 36 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. c) Die gegen C._____ ausgefällte Freiheitsstrafe wird vollzogen (abzüglich 36 Tage, die durch Haft erstanden sind). 4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. April 2011 in Sachen C._____ für die bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe angesetzte Probezeit von 5 Jahren wird um 2 Jahre verlängert. 5. Die Beschuldigten werden unter solidarischer Haftbarkeit aller Mittäter verpflichtet, dem Privatkläger D._____ eine Genugtuung von total Fr. 6'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 31. Januar 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 10'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'000.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 9'635.25 amtliche Verteidigung A._____ (RA Dr. X1._____) Fr. 14'261.70 amtliche Verteidigung B._____ (RA lic. iur. X2._____) Fr. 16'226.45 amtliche Verteidigung C._____ (RA lic. iur. X3._____) Fr. 2'675.35 unentgeltliche Vertretung des Privatklägers Fr. 59'298.75 7. Die Kosten der Untersuchung, des gerichtlichen Verfahrens sowie der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers werden den Beschuldigten je zu einem Drittel auferlegt. Den Beschuldigten werden zudem je die Kosten der eigenen amtlichen Verteidigung auferlegt. Diese sowie die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
- 5 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten A._____ (Urk. 105 S. 4) 1. Der Beschuldigte sei wegen versuchter schwerer Körperverletzung schuldig zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten zu sanktionieren. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. b) Der Verteidigung des Beschuldigten B._____: (Urk. 106 S. 1 f.) 1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB freizusprechen. 2. Der Beschuldigte sei wegen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. 3. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von maximal Fr. 200-– zu bestrafen, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen. 4. Der Beschuldigte sei für die zu Unrecht erstandene Haft mit mindestens Fr. 200.– pro Tag zu entschädigen. 5. Die Zivilforderungen gegen den beschuldigten seien abzuweisen. 6. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, eventualiter nach Ausgang des Verfahrens auf die drei Beschuldigten zu verteilen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen.
- 6 c) Der Verteidigung des Beschuldigten C._____: (Urk. 109 S. 2) 1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB freizusprechen. 2. Auf eine Verlängerung der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. April 2011 dem Beschuldigten erteilten Probezeit sei zu verzichten. 3. Der Beschuldigte sei für die erlittene Haft mit einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 7'200.– nebst Zins zu 5% ab mittlerem Ereigniszeitpunkt aus der Staatskasse zu entschädigen. 4. Die Kosten der Untersuchung, des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung seien aus der Staatskasse zu bezahlen. 5. Die Zivilansprüche des Privatklägers seien abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen, sofern darauf eingetreten wird.
d) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 89, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils e) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Prot. II S. 55) 1. Das erstinstanzliche Urteil sei im Schuldpunkt zu bestätigen.
- 7 - 2. Die Beschuldigten seien unter solidarischer Haftbarkeit aller Mittäter zu verpflichten, dem Privatkläger eine Genugtuung von total Fr. 12'000.– zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 31.01.2015 zu bezahlen. 3. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung seien den Beschuldigten 1-3 aufzuerlegen.
- 8 - Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Vorinstanzliches Urteil 1.1.1. Mit Urteil vom 3. Februar 2016 (Urk. 82) sprach das Bezirksgericht Winterthur den Beschuldigten 1 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten unter Aufschub des Vollzugs im Umfang von 24 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren. 1.1.2. Mit nämlichem Urteil wurde auch der Beschuldigte 2 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen. Er wurde mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten bestraft unter Aufschub des Vollzugs im Umfang von 20 Monaten bei einer Probezeit von 4 Jahren. 1.1.3. Mit demselben Urteil wurde schliesslich der Beschuldigte 3 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen. Er wurde mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten bestraft. Sodann verlängerte das Gericht die für eine bedingt ausgefällte Vorstrafe angesetzte Probezeit von 5 Jahren um 2 Jahre. 1.1.4. Sodann wurden die drei Beschuldigten unter solidarischer Haftung zur Bezahlung einer Genugtuung an den Privatkläger in der Höhe von Fr. 6'000.– zuzüglich Zins verpflichtet und wurde das Genugtuungsbegehren des Letzteren im Mehrbetrag abgewiesen. 1.2. Berufungen 1.2.1. Gegen dieses Urteil liessen am 5. bzw. 8 Februar 2016 die drei Beschuldigten und am 15. Februar 2016 (Poststempel) auch der Privatkläger fristge-
- 9 recht Berufung anmelden (Urk. 68, 70, 72 und 74). Nach Erhalt des begründeten erstinstanzlichen Entscheids am 9. Mai 2016 (Privatkläger / Beschuldigter 1 / Beschuldigter 2; Urk. 79 Blatt 2 und 4-5) bzw. am 12. Mai 2016 (Beschuldigter 3; Urk. 79 Blatt 3) liessen diese Parteien mit Eingaben vom 23. Mai 2016 (Beschuldigter 1; Urk. 83/1-2), vom 24. Mai 2016 (Beschuldigter 3; Urk. 84/1-2) bzw. vom 30. Mai 2016 (Beschuldigter 2; Urk. 85 / Privatkläger; Urk. 86) auch innert Frist die Berufungserklärungen einreichen. 1.2.2. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Berufung und Anschlussberufung und beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (vgl. Urk. 89). 2. Thema des Berufungsverfahrens 2.1.1. Der Beschuldigte 1 beschränkte seine Berufung laut Berufungserklärung ausdrücklich auf die Sanktion. Er beantragt eine Reduktion der Strafe auf 24 Monaten Freiheitsstrafe und die Gewährung des (voll-)bedingten Vollzugs (Urk. 83/1). 2.1.2. Der Beschuldigte 2 liess mit seiner Berufungserklärung das erstinstanzliche Urteil explizit vollumfänglich anfechten. Er beantragt, dass er vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung frei, stattdessen der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen und dafür mit einer Busse von Fr. 200.– zu bestrafen sei. Gleichzeitig sei er für die zu Unrecht erstandene Haft mit mindestens Fr. 100.– pro Hafttag zu entschädigen und seien die erstinstanzlichen Kosten auf die Staatskasse zu nehmen (Urk. 85 S. 1 f.). 2.1.3. Auch der Beschuldigte 3 liess mit seiner Berufungserklärung ausführen, dass er das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich anfechte. Er beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, einen Verzicht auf Verlängerung der mit der Vorstrafe zusammenhängenden Probezeit, eine Genugtuung für erlittene Haft im Umfang von Fr. 7'200.– zuzüglich Zins, das Nichteintreten auf die Zivilansprüche des Privatklägers und die Auferlegung der erstinstanzlichen Kosten auf die Staatkasse (Urk. 84/1).
- 10 - 2.1.4. Der Privatkläger liess ausschliesslich die erstinstanzliche Regelung des Zivilpunkts anfechten. Er verlangt mit seiner Berufungserklärung, dass die Beschuldigten 1-3 unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 12'000.– zuzüglich Zins zu verpflichten seien (Urk. 86). 2.2. Das vorinstanzliche Urteil vom 3. Februar 2013 ist demnach hinsichtlich der Dispositivziffern 1 lit. a (Schuldspruch betreffend den Beschuldigten 1) und 6 (Kostenfestsetzung) unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist. 3. Anklagegrundsatz 3.1. Vor Vorinstanz rügten sowohl der Beschuldigte 2 als auch der Beschuldigte 3 eine Verletzung des Anklageprinzips, da unklar sei, ob den Beschuldigten mit Anklage vom 13. August 2015 Mittäterschaft vorgeworfen werde. Zur Begründung liess der Beschuldigte 2 ausführen, dass die Anklageschrift den drei Beschuldigten in ihrem ersten Absatz zwar eine gemeinsame Tatbegehung vorwerfe, in ihrem letzten Abschnitt dann aber verlange, die drei Beschuldigten seien je wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu verurteilen, was einen Widerspruch darstelle (vgl. Urk. 63 S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess er die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips nicht mehr vorbringen (vgl. Urk. 106). Der Beschuldigte 3 hingegen hält daran fest. Vor Vorinstanz liess er ausführen, die Formulierung gemeinsam im ersten Absatz könnte zwar eine Mittäterschaft vermuten lassen, hingegen ergebe sich aus dem weiteren Anklagesachverhalt kein Hinweis, dass den drei Beschuldigten ein gemeinsamer Tatentschluss bzw. eine gemeinsame Planung oder Ausführung vorgeworfen werde. In der Anklageschrift werde auch nicht geltend gemacht, der Beschuldigte 3 wäre mit den Tathandlungen der anderen Beschuldigten einverstanden gewesen oder hätte deren Tathandlungen unterstützt (Urk. 65 S. 2 f.). Vor Berufungsgericht fügte er (zusammengefasst) ergänzend an, in der vorliegenden Anklageschrift komme nicht einmal das Wort "Mittäterschaft" vor, derweil mit dem Wort "je" zum Ausdruck gebracht werde, dass bei den drei Beschuldigten separat betrachtet werde, was für ein Straftatbestand ihnen vorgeworfen werde. Die Anklageschrift gehe somit richtigerweise von Alleintäterschaft hinsichtlich des Beschuldigten 3
- 11 aus und werfe ihm in strafrechtlicher Hinsicht lediglich die unter Ziffer 1.10. erwähnten Sachverhalte vor, welche sie als versuchte schwere Körperverletzung würdige (Urk. 109 S. 4). 3.2. Die Vorinstanz erwog, dass im vorliegenden Fall zwar das Wort Mittäterschaft nicht erwähnt werde, sich jedoch aus der Verwendung des Wortes gemeinsam ergebe, dass den Beschuldigten die gemeinsame Tatbegehung und mithin Mittäterschaft vorgeworfen werde. Auch aus der restlichen Anklageschrift ergebe sich, dass die Beschuldigten gemeinsam gehandelt hätten. Aus der Verwendung des Wortes je könne nichts anderes abgeleitet werden; die Anklageschrift bringe damit – was ohne Weiteres erkennbar sei – lediglich zum Ausdruck, dass ein jeder der drei Beschuldigten der versuchten schweren Körperverletzung schuldig zu sprechen sei. Das Anklageprinzip sei mithin nicht verletzt (Urk. 82 S. 7). 3.3. Die Ausführungen der Vorinstanz überzeugen. Ergänzend bzw. präzisierend ist das Folgende festzuhalten: a) Das aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleitete und nunmehr in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebene Anklageprinzip gewährleistet das rechtliche Gehör und die Verteidigungsrechte des Beschuldigten (Informationsfunktion). Die Anklageschrift bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Damit sie dieser doppelten Funktion genügt, muss sie hinreichend präzise formuliert sein (vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Werden besondere Formen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit wie Mittäterschaft oder Teilnahme angeklagt, ist in der Anklageschrift darzustellen, durch welche Verhaltensweisen welche Beschuldigten diese erfüllt haben sollen. Überspitzt formalistische Anforderungen dürfen an die Anklageschrift nicht gestellt werden. Die Anklageschrift ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck der Umgrenzung des Prozessgegenstandes und der Information des Beschuldigten. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. z.B. BGE 140 IV 188 E. 1.3 und BGE 133 IV 235 E. 6.2 sowie die Bundesgerichtsurteile 6B_163/2016 vom 25. Mai 2016, E. 3.2.1, 6B_208/2015
- 12 vom 24. August 2015, E. 6.3 und 6B_45/2013 vom 18. Juli 2013, E. 2.2. je m.w.H.). b) In der Anklageschrift vom 13. August 2015 wird unter der Überschrift "1. Sachverhalt" einleitend im Sinne einer vorausgehenden Klammerbemerkung ausgeführt, die drei Beschuldigten hätten gemeinsam versucht, vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich zu verletzen, indem sie das nachfolgend Beschriebene getan hätten (Urk. 28 S. 2). Anschliessend werden die vorgeworfenen einzelnen Verhaltensweisen eines jeden der drei Beschuldigten minutiös und in chronologischer Reihenfolge aufgelistet (a.a.O. S. 2-4). Der den Beschuldigten mit diesen Ausführungen vorgeworfene Sachverhalt ist nicht von besonderer Komplexität und bezieht sich auf einen einzigen, zeitlich sowie sachlich eng umgrenzten Lebensvorgang, wonach die drei Täter ihr Opfer abwechslungsweise körperlich attackiert haben sollen. Neben der Nennung der konkreten einzelnen Tatbeiträge (Faustschläge bzw. Fusstritte gegen den Kopf und Rücken des Privatklägers) der drei Beschuldigten findet sich in der Anklage – entgegen dem Einwand des Verteidigers des Beschuldigten 3 – auch der Vorwurf der gemeinsamen Tatausführung. So wird unter Ziff. 1.9. (u.a.) festgehalten, dass der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 dem Privatkläger nachgefolgt seien und ihn gemeinsam unten auf der Strasse angegriffen hätten, und unter der darauf folgenden Ziff. 1.10. wird (u.a.) dargelegt, dass sich danach auch der Beschuldigte 3 der Gruppe genähert und sich am gewalttätigen Vorgehen der Beschuldigten 1 und 2 beteiligt habe (a.a.O. S. 3). In Ziff. 1.16. f. wird sodann ausgeführt, dass der Privatkläger durch diese Gewalteinwirkungen der drei Beschuldigten – wie dieselben gewusst und gewollt bzw. zumindest in Kauf genommen hätten – die in der Anklage umschriebenen Verletzungsfolgen erlitten habe. Anlässlich ihrer gemeinsamen Tritte bzw. Schläge gegen den Kopf des am Boden liegenden wehr- und dann auch bewusstlosen Privatklägers hätten die drei Beschuldigten je gewusst und gewollt bzw. zumindest in Kauf genommen, dass dieser dadurch einen Schädelbruch oder aber zumindest ein schweres Schädelhirntrauma mit Hirnblutungen hätte erleiden können, welche Verletzungen ihn in eine unmittelbare Lebensgefahr hätten bringen können (a.a.O.).
- 13 - Aus der derart formulierten Anklage geht mit hinreichender Bestimmtheit hervor, dass den drei Beschuldigten keineswegs je unabhängige Handlungen vorgeworfen werden, sondern ihnen ein bewusstes und gewolltes gemeinsames Handeln zur Last gelegt wird. Ob dieses gemeinsame Vorgehen als Mittäterschaft zu qualifizieren ist, beschlägt nicht eine Sachverhalts-, sondern eine rechtliche Frage, die vom Gericht losgelöst von der jeweiligen Darstellung in der Anklageschrift zu entscheiden ist. Die Beschuldigten können daher aus dem Umstand, dass in der Anklageschrift der Begriff der Mittäterschaft nicht explizit genannt wird, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Entscheidend ist, dass sich diese aus dem vorgeworfenen Sachverhalt in der Anklageschrift als reale Möglichkeit aufdrängt (vgl. Bundesgerichtsurteil 6B_209/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 3.3.). II. Sachverhalt 1. Zusammenfassung des Anklagevorwurfs 1.1. Der mit Anklage vom 13. August 2015 (Urk. 28) umschriebene Sachverhalt, welcher sich am 31. Januar 2015 ab 03.30 Uhr im und vor dem Club "E._____" in Winterthur abgespielt haben soll, lässt sich in drei Phasen unterteilen. Ein direkter strafbarer Vorwurf wird den Beschuldigten lediglich hinsichtlich der dritten Phase gemacht: 1) In einer ersten Phase (Anklage Ziff. 1.1. - 1.4.) soll der Beschuldigte 2 im Club der Begleiterin des Privatklägers (der Zeugin F._____) ans Gesäss gefasst haben, worauf der Privatkläger zum Beschuldigten 2 gesagt habe, er solle sich "verpissen". Daraufhin sei es zu einem Wortgefecht und gegenseitigen Schubsereien gekommen, was zu einem Eingreifen der Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes des Clubs geführt habe, die darauf den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2 einerseits sowie den Privatkläger und die Zeugin F._____ andererseits aus dem Lokal verwiesen hätten. 2) In einer zweiten Phase (Anklage Ziff. 1.5. bis 1.7.) sollen sich die Beschuldigten 1 und 2 ab ca. 03.48 Uhr noch einige Minuten draussen auf
- 14 dem Steg direkt vor dem Ein- bzw. Ausgangsbereich des Clubs aufgehalten haben. Dabei soll sich insbesondere der Beschuldigte 1 über den von ihm als ungerecht empfundenen Club-Verweis geärgert und sich in aggressiver Weise beim Chef des Sicherheitsdienstes darüber beschwert haben. Als um 03.51 Uhr der Privatkläger und die Zeugin F._____ den Club verlassen hätten, sei es auf dem Steg zu einem weiteren Wortgefecht und einer Rempelei insbesondere zwischen dem Beschuldigten 2 und dem Privatkläger gekommen. Der Beschuldigte 3 habe den Club schon unmittelbar vor dem Beschuldigten 1 (und auch vor dem Beschuldigten 2) verlassen und sich nach unten auf die Strasse begeben. 3) In der – entscheidenden – dritten und letzten Phase (Ziff. 1.8. - 1.17.) soll dann die körperliche Attacke der drei Beschuldigten gegen den Privatkläger, welche zur Anklage wegen versuchter schwerer Körperverletzung führte, stattgefunden haben: a) Dabei sollen zunächst die Beschuldigten 1 und 2 dem über den Steg nach unten auf die Strasse in Richtung Hauptbahnhof weggehenden Privatkläger und der Zeugin F._____ nachgefolgt sein und gemeinsam den Privatkläger angegriffen haben, wobei der Beschuldigte 2 diesem von hinten gegen das Wadenbein getreten, danach, als der Privatkläger habe wegrennen wollen, ihn von hinten mit der linken Hand auf den Rücken geschlagen und ihn dann mit beiden Händen am Kragen gepackt und auf den Boden gerissen habe (Ziff. 1.8. f.). b) Darauf soll sich auch der Beschuldigte 3 der Gruppe genähert und sich am gewalttätigen Vorgehen der übrigen zwei Beschuldigten beteiligt haben, indem er zum am Boden liegenden Privatkläger hingegangen sei und diesem von hinten einen Fusstritt gegen den Kopf versetzt habe (Ziff. 1.10.).
- 15 c) Danach sei der Beschuldigte 1 zum am Boden liegenden Privatkläger gegangen und habe ihm von vorne einen Fusstritt gegen den Kopf versetzt, was dazu geführt habe, dass der sich eben aufrappeln wollende Privatkläger wieder zu Boden gesackt sei, worauf ihm der Beschuldigte 1 einen weiteren Fusstritt gegen den Rücken versetzt habe (Ziff. 1.11.). d) Daraufhin sei der Beschuldigte 3 erneut zum am Boden liegenden Privatkläger gegangen, habe diesem seine Baseball-Kappe vom Kopf genommen und sich damit in Richtung G._____ entfernt (Ziff. 1.12.). e) Danach sei der Beschuldigte 2 zum immer noch am Boden liegenden Privatkläger gegangen, habe sich leicht gebückt und diesem von oben einen Faustschlag gegen den Kopf versetzt (Ziff. 1.13.). f) Dann habe sich erneut der Beschuldigte 1 dem am Boden liegenden Privatkläger genähert und diesem einen weiteren Fusstritt gegen den Kopf versetzt (Ziff. 1.14.). g) Schliesslich hätten sich auch der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 in Richtung G._____ entfernt und den zwischenzeitlich bewusstlos gewordenen Privatkläger am Boden liegen lassen (Ziff. 1.1.5.). h) Durch die Gewalteinwirkungen der drei Beschuldigten habe der Privatkläger die in der Anklage umschriebenen Verletzungen erlitten, was die Beschuldigten zumindest wissentlich in Kauf genommen hätten. Diese Verletzungen hätten zwar zu keiner direkten Lebensgefahr geführt. Die drei Beschuldigten hätten aber anlässlich ihrer gemeinsamen Tritte bzw. Schläge gewusst und zumindest in Kauf genommen,
- 16 dass der Privatkläger dadurch lebensgefährliche Verletzungen – einen Schädelbruch oder zumindest ein schweres Schädelhirntrauma mit Hirnblutungen – erleiden konnte (Ziff. 1.16. und 1.17.). 2. Grundsätze der Beweiswürdigung Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung richtig dargetan, weshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (Urk. 82 S. 9 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 3. Relevante Beweismittel Die Vorinstanz hat auch die zur Verfügung stehenden Beweismittel vollständig aufgezählt und zutreffend dargetan, welche für die Sachverhaltserstellung aussagekräftig sind. Auch darauf kann verwiesen werden (Urk. 82 S. 10-12). 4. Beweiswürdigung 4.2. Prüfung des äusseren Sachverhalts 4.2.1. Erste Phase (Anklageziffern 1.1. - 1.4.) 4.2.1.1. Der Beschuldigte 2 bestreitet nicht, dass es im Fumoir-Bereich des Clubs "E._____" zur eingeklagten Zeit zu einem Wortgefecht und anschliessender gegenseitiger Schubserei kam zwischen ihm und dem Privatkläger, der in Begleitung der Zeugin F._____ war, und dass er in der Folge zusammen mit dem Beschuldigten 1 aus dem Club verwiesen wurde (vgl. Urk. 9/1 S. 1 Rz. 5 f. und S. 2 S. 13; Urk. 9/3 S. 3; Urk. 9/4 S. 5 f., worin er lediglich die Anklageziffern 1.9., 1.13. und 1.17. in Frage stellt; Prot. I S. 31 und 33; Prot. II S. 29). Die Aussagen des Beschuldigten 2 werden (im Wesentlichen) nicht bloss vom Privatkläger (Urk. 10/1 S. 2 f. und 10/2 S. 3) und der Zeugin F._____ (Urk. 11/1 S. 1 und 11/2 S. 3), sondern auch vom Beschuldigten 1 (vgl. Prot. I S. 16, 18 f.) bestätigt. Der Beschuldigte 2 stellt lediglich in Abrede, dass er der Zeugin F._____ ans Gesäss gefasst habe und dies der Auslöser der Auseinandersetzung mit dem Pri-
- 17 vatkläger gewesen sein soll (vgl. Urk. 9/3 S. 3: "Ich bin nicht sicher, ich weiss es nicht. Wenn, dann sicher nicht mit Absicht. Ich habe grossen Respekt vor Frauen. Ich würde so etwas nicht tun." und Prot. I S. 33: "[…] aber das mit dem Gesäss stimmt nicht. Ich glaube nicht. Es ist nicht meine Art, Frauen am Gesäss anzufassen. Ich glaube das nicht."). Den unsicher daherkommenden Aussagen des Beschuldigten 2 kommt schon für sich selber keine grosse Überzeugungskraft zu. Sie stehen sodann im Widerspruch zu den lebensnah und authentisch wirkenden Aussagen der Zeugin F._____ (Urk. 11/1 S. 2: "Ich […] bemerkte, dass mir jemand an den Arsch griff und mich darauf ansprach. Er sagte zu mir: «Hey, Suessi». Ich drehte mich um und sagte zu diesem Typ, dass er mich in Ruhe lassen soll. Gleichzeitig drehte sich D._____ [der Privatkläger] zum Typen um und sagte ebenfalls, dass er mich in Ruhe lassen soll."; vgl. auch a.a.O. S. 4; Urk. 11/2 S. 3). Diese Darstellung der Zeugin F._____ wirkt auch deshalb überzeugend, weil ihr Aussageverhalten allgemein, insbesondere auch hinsichtlich der strafrechtlich relevanten dritten Phase des Geschehens, als glaubhaft einzustufen ist, ganz im Unterschied zum Aussageverhalten des Beschuldigten 2 (dazu unten Ziff. 4.2.3.). Entgegen einem Einwand des Verteidigers des Beschuldigten 2 (Urk. 63 S. 4 f.) spricht gegen die spontane Darstellung der Zeugin auch nicht, dass der Privatkläger vor der Polizei zu Protokoll gegeben hatte, der Beschuldigte 2 habe die Zeugin umarmt (Urk. 10/1 S. 2 und S. 3), bzw. erst vor der Staatsanwaltschaft (nachdem er, wie er offen deklarierte, mit der Zeugin vorgängig über das Geschehene gesprochen hatte; Urk. 10/2 S. 3) angab, er habe gesehen, wie der Beschuldigte 2 ihr an den Hintern gefasst habe (Urk. 10/2 S. 3). Diese Diskrepanz in den Aussagen des Privatklägers vermag höchstens dessen Darstellung zu relativieren, indem sie zeigt, dass dieser (entgegen seiner Zeugenaussage) die Belästigung der Zeugin durch den Beschuldigten 2 nicht genau mitbekommen hatte, was andererseits nicht überrascht, da sie plötzlich und unerwartet geschah. Für die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens des Beschuldigten 2 ist im Grunde irrelevant, wie er sich der Zeugin näherte, so dass letztlich zu Gunsten des Beschuldigten 2 auch offen gelassen werden kann, ob er sie ans Gesäss fasste oder nicht. Entscheidend ist, dass aufgrund der – mit Sicherheit nicht abgesprochenen – Aussagen des Privatklägers und der Zeugin F._____ vor der Polizei unmittelbar nach dem Vorfall mit rechtsgenügender Sicherheit feststeht, dass der Beschuldigte 2 sich der Zeugin auf eine Art und Weise
- 18 näherte, welche diese als belästigend empfand, und dies der Auslöser war für die darauffolgende verbale und tätliche Auseinandersetzung mit dem Privatkläger, die schliesslich zum Club-Verweis der Beschuldigten 1 und 2 einerseits sowie des Privatklägers und der Zeugin F._____ andererseits führte. 4.2.1.2. Der Sachverhalt gemäss Anklageziffern 1.1. bis 1.4. ist damit in allen wesentlichen Punkten erstellt. 4.2.2. Zweite Phase (Anklageziffern 1.5. - 1.7.) 4.2.2.1. Die Videoaufnahme vom Bereich vor dem Ausgang des Clubs "E._____" (Urk. 4, vgl. auch Urk. 5 Blatt 3 f.) zeigt, dass der Beschuldigte 3 und der Beschuldigte 1 das Innere des Clubs unmittelbar hintereinander, also praktisch zusammen verlassen: Als Erster tritt ab ca. 03:47:42 Uhr (Zeitstempel) der Beschuldigte 3 – in schwarzer Jacke und schwarzer Wollmütze – aus dem Club und läuft weiter über den Steg zum Treppenabgang (bestätigt vom Beschuldigten 3 in Urk. 8/4 S. 3). Unmittelbar hinter diesem tritt auch der Beschuldigte 1 hinaus – er trägt ein weisses T-Shirt und weisse Stiefel und zieht sich später (03:49:45 Uhr) seine von einem Security-Mitarbeiter überreichte weisse Jacke an (vom Beschuldigten 1 bestätigt in Urk. 7/3 S. 3). Der Beschuldigte 1 beginnt sofort intensiv und in deutlich aggressiver Stimmung mit dem Security-Mitarbeiter H._____ zu diskutieren. Wenige Sekunden später (ab 03:48:00 Uhr) geht der Beschuldigte 3 auf dem Steg zurück in Richtung des Beschuldigten 1. Als er jedoch entweder sieht, dass der Beschuldigte 1 in eine Diskussion mit dem Security- Mitarbeiter verwickelt ist oder die Videokamera – resp. möglicherweise auch beides – wahrnimmt, dreht er sich sofort wieder um und verlässt den Steg über den Treppenausgang zum Strassenrand, wo er sich (in der Nähe eines weissen Mercedes und eines weissen Müllcontainers) eine Zigarette anzündet und bis ca. 03:50:44 verweilt. Ab 03:49:16 Uhr läuft auch der Beschuldigte 2 aus dem Club – er trägt eine schwarze Jacke über einem weissen Veston und einem weissen T-Shirt sowie beige Schuhe (bestätigt vom Beschuldigten 2 in Urk. 9/2 S. 2) – und mischt sich in die Diskussion mit dem Security-Mitarbeiter H._____ ein. Um 03:50:49 Uhr be-
- 19 ginnt der Beschuldigte 2 ein zweites Mal mit einem Security-Mitarbeiter zu diskutieren. Die Beschuldigten 1 und 2 halten sich weiterhin auf dem Steg vor dem Club auf, als ab 03:51:12 Uhr der Privatkläger und die Zeugin F._____ aus dem Club treten. Die Zeugin F._____ kommt sehr aufgewühlt aus dem Club, beginnt auf den Beschuldigten 1 einzureden und diskutiert auch mit den Security-Mitarbeitern (um 03:51:27 Uhr). Sodann kommt es zu einer gegenseitigen Rempelei zwischen dem Beschuldigten 2 und dem Privatkläger (ab 03:51:31 Uhr): Bei genauem Hinsehen zeigt sich, dass zuerst der Beschuldigte 2 den nahe bei ihm stehenden Privatkläger – betont unauffällig – mit seiner linken Hand stösst, wodurch dieser gegen die Ausgangstüre gedrückt wird. Etwas später schlägt der Privatkläger den Beschuldigten 2 mit der linken geöffneten Hand mit einiger Vehemenz gegen dessen linke Schulter. Die Security-Mitarbeiter halten darauf den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2 zurück, derweil die Zeugin F._____ (mit Hilfe eines Security-Mitarbeiters) den Privatkläger zurückhält. Schliesslich verlassen die Zeugin und danach auch der Privatkläger den Steg über den Treppenabgang (03:51:58). 4.2.2.2. Aufgrund dieser Videoaufnahme vom Bereich vor dem Ausgang des Clubs "E._____" und damit korrespondierenden Einzelaussagen der Beschuldigten ist der Sachverhalt gemäss Anklageziffern 1.5. bis 1.8. in allen wesentlichen Punkten erstellt. Entgegen einem Einwand des Verteidigers des Beschuldigten 2 (Urk. 63 S. 6 Rz. 7; Urk. 106 S. 11) war es gemäss der Videoaufnahme der Beschuldigte 2 und nicht der Privatkläger, welcher die Rempelei auf dem Steg initiierte, auch wenn seine Aktion – da er sie offenbar vor den Security-Mitarbeitern zu verstecken versuchte – weit weniger aggressiv ausfiel als die Reaktion des Privatklägers. Auch zeigt das Video (ab 03:51:41 Uhr), dass der Beschuldigte 2 nach der Rempelei dem Privatkläger hinterher laufen wollte und durch die Security- Mitarbeiter mit einiger Kraft davon abgehalten werden musste. Der Beschuldigte 2 entledigte sich dabei auch – trotz kalter Januarnacht (vgl. Prot. II S. 34 f.) – seiner schwarzen Jacke, was den Eindruck erweckt, als wollte er sich auf einen Kampf
- 20 vorbereiten. Dieses Verhalten des Beschuldigten 2 offenbart, dass er dem Privatkläger keineswegs aggressionslos gegenüberstand, auch wenn er, wie auf dem Video ebenso erkennbar ist und von H._____ auch bestätigt wurde (Urk. 11/5 S. 2; Urk. 11/6 S. 3), mit den Security-Mitarbeitern relativ ruhig diskutierte und sich diesen gegenüber kooperativ verhielt. Dass auch der Privatkläger im Vorfeld der Auseinandersetzung seine Jacke ausgezogen haben soll – so die Behauptung des Beschuldigten 3 (Prot. II S. 40 und 44) – wird durch die Videoaufnahme widerlegt. Daraus ist ersichtlich, dass dieser seine dunkle Jacke mit dem weissen Schriftzug auf der Rückseite auch noch während der Tat der Beschuldigten trug. 4.2.3. Dritte Phase (Anklageziffern 1.8. ff.) 4.2.3.1. Darstellung des Beschuldigten 2 a) Der Beschuldigte 2 behauptete anlässlich seiner ersten Einvernahme durch die Polizei – anlässlich welcher er von der Videoaufnahme vom Trottoirbereich vor dem Club I._____ noch nichts wusste –, er habe sich an der Schlägerei, welche sich draussen abgespielt habe, nicht beteiligt (Urk. 9/1 S. 2). Auch noch anlässlich der Hafteinvernahme gab er anfangs an, er habe mit dem Privatkläger nicht "geschlegelt" (Urk. 9/2 S. 2). Erst nach Vorhalt der Videoaufnahme anerkannte er seine Teilnahme an der Schlägerei. Auch rang er sich zum Geständnis durch, es stimme, dass er den Privatkläger zu Boden gerissen habe (a.a.O.). Weiter meinte er aber, es sei falsch, dass man auf dem Video sehe, wie er diesem später einen Faustschlag versetze, er habe diesem höchstens eine "Flatter" gegeben, und fügte (sinngemäss) hinzu, es sei eine Interpretationssache, wenn der Staatsanwalt dies anders sehe (a.a.O. S. 4). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme anerkannte er, dass man auf dem Video sehe, dass er der Erste sei, der auf den Privatkläger losgehe, machte dann aber – im Unterschied zu seinen früheren Aussagen – geltend, er habe ihn "eigentlich" nicht zu Boden reissen wollen, sondern ihn "eigentlich" in den Schwitzkasten nehmen wollen. Weiter blieb er dabei, dass seine spätere Aktion kein
- 21 - Faustschlag, sondern nur eine Ohrfeige gewesen sei. Hinsichtlich der Tatbeiträge der übrigen Beschuldigten machte er geltend, er habe diese nicht gesehen. Wenn er gesehen hätte, dass der Privatkläger gekickt würde, wäre er davon gegangen und hätte ihm nicht noch eine Ohrfeige gegeben (Urk. 9/3 S. 3, 4 und 5). Anlässlich der Schlusseinvernahme gab er (erstmals) an, er habe den Privatkläger "nicht so" von hinten gekickt oder geschlagen, wie es in der Anklageziffer 1.9. umschrieben sei. Weiter führte er aus, betreffend die Anklageziffern 1.13. und 1.17. wolle er noch einmal sagen, dass es eine Ohrfeige und kein Faustschlag gewesen sei und er lediglich eine Tätlichkeit, nicht aber eine Verletzung des Privatklägers in Kauf genommen habe (Urk. 9/4 S. 5 f.). Vor Vorinstanz gab er auf den Vorhalt, dass er in der Untersuchung anerkannt habe, den Privatkläger zu Boden gerissen zu haben, zur Antwort, nein, er würde nicht sagen zu Boden gerissen. Sie seien aneinander geraten und hätten sich gehalten und gekämpft. Weiter führte er aus, es stimme nicht, dass er diesen von hinten angegriffen habe. Er bestritt, dass er den Privatkläger gegen das Wadenbein getreten, ihn auf den Rücken geschlagen, am Kragen gepackt und zu Boden gerissen habe. Sodann führte er ein weiteres Mal aus, er gebe zu, ihm eine Ohrfeige gegeben zu haben, das sei aber keine Faust gewesen. Hinsichtlich der Tatbeiträge der übrigen zwei Beschuldigten machte er einmal mehr geltend, diese nicht gesehen zu haben (Prot. I S. 34 f.). Vor Berufungsgericht äusserte er sich im Wesentlichen gleich wie vor Vorinstanz (vgl. Prot. II S. 28 ff.). b) Die Aussagen des Beschuldigten 2 zeigen sich deutlich ausflüchtend, anpasserisch und widersprüchlich. Während er erst eine Tatbeteiligung vollumfänglich abstritt, rang er sich auf Vorhalt der ihn eindeutig belastenden Videoaufnahme zu einzelnen Eingeständnissen durch, von welchen er aber in späteren Einvernahmen gleich wieder zurückzukrebsen versuchte. Einem solchen wechselhaften Aussageverhalten des Beschuldigten 2 kommt schon für sich alleine keine Überzeugungskraft zu. Sämtliche Aussagen, mit welchen er sich zu entlas-
- 22 ten versuchte, können ihm sodann, soweit sie überhaupt relevant sind, durch das Video widerlegt werden (dazu Ziff. 4.2.3.5.). 4.2.3.2. Darstellung des Beschuldigten 3 a) Der Beschuldigte 3 gab vor der Polizei – als er von der Videoaufnahme vom Trottoirbereich vor dem Club I._____ noch nichts wusste – zu Protokoll, er habe gesehen, wie A'._____ bzw. A._____ in weisser Jacke und weissen Stiefeln (also der Beschuldigte 1) mit einem anderen Schwarzen (dem Privatkläger) gekämpft habe. Einer sei dann zu Boden gefallen und am Boden liegen geblieben und habe sich mit den Armen vor dem Gesicht geschützt. Der Angreifer habe dies ausgenützt, um auf den Kopf des am Boden Liegenden zu treten bzw. zu kicken. Der Angreifer habe dicke Stiefel getragen. Es habe "gruusig" ausgesehen. Er (der Beschuldigte 3) habe diesen A'._____ angeschrien, dass er aufhören solle und sei danach zum anderen am Boden gegangen und habe dessen Kappe vom Kopf genommen um zu sehen, ob es ihm gut gehe. Er sei wirklich der Einzige gewesen, der dem Opfer zu Hilfe gekommen sei. A'._____ habe dann diese Frau geschlagen bzw. ihr zwei Schläge verpasst. Er habe A'._____ wieder zugerufen, dass er aufhören solle. Das Schlimme an der Situation sei gewesen, dass das Opfer (der Privatkläger) schon während der Auseinandersetzung "weg" gewesen sei und A'._____ trotzdem weitergemacht habe. Neben A'._____ und dem Opfer (und zwei, drei Frauen) sei auch noch ein Kollege von A'._____ (demnach der Beschuldigte 2) in die Schlägerei verwickelt gewesen. Er (der Beschuldigte 3) hätte A'._____ gehalten, wenn dieser ihm nicht körperlich überlegen wäre. A'._____ sei dermassen in einem Adrenalinschub gewesen, dass er (der Beschuldigte 3) Angst gehabt habe, dass A'._____ ihn verletzen oder ein Messer hervor nehmen würde. Er selber habe den am Boden liegenden Typen nicht geschlagen oder zu schlagen versucht. Auf Nachfrage, wie sicher er sich dessen sei, meinte er, 100 Prozent sicher (Urk. 8/1 S. 1 ff.). Auch noch anlässlich der Hafteinvernahme gab er anfangs an, er habe mit der Sache nichts zu tun gehabt. Auf Vorhalt seiner Aussage vor der Polizei gab er an, dass dies so gewesen sei (Urk. 8/2 S. 2). Nach Konfrontation mit der Videoaufnahme und dem Vorhalt des Staatsanwaltes, diese zeige seiner Auffassung
- 23 nach, dass auch er gegen den Kopf des Privatklägers geschlagen habe, bevor er diesem die Kappe weggenommen habe und weggegangen sei, gab er zu Protokoll, er verweigere eine Antwort (a.a.O. S. 3). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme gab der Beschuldigte 3 auf die Frage des Staatsanwaltes, was sein Beweggrund gewesen sei, sich an der Schlägerei zu beteiligen und den am Boden liegenden Privatkläger gegen den Kopf zu treten, zur Antwort, er wisse es auch nicht. Er sei betrunken und bekifft gewesen. Er habe sich eigentlich von der Sache distanzieren wollen. Er habe einfach gut dastehen wollen vor den Kollegen und darum so getan, als würde auch er gegen den Kopf des Privatklägers treten. Er habe aber nicht richtig gegen dessen Kopf getreten und ihn auch nicht getroffen (Urk. 8/3 S. 4). Anlässlich der Schlusseinvernahme führte er wiederum aus, er habe mit seinem Fusstritt gegen den Kopf des Privatklägers nicht getroffen und dies auch nicht gewollt. Er habe keine Verletzungen desselben in Kauf genommen (Urk. 8/4 S. 6). Anlässlich der Befragung vor Vorinstanz führte er (u.a.) aus, er habe schon gesehen, dass die Auseinandersetzung zwischen den Beschuldigten 1 und 2 und dem Privatkläger am Eskalieren gewesen und der Letztere am Boden gelegen sei, aber er habe nicht genau gesehen, wer wen geschlagen habe. Die Frage, ob er mitbekommen habe, in welcher Stimmung die beiden Beschuldigten gewesen seien, verneinte er. Auf Vorhalt des ihm vorgeworfenen Tatbeitrags führte er aus, das stimme nicht. Er habe schon so eine Bewegung in die Luft gemacht um so zu tun vor den Kollegen, aber er habe den Privatkläger nicht getroffen und dies auch nicht gewollt. Er wisse auch nicht, warum er das getan habe, das sei einfach so aus Blödheit gewesen, er habe einfach vor den Kollegen gut dastehen wollen. Er habe den Privatkläger eigentlich nicht schlagen wollen. Er könne sich auch nicht erklären, warum er das getan habe. Auf die Nachfrage, ob er nochmals genauer erläutern könne, weshalb er vor seinen Kollegen gut habe dastehen wollen, meinte er, aus Dummheit einfach. Weiter führte er (u.a.) aus, er könne sich auch nicht erklären, weshalb er dem Privatkläger die Basketballmütze weggenommen habe, es sei eben einfach wieder Blödheit gewesen (vgl. Prot. I S. 49 ff.).
- 24 - Vor Berufungsgericht äusserte er sich im Wesentlichen gleich wie vor Vorinstanz (vgl. Prot. II S. 37 ff.). b) Auch das Aussageverhalten des Beschuldigten 3 ist anpasserisch und strotzt vor Ausflüchten sowie Widersprüchen. Vor der Konfrontation mit dem belastenden Video beschränkte er sich nicht etwa nur darauf, eine Tatbeteiligung kategorisch abzustreiten, sondern verstieg sich gar zur Behauptung, dass er dem Opfer zu Hilfe geeilt sei bzw. sich jedenfalls verbal für dieses gewehrt habe und auch habe schauen wollen, wie es ihm gehe. Nach Vorhalt des Videos in der Hafteinvernahme geriet er erst einmal – nachvollziehbar – in einen offensichtlichen Erklärungsnotstand, weshalb er einfach die Aussage verweigerte. Erst in den folgenden Einvernahmen schob er einen Erklärungsversuch nach, weshalb er sich an der Auseinandersetzung beteiligt habe, indem er geltend machte, er habe nur so getan als ob, um vor den Kollegen gut dazustehen. Diese nachgeschobene Schutzbehauptung ist nur schon deshalb absurd, weil er gleichzeitig ja auch geltend gemacht hatte, er habe sich zuvor unabhängig von und ohne Kontakt mit den zufällig ebenfalls anwesenden Kollegen (den Beschuldigten 1 und 2) in und um den Club "E._____" bewegt und auch nicht etwa auf diese gewartet, als er zeitlich vor ihnen das Clublokal verlassen habe; er wisse nicht, ob diese ihn gesehen hätten (vgl. z.B. Prot. I S. 48, 49 und 54). Hinzu kommt, dass – wie noch zu zeigen ist – er es ja war, der als Erster einen Fusstritt gegen den Privatkläger ausführte und damit die Auseinandersetzung auf eine neue Eskalationsstufe anhob (dazu Ziff. 4.2.3.5.). Dieser objektive Befund steht im Widerspruch zu seiner Aussage, er habe so getan, als würde auch er gegen den Kopf des Privatklägers treten. In den Aussagen des Beschuldigten 3 finden sich aber noch weitere bezeichnende Widersprüche. So offenbarte er etwa vor der Polizei – als er sich noch unbelastet glaubte – mit seinen relativ minutiösen Schilderungen mit aller Deutlichkeit, dass er die Tatbeiträge der übrigen zwei Beschuldigten sehr genau beobachtet und dass er darüber hinaus auch den Eindruck gewonnen hatte, dass der Privatkläger relativ rasch das Bewusstsein verloren habe. Erst nach Kenntnis des auch ihn belastenden Videos stellte er sich auf den Standpunkt, nicht genau gesehen zu haben, wer wen geschlagen habe, und betonte er gar nachdrücklich,
- 25 dass der Privatkläger auf jeden Fall nicht bewusstlos gewesen sei (vgl. Prot. I S. 50). Auch gab er vor der Enthüllung des Videobeweises (und im Einklang mit dem darauf sichtbaren Verhalten des Beschuldigten 1) an, der Beschuldigte 1 habe sich in einem gewaltigen Adrenalinschub befunden, derweil er nachher plötzlich nicht mehr mitbekommen haben wollte, in welchem Gemütszustand sich die beiden anderen Beschuldigten befunden hätten (vgl. Prot. I S. 49). Die Aussagen des Beschuldigten 3 sind aus den genannten Gründen schon aus sich heraus unglaubhaft, soweit er sich damit zu entlasten versucht. Auch sie können sodann, soweit ihnen Relevanz zukommt, durch das Video widerlegt werden (Ziff. 4.2.3.5.). 4.2.3.3. Darstellung der Zeugin F._____ a) Die Zeugin F._____ gab vor der Polizei (u.a.) von sich aus an, sie seien noch keine fünf Meter auf dem Trottoir in Richtung Bahnhof gelaufen, als die drei Beschuldigten ihnen hinterher gerannt gekommen seien. Der Typ der sie belästigt habe (der Beschuldigte 2, vgl. F._____s Beschreibung in Urk. 11/1 S. 4 Rz. 20 f.), habe dem Privatkläger in der Folge eine Faust gegeben. Als sie sich umgedreht habe, habe sie sehen können, dass der zweite Dunkelhäutige (der Beschuldigte 1) dem Privatkläger ebenfalls eine Faust gegeben habe. Der dritte Täter (der Beschuldigte 3) habe den Privatkläger dann zum ersten Täter geschupft. Nach den ersten Faustschlägen sei der Privatkläger zu Boden gefallen und habe sich mit den Händen vor weiteren Schlägen geschützt. Als er am Boden gelegen sei, habe der erste Täter (der Beschuldigte 2) diesen gegen den Kopf gekickt. Deswegen sei sie dann ausgerastet und habe sie in Gegenwehr mit ihrer Handtasche auf die Schulter des Täters geschlagen. Der zweite Täter (der Beschuldigte 1) habe ihr (F._____) darauf eine Faust gegen die Schläfe gegeben. Der Privatkläger habe immer noch am Boden gelegen. Der Schlag habe ihr sehr weh getan, weshalb sie den zweiten Täter ebenfalls mit der Handtasche auf die Schulter geschlagen habe. Nachdem sie diesen geschlagen habe, habe (auch) der zweite Täter den Privatkläger mit dem Fuss gegen den Kopf gekickt. Dann seien sie davon gerannt, der dritte Täter (der Beschuldigte 3) habe den Privatkläger beim Weglaufen ebenfalls noch gegen den Kopf gekickt (Urk. 11/1 S. 2). Auf Nachfragen der Polizei be-
- 26 stätigte und präzisierte sie ihre eingangs spontan abgegebene Sachverhaltsdarstellung in allen wesentlichen Punkten (a.a.O. S. 8 ff.). Insbesondere bestätigte sie, dass sie jeden der drei Täter gegen den Kopf des Privatklägers habe kicken sehen (a.a.O. S. 11). Bei ihrer Aussage fällt auf, dass sie es vermied, die Beschuldigten übermässig zu belasten. So gab sie (hier zusammengefasst) etwa an, der als erster tätlich gewordene Beschuldigte 2 habe bei seinem ersten Faustschlag ziemlich stark zugeschlagen, aber ob sich der Privatkläger dabei verletzt habe, wisse sie nicht. Auch dessen zweiter Faustschlag sei ein sehr starker Schlag gewesen; der Privatkläger sei in Reaktion auf diesen zu Boden gefallen, sie könne aber nicht sagen, ob durch den Schlag oder ob er selber zu Boden gegangen sei. Sie denke schon, dass der Privatkläger sich durch diesen Schlag, der ihm sichtlich weh getan habe, verletzt habe, sie habe aber eine Verletzung nicht sehen können (a.a.O. S. 8 f.). Auch nahm die Zeugin den Privatkläger nicht etwa übermässig in Schutz, sondern belastete ihn mit einzelnen Aussagen. So gab sie beispielsweise an, dass der Privatkläger im Innern des Clubs als Erster tätlich geworden sei (Urk. 11/1 S. 5) oder führte sie hinsichtlich der Rempelei auf dem Steg auf Nachfrage aus, es könne schon sein, dass der Privatkläger den Beschuldigten 2 erneut geschupft habe, auch wenn sie sich daran nicht mehr erinnern könne; alle Beteiligten, auch der Privatkläger, "pöbelten sehr gerne" (a.a.O. S. 8). Anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme gab sie von sich aus (u.a.) zu Protokoll, sie seien zum Bahnhof gegangen, als der Privatkläger plötzlich von hinten geschlagen worden sei. Dann seien alle drei Täter auf ihn los gegangen und hätten auf ihn eingeschlagen, auch als er am Boden gelegen sei. Sie selber habe auch noch eine Faust abbekommen, wisse aber nicht mehr, von wem. Sie habe dann auch mit ihrer Handtasche um sich geschlagen. Die Kappe hätten sie dann dem Privatkläger auch noch weggenommen (Urk. 11/2 S. 4). b) Die Darstellung der Zeugin F._____ vor der Polizei wirkt anschaulich und lebensnah. Auch war sie, wie bereits ausgeführt, sichtlich um eine neutrale Darstellung bemüht. Die Zeugin war auch konstant in ihrem Aussageverhalten, hat sie doch ihre ausführlichen Aussagen vor der Polizei in ihrer späteren Einvernah-
- 27 me durch die Staatsanwaltschaft stimmig zusammengefasst. Ihre Aussagen wirken deshalb glaubhaft. Die Schilderung der Zeugin kann sodann im Kern mit dem Geschehensablauf in Übereinstimmung gebracht werden, wie er sich aus der neutralen Videoaufnahme ergibt (nachstehend Ziff. 4.2.3.5.). Dass die Zeugin dabei vereinzelt Details zeitlich und sachlich durcheinanderbrachte bzw. einzelne Aktionen offensichtlich nicht richtig den einzelnen Tätern zuordnete, spricht nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit. Solche Unstimmigkeiten erklären sich vielmehr nachvollziehbar aus der Art des Vorfalls sowie der Beobachtungsposition der Zeugin. Eine Schlägerei mit drei Aggressoren stellt ein hoch dynamisches Geschehen dar, das zudem vorliegend nicht viel länger als eine Minute dauerte. Die Zeugin konnte dieses komplexe und schnell ablaufende Geschehen nicht in Ruhe aus einer Gesamtperspektive beobachten, sondern lediglich einzelne Eindrücke aus unterschiedlichen Blickwinkeln erhaschen, da sie zwischen den einzelnen Beschuldigten hin und her rannte, diese mit schwingender Handtasche vom Privatkläger wegzuscheuchen versuchte und gar selbst Stösse und Schläge einzustecken hatte. 4.2.3.4. Darstellung des Privatklägers Der Privatkläger bestätigte die Auseinandersetzung, vermochte jedoch aus nachvollziehbaren Gründen keine detaillierten Angaben zum Sachverhalt zu machen. Immerhin aber bestätigte er – in Übereinstimmung mit den Aussagen der Zeugin und der Videoaufnahme –, dass ihm und F._____ alle drei Täter nachgelaufen seien und dass der Beschuldigte 2 (der Typ mit der Kappe) als Erster auf ihn losgegangen sei, dass er durch diesen zu Fall gekommen sei und dass er darauf Fusstritte erhalten habe (Urk. 10/1 S. 2 und 6 f.; bestätigt in Urk. 10/2 S. 4). 4.2.3.5. Videoaufnahme vom Trottoirbereich vor dem Club I._____ a) Diese zweite Videoaufnahme (Urk. 4, vgl. Urk. 5 Blatt 1 f.) zeigt ab 03:52:24 Uhr, wie die Beteiligten in das Bild der Kamera kommen. Zuvorderst befinden sich der Beschuldigte 2 und der Privatkläger, der ersterem davonzurennen versucht. Hinter diesen eilt die Zeugin F._____ dem Privatkläger zu Hilfe; hinter ihr folgt der Beschuldigte 1 und etwas dahinter als Letzter der Beschuldigte 3. Das
- 28 synchrone Bewegungsbild der fünf Personen während der ersten drei Sekunden offenbart deutlich, dass die Beschuldigten 1, 2 und 3 den Privatkläger gemeinsam verfolgen und ihn auch schon vor dem Eintreten ins Blickfeld der Kamera verfolgt haben müssen. Diese Sequenz widerlegt damit die (sinngemässe) Darstellung des Beschuldigten 3, wonach dieser erst dann zur Gruppe hinzugestossen sein will, als die Schlägerei bereits im Gange gewesen bzw. der Privatkläger gar schon am Boden gelegen sei. Es ist weiter – entgegen der gegenteiligen Auffassung seines Verteidigers (Urk. 106 S. 3 f. und S. 8) – eindeutig zu sehen, wie der Beschuldigte 2 im Rennen dem Privatkläger zunächst einen Tritt versetzt, ihn darauf mit der linken Hand auf den Rücken schlägt (03:52:26 Uhr) und ihn dann mit beiden Händen am Kragen packt und zu Boden zu reissen beginnt (03:52:30 Uhr). Sichtbar ist sodann, dass auch der Beschuldigte 1 auf den Privatkläger losgeht und nach ihm schlägt, und zwar noch bevor dieser definitiv zu Boden geht, sein Schlag aber durch die dazwischen gehende Zeugin F._____ abgefedert werden kann. Diese Sequenz zeigt damit deutlich, dass der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 den Privatkläger gemeinsam angriffen und dieser durch das sukzessive Einwirken der Beiden zu Boden gerissen wird. Dieser Ausschnitt bestätigt im Kern auch die Aussagen der Zeugin F._____, dass sowohl der Beschuldigte 1 als auch der Beschuldigte 2 auf den Privatkläger einschlugen, bevor dieser zu Boden ging. Das Video zeigt weiter, wie die Zeugin F._____ versucht, die Beschuldigten 1 und 2 durch Wegstossen sowie Schläge mit ihrer Handtasche vom am Boden liegenden Privatkläger fernzuhalten. Währenddessen geht der Beschuldigte 3, der zunächst den Eindruck machte, als wolle er vorbeigehen, zum Privatkläger hin. Bei ihm angekommen führt er sofort einen sichtlich schwungvollen und demzufolge kräftigen Fusstritt in Richtung dessen Kopfes aus, wobei sich der Privatkläger genau in diesem Moment aufzurappeln versucht (03:52:36 Uhr). Es scheint, dass der Fuss den Kopf nicht trifft. Unmittelbar nach diesem Fusstritt des Beschuldigten 3 nähert sich, während die Zeugin F._____ den Beschuldigten 2 weiterhin vom Privatkläger abhalten kann, der Beschuldigte 1 dem Privatkläger und führt seinerseits einen wuchtigen
- 29 - Tritt von vorne gegen dessen Kopf aus (03:52:38 Uhr). Dieser Fusstritt trifft, worauf der Privatkläger wieder ganz zu Boden sackt. Der Beschuldigte 3 sowie der Beschuldigte 2 schauen diesem Fusstritt des Beschuldigten 1 klar zu. Der Beschuldigte 1 geht um den Privatkläger herum und versetzt diesem von hinten einen zweiten Fusstritt, diesmal gegen den Rücken (03:52:41 Uhr). Auch dieser Fusstritt wird vom Beschuldigten 3 beobachtet und ist auch für den Beschuldigten 2 sichtbar (entgegen den Ausführungen seines Verteidigers, Urk. 106 S. 6 f.). Die Zeugin F._____ hat inzwischen vom Beschuldigten 2 abgelassen, rennt auf den Beschuldigten 1 zu und stösst ihn vom Privatkläger weg. In dem Moment, in dem F._____ den Beschuldigten 1 wegstösst, geht der Beschuldigte 3 erneut zum Privatkläger, welcher sich immer noch auf dem Boden windet, hin, nimmt ihm die Kappe vom Kopf und entfernt sich aus dem Bild (03:52:41 Uhr). Das Video offenbart deutlich, dass der Beschuldigte 3 – entgegen seiner Schutzbehauptung – nicht etwa fürsorgend nach dem Privatkläger schaut, sondern sich einzig dessen Kappe schnappt. Derweil die Zeugin F._____ den Beschuldigten 1 weiterhin vor sich her stösst, geht der Beschuldigte 2 zum Privatkläger hin, bückt sich leicht und schlägt ihn dann mit der Hand von oben herab mit einer kräftigen Ausholbewegung gegen den Kopf (03:52:49 Uhr). Nicht klar auszumachen ist, ob der Beschuldigte 2 damit einen Schlag mit der Faust oder mit der offenen Hand (eine Ohrfeige) austeilt. Dies ist allerdings in Anbetracht der erkennbaren Heftigkeit des Schlages letztlich nicht von Bedeutung. Das Video zeigt, dass die Sicht der Zeugin F._____ zum Privatkläger und zum Beschuldigen 2 durch die hinzugekommene Zeugin J._____, welche sich F._____ kurz in den Weg stellt, behindert ist. Es ist deshalb möglich, dass die Zeugin F._____, welche gesehen zu haben glaubte, dass ein jeder der drei Beschuldigten einen Fusstritt ausgeteilt habe, diese Aktion des Beschuldigten 2 fälschlicherweise für einen Fusstritt hielt. Daraufhin rennt der Beschuldigte 1, welcher der Zeugin F._____ entwischt ist, zum Privatkläger zurück und verpasst diesem aus dem Lauf heraus einen weiteren Fusstritt gegen den Hinterkopf (03:52:51 Uhr), wobei ihm der unmittelbar
- 30 daneben stehende Beschuldigte 2 zuschaut. Die Zeugin F._____ rennt auf den Beschuldigten 1 zu, worauf sich dieser vom Privatkläger wieder etwas entfernt. Der Beschuldigte 2 nähert sich dem Privatkläger erneut, wird jedoch zusammen mit dem Beschuldigten 1 von F._____ in die Flucht geschlagen; F._____ kassiert dabei vom Beschuldigten 1 einen Faustschlag ins Gesicht. Die Beschuldigten 1 und 2 verschwinden daraufhin um ca. 03:53:15 Uhr aus dem Bild. Der Privatkläger bleibt am Boden liegen. Die Zeugin F._____ geht daraufhin zum Privatkläger und kümmert sich bis zum Ende der Videoaufnahme um diesen. b) Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass aus der Videoaufnahme vom Trottoirbereich vor dem Club I._____ die eingeklagten einzelnen Tatbeiträge der Beschuldigten klar ersichtlich sind. Insbesondere ist erkennbar, wie die Beschuldigten 1 bis 3 dem Privatkläger gemeinsam hinterher rannten, wie die Beschuldigten 1 und 2 gemeinsam den Privatkläger angriffen und der Beschuldigte 2 diesen nach einem Tritt gegen das Wadenbein, einem Schlag mit der linken Hand auf den Rücken und anschliessendem Packen am Kragen gemeinsam mit dem Beschuldigten 1 zu Boden riss, und wie all dies vom Beschuldigten 3 beobachtet wurde. Auch der Fusstritt des Beschuldigten 3 in Richtung des Kopfes des Privatklägers ist aus dem Video klar ersichtlich. Nicht erkennbar ist, ob der Beschuldigte 3 den Kopf des Privatklägers mit diesem Tritt tatsächlich traf, was aber – wie nachfolgend zu zeigen ist (Ziff. III.2.1.2.c. und 2.2.2.d.) – für die Beurteilung des Verhaltens des Beschuldigten 3 in rechtlicher Hinsicht irrelevant ist. Ausgeschlossen werden kann jedenfalls, dass der Beschuldigte 3 gezielt und absichtlich in die Luft kickte. Eine solche Interpretation gibt das Videobild nicht her. Der Beschuldigte 3 lief auf den Privatkläger zu und holte in nächster Nähe zu diesem und noch aus dem Lauf heraus mit seinem Bein in Richtung dessen Kopfes aus – also nicht in Richtung des Oberkörpers, wie der Verteidiger des Beschuldigten 3 geltend macht (Urk. 109 S. 11) – und dies just in dem Moment, als sich der Privatkläger aufzurappeln versuchte und sich dabei leicht vom Beschuldigten 2 weg bewegte. Es ist deshalb mit allergrösster Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschuldigte 3 den Kopf des Privatklägers voll getroffen hätte, wenn dieser sich nicht, anders oder später be-
- 31 wegt hätte. In Anbetracht des hochdynamischen Geschehens – entgegen den Ausführungen seines Verteidigers (a.a.O. S. 10 f.) kann in Anbetracht der Videoaufnahme von einem gemächlichen und kontrollierten Vorgehen des Beschuldigten 3 bezogen auf den Fusstritt keinesfalls die Rede sein – lässt sich jedenfalls mit Sicherheit sagen, dass es der Kontrolle des Beschuldigten 3 entzogen war, ob er mit dem Fusstritt den Kopf des Privatklägers tatsächlich treffen würde oder nicht. Auch der Schlag des Beschuldigten 2 gegen den Kopf des am Boden liegenden Privatklägers ist klar zu sehen. Ob es sich dabei um einen Faustschlag oder eine Ohrfeige handelte, ist letztlich angesichts der ersichtlichen Heftigkeit des Schlages irrelevant. Aufgrund der Videoaufnahme ist ferner erstellt, dass die drei Beschuldigten – entgegen ihren offensichtlichen Schutzbehauptungen (und den entsprechenden Ausführungen der Verteidiger der Beschuldigten 2 und 3, Urk. 106 S. 6 f. und 14, Urk. 109 S. 11 f.) – nicht isoliert voneinander und in Unkenntnis der jeweiligen Handlungen der anderen gegen den Privatkläger vorgingen. Vielmehr wirkten sie gemeinsam und koordiniert auf den Privatkläger ein. Die Beschuldigten wechselten einander ab und beobachteten sich gegenseitig. In Anbetracht des Videos entsteht gar der Eindruck, dass gezielt jeweils derjenige wieder mit einer Einzelaktion auf den Privatkläger losging, der gerade "frei" war bzw. von der beherzt eingreifenden und abwehrenden Zeugin F._____ nicht aufgehalten wurde. Letztlich erscheint es deshalb – entgegen der Ansicht der Verteidigung des Beschuldigten 2 (Urk. 106 S. 5) – mehr oder weniger zufällig, welcher der drei Beschuldigten dem Privatkläger Schläge oder Tritte versetzte. Aus dem Video ergibt sich auch, dass sich keiner der drei von der Tat distanziert hat. Die Tatbeiträge der drei Beschuldigten sind mithin austauschbar. 4.2.4. Fazit äusserer Sachverhalt Aus der Videoaufnahme vom Trottoirbereich vor dem Club I._____ ist ersichtlich, dass die drei Beschuldigten in der in der Anklage umschriebenen Weise auf den Privatkläger einwirkten. Zudem sind daraus das gemeinsame, abwech-
- 32 selnde Vorgehen und der dynamische Geschehensablauf erkennbar. Die Aussagen der Zeugin F._____ werden durch die Videoaufnahme in ihrem wesentlichen Kern bestätigt. Zu präzisieren ist die Anklage mit der Vorinstanz einzig darin, dass nicht erstellt werden kann, ob der Beschuldigte 2 mit der Faust oder der offenen Hand gegen den Kopf des Privatklägers schlug und ob der Beschuldigte 3 den Kopf des Privatklägers bei seinem Fusstritt tatsächlich traf. Im Übrigen ist der äussere Sachverhalt aufgrund des Videos und der bestätigenden Aussagen der Zeugin F._____ rechtsgenügend erstellt. 4.3. Innerer Sachverhalt Was ein Täter wusste und wollte bzw. in Kauf nahm und auch, womit er einverstanden war, gehört zum inneren Sachverhalt bzw. subjektiven Tatbestand. Es geht dabei um einen inneren Vorgang, auf den, sofern nicht auf entsprechende Angaben des Täters abgestellt werden kann, nur anhand einer Würdigung des äusseren Verhaltens des Täters sowie allenfalls weiterer Umstände geschlossen werden kann. Da in diesem Bereich Tat- und Rechtsfragen (insbesondere bei der Frage des Eventualvorsatzes) sehr eng miteinander verbunden sind, drängt es sich auf, diese Fragen betreffend die innere Einstellung der drei Beschuldigten – zum strafbaren Handeln einerseits und zur Mittäterschaft andererseits – zusammengenommen unter dem Titel der rechtlichen Würdigung zu prüfen. III. Rechtliche Würdigung 1. Parteistandpunkte 1.1. Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft würdigte das Verhalten der Beschuldigten 1 bis 3 gemäss Anklageschrift Ziffer 1.7. ff. in rechtlicher Hinsicht als versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, begangen in Mittäterschaft (Urk. 28 S. 2 und 4: Urk. 61 S. 9 ff., vgl. bes. S. 12). Die Vorinstanz ist ihr in dieser Qualifikation gefolgt (Urk. 82 S. 20 ff.).
- 33 - Vor Berufungsgericht beantragt die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 89). 1.2. Verteidigung des Beschuldigten 2 a) Der Verteidiger des Beschuldigten 2 brachte vor Vorinstanz vor, die rechtliche Auffassung der Staatsanwaltschaft werde klar bestritten, denn es sei unzutreffend, dass der Beschuldigte 2 zu irgendeinem Zeitpunkt den Privatkläger habe verletzen wollen, schon gar nicht schwer oder lebensgefährlich. Eine direkte Verletzungsabsicht habe der Beschuldigte 2 nie gehabt, geschweige denn eine Tötungsabsicht. Mit seiner eingestandenen Ohrfeige habe er subjektiv lediglich eine Tätlichkeit, nicht aber eine Verletzung in Kauf genommen, insbesondere keine lebensbedrohliche. Hätte der Beschuldigte 2 den Privatkläger verletzen wollen, so hätte er dies jederzeit tun können. Seine fehlende Verletzungsabsicht werde schon dadurch untermauert, dass er nachweislich völlig passiv geblieben sei, als der Privatkläger zu Boden gefallen sei, und ihm erst ganz am Schluss eine Ohrfeige gegeben habe. Auch könne dem Beschuldigten 2 keine Mittäterschaft am Versuch schwerer Körperverletzung vorgeworfen werden. Der Beschuldigte 2 erscheine klarerweise nicht als Hauptbeteiligter im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Mittäterschaft. So habe er keine Fusstritte erteilt. Er habe die ersten Fusstritte gar nicht mitbekommen, sondern lediglich den letzten durch den Beschuldigten 1, wonach er sich aber bezeichnenderweise vom Tatort abgewandt habe. Er habe demnach keine Tatherrschaft gehabt, was die Fusstritte der beiden weiteren Beschuldigten betreffe. Auch am Vorsatz und gemeinsamen Tatentschluss fehle es diesbezüglich vollends. Selbst wenn man fälschlicherweise von Mittäterschaft in Bezug auf die versuchte schwere Körperverletzung ausgehen sollte, würden offensichtlich Exzesse eines oder beider weiteren Beschuldigter vorliegen, die dem Beschuldigten 2 nicht angerechnet werden dürften. Aus Sicht der Verteidigung sei das Vorgehen des Beschuldigten 2 deshalb als Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. Hierfür sei er
- 34 schuldig zu sprechen und vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen (Urk. 63 S. 9 ff.) b) An diesem Standpunkt hielten der Beschuldigte 2 und sein Verteidiger auch im Berufungsverfahren fest (Urk. 106 S. 13 ff.). 1.3. Verteidigung des Beschuldigten 3 a) Der Verteidiger des Beschuldigten 3 brachte vor Vorinstanz vor, es sei richtigerweise davon auszugehen, dass der Beschuldigte 3 mit seinem Fuss nur in die Luft geschlagen habe, und deshalb festzustellen, dass er nie eine Verletzung des Privatklägers gewollt oder in Kauf genommen habe. Hätte er eine lebensgefährliche Verletzung des Privatklägers gewollt, hätte er zudem die Möglichkeit gehabt, gegen diesen einen zweiten oder gar dritten Fusstritt zu tätigen oder ihn später im Zeitpunkt der Wegnahme der Mütze am Kopf zu schlagen. Gehe man (fälschlicherweise) von der Annahme aus, der Beschuldigte 3 habe mit seinem Fuss den Privatkläger getroffen, so könnte aufgrund eines derart kraftlosen Fussschlags keinesfalls auf eine Inkaufnahme einer schweren Verletzung geschlossen werden. Auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte 3 an den Tathandlungen der anderen Beschuldigten habe teilnehmen wollen. Er habe keine Ahnung gehabt, was die beiden anderen mit dem Privatkläger tun würden, weshalb er für deren Handeln nicht zur Rechenschaft gezogen werden könne (Urk. 65 S. 8 f.). b) An diesem Standpunkt hielten der Beschuldigte 3 und sein Verteidiger auch im Berufungsverfahren fest. Der Beschuldigte 3 habe sich bezogen auf die Auseinandersetzung weder ausdrücklich noch konkludent mit den Mitbeschuldigten abgesprochen. Der angebliche Tatbeitrag, der Tritt in die Luft, sei nichts anderes als eine ungeschickte Geste gewesen, welche zur Tat der Mitbeschuldigten nichts beigetragen habe. Als der Beschuldigte 3 seinen – von den Mitbeschuldigten überhaupt nicht wahrgenommenen – Tritt in die Luft vollzogen habe, sei die Auseinandersetzung schon längst in Gange gewesen. Auch habe der Beschuldig-
- 35 te 3 den Tatort nicht zusammen mit den Mitbeschuldigten, sondern vor diesen verlassen, was ebenfalls nicht auf Mittäterschaft hindeute. Weiter würden einzig die im Rahmen eines Exzesses verübten Kicke des Beschuldigten 1 allenfalls über die Intensität verfügen, um von einer versuchten schweren Körperverletzung auszugehen. Ein solcher Exzess wäre dem Beschuldigten 3 – selbst bei fälschlicher Annahme von Mittäterschaft – nicht anzurechnen (vgl. Urk. 109 S. 7 f. und S. 12 ff.). 2. Rechtliche Qualifikation des Verhaltens der Beschuldigten 2 und 3 2.1. Mittäterschaft 2.1.1. Allgemeine Ausführungen a) Die Frage, ob ein Beteiligter Mittäter ist, entscheidet sich nach der Art seines Tatbeitrages. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, der Planung oder der Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Unabdingbare Voraussetzung für Mittäterschaft ist ein gemeinsamer Tatentschluss, wobei Eventualvorsatz genügt. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Tat im Voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt wurde. Mittäterschaft kann auch durch tatsächliches Mitwirken bei der Ausführung begründet werden, wobei konkludentes Handeln genügt. Auch an spontanen, nicht geplanten Aktionen oder unkoordinierten Straftaten ist deshalb Mittäterschaft möglich. Es genügt, dass sich der Täter den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht. Der Tatentschluss muss sich des Weiteren nicht auf alle Einzelheiten beziehen. Die Inkaufnahme durch Billigen oder Einverständnis im Sinne des Eventualvorsatzes erfasst auch den unerwünschten, aber im Hinblick auf das Handlungsziel hingenommenen Erfolg. Ist ein Fall von Mittäterschaft gegeben, muss sich der Beschuldigte auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zuschreiben lassen. Mittäter ist sodann immer, wer selber tatbestandsmässig handelt (vgl. statt vieler: Bundesgerichtsurteil 6B_79/2016 vom 16. Dezember 2016, E. 2.3.4 und Trechsel/Jean- Richard, StGB PK, 2. Aufl., Vor Art. 24 N 12 ff.).
- 36 b) Ein Mittäter haftet nur, so weit sein Wille reicht. Die Grenze für die subjektive Zurechnung von mittäterschaftlichem Handeln liegt dort, wo ein vom gemeinsamen Tatplan abweichender Ablauf für einen Beteiligten nicht vorhersehbar ist und von ihm deshalb auch nicht gebilligt werden kann. Dem Mittäter wird ein Exzess des Haupttäters nur angerechnet, falls ihm ein entsprechender (Eventual-) Vorsatz nachgewiesen werden kann (vgl. Bundesgerichtsurteil 6B_98/2013 vom 10. Juni 2013 E. 2.3. m.V.a. BGE 118 IV 227 E. 5d u.w.H.). 2.1.2. Konkrete Prüfung a) Vorbemerkung Die Vorinstanz hat das Vorliegen der Mittäterschaft mit überzeugender Argumentation bejaht. Auf ihre Erwägungen (Urk. 82 S. 20 ff. sowie S. 14 ff. [hinsichtlich der subjektiven Komponente]), welche nachfolgend zusammenzufassen und leicht zu ergänzen sind, kann vorab verwiesen werden. b) Beschuldigter 2 Gemäss erstelltem Sachverhalt wurde der Beschuldigte 2 gemeinsam mit dem Beschuldigten 1 aus dem Club verwiesen. Auf dem Steg vor dem Club kam es zu einer Rempelei zwischen dem Beschuldigten 2 und dem Privatkläger; der Beschuldigte 2 beteiligte sich demnach ab spätestens diesem Zeitpunkt aktiv an der (insgesamt dreiphasigen) Auseinandersetzung mit dem Privatkläger. Kurze Zeit später nahm der Beschuldigte 2 zusammen mit den Beschuldigten 1 und 3 im synchronen Laufschritt die Verfolgung des Privatklägers auf, welcher zusammen mit der Zeugin F._____ auf dem Weg zum Hauptbahnhof war und davon zu rennen versuchte, als die Beschuldigten zu ihm aufschlossen. Darauf griff der Beschuldigte 2 gemeinsam mit dem Beschuldigten 1 den Privatkläger an. Dabei war es der Beschuldigte 2, der – in dieser dritten und entscheidenden Phase – als erster tätlich gegen den Privatkläger wurde, indem er diesem mit dem rechten Fuss gegen das Wadenbein trat, ihn dann von hinten mit der linken Hand auf den Rücken schlug und ihn danach mit beiden Händen am Kragen packte und daran beteiligt war, dass der Privatkläger zu Boden gerissen wurde. Bereits mit diesen
- 37 - Handlungen leistete der Beschuldigte 2 einen ersten entscheidenden Tatbeitrag. Dem Beschuldigten 2 musste das Aggressionspotenzial des Beschuldigten 1 bewusst sein, nachdem er mit diesem aus dem Club verwiesen worden war und insbesondere auf dem Steg vor dem Club mitbekommen hatte, in welch aggressiver Stimmung dieser sich befand. Indem er in dieser aufgeheizten Stimmung daran mitwirkte, dass der Privatkläger zu Boden gerissen wurde, nahm er bereits in diesem Moment das Risiko in Kauf, dass der mitrennende und mitangreifende Beschuldigte 1 dem Privatkläger nachfolgend schwere Verletzungen zufügen könnte. Diese Inkaufnahme manifestierte der Beschuldigte 2 in der Folge deutlich damit, dass er sich nach seiner ersten Aktion nicht vom Geschehen entfernte und sich von den nachfolgenden Handlungen der Beschuldigten 1 und 3 nicht distanzierte. Vielmehr blieb der Beschuldigte 2 in nächster Nähe neben dem am Boden liegenden Privatkläger stehen, sein Gesicht immer auf diesen bzw. den Tatort gerichtet (vgl. das Video, ab 03:52:33 Uhr). Selbst von der Zeugin F._____ liess er sich nur kurz und unwesentlich vom Tatort zurückdrängen, als diese ihn mit ihrer Handtasche wegzutreiben versuchte; er wich ihr einfach jeweils leicht zur Seite aus und fixierte weiterhin die Geschehnisse um den Privatkläger. Entgegen den anderslautenden Schutzbehauptungen des Beschuldigten 2 vor Vorinstanz (vgl. vorne Ziff. II.4.2.3.1) und entsprechenden Ausführungen seines Verteidigers (Urk. 63 S. 12; Urk. 106 S. 6 f. und 14) zeigt die Videoaufnahme somit deutlich, dass der Beschuldigte 2 die anschliessenden Tatbeiträge der Beschuldigten 1 und 3 sehr wohl mitbekommen haben muss. Der Beschuldigte 2 schaute klar zum Tatort hin (und war in jenem Moment von der Zeugin F._____ nicht behelligt), als der Beschuldigte 3 zu seinem Fusstritt ansetzte (03:52:36 Uhr). Der Beschuldigte 2 hatte sein Gesicht auch permanent dem Tatort zugewandt, als der Beschuldigte 1 auf den am Boden liegenden Privatkläger zuging und ihm erst von vorne einen Fusstritt gegen den Kopf und später einen weiteren Fusstritt gegen den Rücken versetzte (Uhrzeit 03:52:38 bis 03:52:41). Es bestehen nicht die geringsten Zweifel, dass er diese Aktionen des Beschuldigten 1 und 3 nicht nur sah, sondern auch billigte, zumal er anschliessend, kaum hatte sich die Zeugin F._____ von ihm abgewandt und auf den Beschuldigten 1 gestürzt, wiederum selber auf den am Boden liegenden Privatkläger losging und diesem von oben herab einen hefti-
- 38 gen Schlag gegen den Kopf versetzte. Auch wenn zu Gunsten des Beschuldigten 2 davon ausgegangen wird, dass er nicht mit der Faust, sondern mit der offenen Hand zuschlug, zeigt diese Aktion – entgegen der Auffassung seines Verteidigers (Urk. 106 S. 5 f.) – mit aller Deutlichkeit, dass sich der Beschuldigte 2 vom Vorgehen der anderen beiden Täter keinesfalls zu distanzieren versuchte, sondern sich an der Tat weiterhin beteiligen wollte und dies auch tat. Der Beschuldigte 2 leistete mit seinem heftigen Schlag einen zweiten, ganz erheblichen eigenen Tatbeitrag. Der Beschuldigte 2 stand sodann unmittelbar daneben, als der Beschuldigte 3 sich der Kappe des Opfers bemächtigte. Er sah diese Aktion des Beschuldigten 3 nicht nur, sondern billigte sie auch, stellte er sich doch diesem weder in den Weg, noch nahm er ihm die Kappe ab. Ebenso bekam er darauf wiederum aus nächster Nähe mit, wie der Beschuldigte 1 ein weiteres Mal gegen den Kopf des Privatklägers kickte. Sein Verhalten zeigt, dass er auch diese Aktion billigte, stellt er sich doch danach der dem Beschuldigten 1 nacheilenden Zeugin F._____ kurz in den Weg, wodurch ihr der Beschuldigte 1 entkommen konnte (vgl. Video 03:52:53 Uhr). Der Beschuldigte 2, der sich während des gesamten Geschehens in unmittelbarer Nähe des Privatklägers befand und auch nicht bereit war, von der Sache abzulassen, als die Zeugin F._____ ihn wegzutreiben versuchte, leistete somit einerseits insgesamt einen erheblichen eigenen Tatbeitrag und trug andererseits den Tatentschluss der beiden anderen Beschuldigten auch mit in den Phasen, in welchen er nicht selber handelte. Die Attacke auf den Privatkläger gibt sich nach Sichtung des Videos aus objektiver Sicht klar als eine gemeinsame, konkludent koordinierte Aktion zu erkennen, bei welcher immer wieder derjenige Aggressor Einzelaktionen startete, welcher gerade nicht von der Zeugin F._____ aufgehalten wurde. Dass dies so war, wussten und wollten zumindest im Sinne einer Inkaufnahme auch die Beschuldigten. Abgesehen von ihren einzelnen Tatbeiträgen brachten die drei Beschuldigten auch allein schon aufgrund ihrer personellen Überzahl implizit zum Ausdruck, dass der Privatkläger ernsthafte Beeinträchtigungen seiner körperlichen Integrität zu befürchten hatte. Das Verhalten des Beschuldigten 2, das auch schon hinsichtlich seines eigenen Tatbeitrags tatbestandsmässig ist (vgl. unten Ziff. 2.2.2.c.), zeigt aufgrund seiner fehlenden Distan-
- 39 zierung vom Vorgehen der anderen mit aller Deutlichkeit, dass er sich dem Vorsatz der Beschuldigten 1 und 3, den Privatkläger schwer zu verletzen oder dies jedenfalls in Kauf zu nehmen, zumindest anschloss, soweit nicht von einem bereits vorbestehend konkludent gefassten Tatentschluss auszugehen ist. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass zur Bejahung der Mittäterschaft bereits genügen würde, dass sich der Beschuldigte 2 (ohne selber tätlich zu werden) in unmittelbarer Nähe befand und damit die Übermacht der beiden anderen Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger verstärkte. Der Beschuldigte 2 stand aber nicht nur billigend neben den übrigen Beschuldigten, sondern er war seinerseits ein Aggressor. Dem Beschuldigten 2 blieb keine einzige der Tathandlungen der übrigen Beschuldigten verborgen. Vielmehr konnte er das Vorgehen der Beschuldigten 1 und 3 beobachten und distanzierte sich davon zu keinem Zeitpunkt. Der Beschuldigte 2 wusste auch von Anbeginn an um das Aggressionspotenzial des Beschuldigten 1. Mit seinem Verbleiben am Tatort und der Ausführung seines eigenen erheblichen Tatbeitrags billigte er in stillschweigendem Einverständnis sämtliche Aktionen der anderen Beschuldigten und nahm das erkennbare Risiko entsprechender Verletzungsfolgen zumindest in Kauf (vgl. nachstehend Ziff. 2.2.). Ein Exzess der Mittäter, der von ihm nicht vorausgesehen werden konnte und ihm nicht zugerechnet werden darf, ist deshalb – entgegen der Ansicht seines Verteidigers (Urk. 106 S. 10 und S. 15) – nicht ersichtlich. Der Beschuldigte 2 ist somit als Mittäter zu qualifizieren und es sind ihm nebst seinem eigenen Tatbeitrag auch sämtliche Tatbeiträge der anderen Beschuldigten anzurechnen. c) Beschuldigter 3 Die Videoaufnahme vom Trottoirbereich vor dem Club I._____ zeigt eingangs, dass der Beschuldigte 3 gemeinsam mit den Beschuldigten 1 und 2 im synchronen Laufschritt dem Privatkläger gefolgt war. Der Beschuldigte 3 griff zwar zunächst nicht in das Geschehen ein. Das Video einerseits und die minutiösen Schilderungen des Beschuldigten 3 in der Untersuchung andererseits zeigen aber
- 40 deutlich, dass er genau beobachtete, wie die Beschuldigten 1 und 2 den Privatkläger angriffen und der Beschuldigte 2 diesen schlug und packte und der Privatkläger zu Boden gerissen wurde. Der Beschuldigte 3 konnte demnach klar erkennen, mit welcher Aggression die Beschuldigten 1 und 2 gegen den Privatkläger vorgingen. Gleichwohl distanzierte er sich nicht von deren Vorgehen. Vielmehr ging er, nachdem die Beschuldigten 1 und 2 mit der Zeugin F._____ beschäftigt waren, selber auf den am Boden liegenden Privatkläger zu und führte – als Erster – einen Fusstritt gegen den Kopf desselben aus. Der Beschuldigte 3 griff damit nicht nur aktiv in das Tatgeschehen ein, sondern führte dieses mit seinem qualifizierten Eingreifen auf eine nochmals höhere Ebene der Gewalt. Dass nicht erstellt werden kann, dass er mit diesem Fusstritt den Kopf des Privatklägers traf, ist nicht von Bedeutung. Mit Sicherheit verworfen werden kann jedenfalls – wie bereits ausgeführt – seine Schutzbehauptung, dass er den Privatkläger absichtlich nicht habe treffen wollen und gezielt in die Luft gekickt habe, steht doch in Anbetracht des auf dem Video ersichtlichen hochdynamischen Geschehens zweifelsfrei fest, dass es nicht mehr im Machtbereich des Beschuldigten 3 lag, ob er den Kopf des Privatklägers treffen würde oder nicht (vgl. nachstehend Ziff. 2.2.2.d.). Auch in der Folge distanzierte sich der Beschuldigte 3 nicht vom Tatgeschehen. Vielmehr verblieb er weiterhin in unmittelbarer Nähe des Tatortes mit Blickrichtung zum am Boden liegenden Privatkläger und beobachtete – was wiederum übereinstimmend aus dem Video wie aus seinen frühen Aussagen hervor geht – die aggressiven Fusstritte des Beschuldigten 1. Unmittelbar nach dieser Aktion des Beschuldigten 1 riss er dem Privatkläger noch die Kappe vom Kopf; eine Geste, die – entgegen seiner geradezu grotesken Schutzbehauptung – nicht aus Besorgnis um den Gesundheitszustand des Privatklägers geschah, sondern – was leicht erkennbar ist – eine zusätzliche Demütigung des wehrlosen Opfers resp. das Markieren des Triumpfes zum Ziel hatte. Nach dieser Aktion entfernte sich der Beschuldigte 3 dann zwar vom unmittelbaren Tatort und aus dem Bildbereich der Videokamera. In diesem Fortgehen kann aber nicht etwa eine Distanzierung des Beschuldigten 3 von den noch folgenden Handlungen der Beschuldigten 1 und 2 gesehen werden. Vielmehr manifestierte der Beschuldigte 3 damit – nachdem er vorgängig klar mitbekommen hatte, mit welcher Aggressivität die bei-
- 41 den anderen Beschuldigten, insbesondere der Beschuldigte 1, auf den Privatkläger losgegangen waren, und er auch wusste, dass diese sich noch nicht vom Tatort entfernt hatten – deutlich seine Gleichgültigkeit gegenüber dem weiteren Schicksal des Privatklägers. Aufgrund der ihm bekannten Ausgangslage bei seinem Weggehen musste er mit weiteren Fusstritten und Schlägen seiner Kollegen gegen das Opfer rechnen. Es kann deshalb zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass selbst wenn er nach seinem Weggehen die nachfolgenden Tatbeiträge der Beschuldigen 1 und 2 nicht wahrgenommen haben sollte, er Aktionen dieser Art gleichwohl billigte bzw. sich mit ihrem allfälligen Eintreffen abfand, unternahm er doch nichts, um seine Kollegen vom Privatkläger abzubringen. Dem Beschuldigten 3 sind deshalb auch die unmittelbar nach seinem Entfernen ausgeführten letzten Tatbeiträge der Beschuldigten 1 und 2 (vgl. Anklageziffern 1.13. - 1.15.) anzurechnen. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte 3 das Verhalten der anderen nicht bloss (passiv) billigte. Er rannte gemeinsam mit den übrigen zwei Beschuldigten dem Privatkläger nach und verstärkte damit deren Übermacht bereits von Anbeginn an. Sodann führte er auch selber gegenüber dem Privatkläger einen Tritt aus, der das Potential eines schweren Verletzungserfolgs in sich barg, auch wenn er nicht traf. Der Beschuldigte 3 hat mit diesem Verhalten auch selber einen erheblichen Tatbeitrag geleistet und die Tat der anderen beiden dadurch verstärkt und von Anbeginn an mitgetragen. Auch das Verhalten des Beschuldigten 3 – das auch schon hinsichtlich seines eigenen Tatbeitrags tatbestandsmässig ist (vgl. unten Ziff. 2.2.2.d.) – zeigt aufgrund seiner fehlenden Distanzierung vom Vorgehen der anderen deutlich, dass er den Vorsatz resp. Eventualvorsatz der Beschuldigten 1 und 2, den Privatkläger schwer zu verletzen, mittrug bzw. sich ihm zumindest anschloss, soweit nicht von einem bereits vorbestehend konkludent gefassten Tatentschluss auszugehen ist. Auch hier ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass zur Bejahung der Mittäterschaft bereits genügen würde, dass sich der Beschuldigte 3 (ohne selber tätlich zu werden) in unmittelbarer Nähe befand und damit die Übermacht der beiden anderen Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger verstärkte. Der Beschuldigte 3 stand aber nicht nur billigend neben den übrigen Beschuldigten, sondern er war seinerseits ebenfalls ein
- 42 - Aggressor. Das gemeinsame, abwechselnde Einwirken der drei Akteure zeigt deutlich, dass ein jeder mit den Fusstritten und/oder Schlägen der anderen einverstanden war, ansonsten ein jeder sich vom anderen jeweils (räumlich und/oder sachlich) hätte distanzieren müssen. Ein Exzess der Mittäter, der von ihm nicht vorausgesehen werden konnte und ihm nicht zugerechnet werden darf, ist nicht ersichtlich. Auch der Beschuldigte 3 ist deshalb als Mittäter zu qualifizieren, dem die Tat als Ganzes anzurechnen ist. 2.2. Versuchte schwere Körperverletzung 2.2.1. Allgemeine Ausführungen Der Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB ist (u.a.) dann gegeben, wenn der Täter einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1) oder dessen Körper, ein wichtiges Organ oder Glied verstümmelt, ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht oder das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 m.w.H.). Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht – soweit der Täter nicht geständig ist – regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale (insbesondere Vorsatz) erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 137 IV 113 E. 1.4.2 mit Verweisen). Das Bundesgericht befasste sich gerade in jüngerer Zeit wiederholt mit Körperverletzungen infolge von Fusstritten gegen den Kopf des Opfers und behanhttp://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6b_181%2F2015&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6b_181%2F2015&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1
- 43 delte dabei auch die Abgrenzung der einfachen zur versuchten schweren Körperverletzung (Bundesgerichtsurteile 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015; 6B_1250/2013 vom 24. April 2015; 6B_839/2014 vom 21. April 2015; 6B_901/2014 vom 27. Februar 2015; 6B_45/3013 vom 18. Juli 2013). Darin hat es seine frühere Rechtsprechung (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; BGE 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 28 f.; BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 16; BGE 133 IV 222 E. 5.3) bestätigt. Der Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf danach nicht allein daraus gezogen werden, dass ihm das Risiko seines Verhaltens bewusst gewesen sei und er gleichwohl gehandelt habe, denn das Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aufgrund der Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung (1), der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung (2), der Beweggründe des Täters (3) und der Art der Tathandlung (4) beurteilen. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2). Das Gericht darf dann vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann. Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war (Bundesgerichtsurteil 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016; Bundesgerichtsurteil 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015; BGE 137 IV 4; BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8.4). 2.2.2. Konkrete Prüfung 2.2.2.1. Objektiver Tatbestand Der Privatkläger erlitt gemäss dem Arztbericht vom 24. Februar 2015 (Urk. 12/1 Blatt 1) eine leichte Hirnerschütterung und eine Bindehautblutung am
- 44 rechten Auge ohne Folgen und war vom 31. Januar 2015 bis am 8. Februar 2015 arbeitsunfähig. Aus dem provisorischen Austrittsbericht des Kantonsspitals Winterthur vom 1. Februar 2015, in welches der Privatkläger am 31. Januar 2015 eingeliefert worden war, geht hervor, dass sich der Privatkläger zu keinem Zeitpunkt in einer unmittelbaren Lebensgefahr befand. Seine Verletzungen stellen weder eine Verstümmelung noch ein Unbrauchbarmachen eines wichtigen Organs oder Glieds noch eine arge und bleibende Entstellung im Sinne von Art. 122 Abs. 2 StGB dar. Es ist daher mit der Vorinstanz zu prüfen, ob ein vollendeter Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB gegeben ist bzw. zu fragen, ob die Beschuldigten schwere oder gar lebensgefährliche Verletzungen des Privatklägers in Kauf nahmen. 2.2.2.2. Subjektiver Tatbestand / Versuch a) Die Vorinstanz hat diese Frage zutreffend bejaht. Auf ihre Erwägungen kann vorab verwiesen werden (Urk. 82 S. 23 ff.). Zusammenfassend und teils ergänzend ist das Folgende festzuhalten: b) Beim menschlichen Kopf handelt es sich um einen der sensibelsten Körperteile eines Menschen. Eine schwere Einwirkung in das Gesicht kann eine arge Entstellung desselben zur Folge haben, beispielsweise zu schweren, bleibend sichtbaren Verletzungen der Nase oder des Kiefers führen. Bei den Augen, äusserst wichtigen Organen des Menschen, kann eine erhebliche Gewalteinwirkung leicht zu irreparablen Schäden führen. Eine massive Einwirkung auf die obere Kopfhälfte, die Schläfen oder den Hinterkopf kann ohne Weiteres eine Verletzung des Hirns, eines zentralen Organs des Menschen, bewirken. Ein massiver Impuls generell gegen den Kopf führt regelmässig dazu, dass der Kopf ruckartig in eine Richtung geschleudert wird, was zu einer (zumindest kurzen) Lebensgefahr führen und/oder Verletzungen der Halswirbelsäule mit starken gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Betroffenen bis hin zu Körperlähmungen nach sich ziehen kann.
- 45 c) Der Beschuldigte 2 Der Beschuldigte 2 macht (über seinen Verteidiger; Urk. 106 S. 6 f.) geltend, er habe nur den Vorsatz für die Verübung einer Tätlichkeit gehabt. Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Der Beschuldigte 2 riss gemeinsam mit dem Beschuldigten 1 den Privatkläger anfänglich zu Boden und brachte ihn damit in eine Lage, in welcher er den Einwirkungen der drei Aggressoren schutzlos ausgeliefert war. Danach schlug er den wehrlos am Boden liegenden Privatkläger mit einem kräftigen Schlag gegen dessen Kopf. Er wusste und billigte zudem, dass die anderen beiden Beschuldigten den Privatkläger mit Fusstritten traktierten bzw. in einem Fall dies zumindest versuchten. Wer auf dem Boden liegend mit Schlägen und Fusstritten traktiert wird, ist – selbst wenn er sich zusammenrollt und den Kopf mit den Händen zu schützen versucht – seinen Aggressoren wehrlos ausgeliefert. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Gewalteinwirkungen wie heftige Schläge und wuchtige Fusstritte gegen den Kopf eines Opfers zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität im Sinne der vorstehenden Ausführungen führen können (vgl. Bundesgerichtsurteile 6B_208/2015 vom 24. August 2015, E. 12.4 und 6B_18172015 vom 21. Juni 2015, E. 2.3, je m.w.H.). Bereits von daher musste der Beschuldigte 2 um die Gefahr wissen, die er mit seinem eigenen Schlag und die übrigen Beschuldigten mit ihren Tritten in den Kopfbereich des Privatklägers schufen. Dass dem Beschuldigten 2, welcher 2011 ein Jahr lang einmal pro Woche ein Boxtraining besucht hatte (Urk. 9/1 S. 6), das schwere Verletzungsrisiko von Schlägen und Tritten gegen den Kopf tatsächlich bekannt war, geht aber auch aus seinen eigenen Aussagen hervor. Nach den Folgen eines Schlags (ohne Handschuhe) in den ungeschützten Kopfbereich gefragt, antwortete der Beschuldigte 2, es komme auf den Menschen an, im schlimmsten Fall könne die getroffene Person sterben. Auf die weitere Frage nach den Folgen eines Fusstrittes in den ungeschützten Kopfbereich antwortete er, es könne genau das Gleiche passieren, man könne daran sterben (Urk. 9/1 S. 6). Auch vor Vorinstanz gab er an, dass eine am Boden liegende Person, die von Schlägen oder Fusstritten am Kopf getroffen werde, sich verletzen und im schlimmsten Fall gar sterben könne (Prot. I S. 35 f.).
- 46 - Dass die Intensität des eigenen Schlags des Beschuldigten 2 sowie der Tritte der anderen beiden Beschuldigten nicht genau zu bestimmen ist, ist nicht von Bedeutung. Immerhin ist festzuhalten, dass aus den glaubhaften Aussagen der Zeugin F._____ hervorgeht, dass die Beschuldigten ihrer Beobachtung nach gezielt und wuchtig gegen den Kopf des Privatklägers schlugen und kickten (vgl. Urk. 11/1 S. 9). Ihre Aussagen werden durch die objektive Beweislage bestätigt, zeigt doch das Video, dass sowohl der Schlag des Beschuldigten 2 als auch die Fusstritte der anderen zwei Beschuldigten schwungvoll und heftig ausgeführt wurden. Unter den gegebenen Umständen war vorliegend die auch dem Beschuldigten 2 bekannte Wahrscheinlichkeit von Verletzungen derart gross und das Ausmass der Pflichtverletzung derart eklatant, dass seine Verhaltensweise nicht anders interpretiert werden kann, als dass er zumindest in Kauf nahm, dass der Privatkläger dabei lebensgefährliche Verletzungen des Kopfs, des Hirns oder der Halswirbelsäule oder schwere Verletzungen des Gesichts erleiden würde. Obwohl der Beschuldigte 2 um das erhebliche Gefahrenpotenzial von Tritten und Schlägen gegen den sensiblen Kopfbereich wusste, riss er den Privatkläger gemeinsam mit dem Beschuldigten 1 zu Boden und setzte ihn damit den Aggressionen seiner Mittäter aus, welche diesen unter seiner billigenden Beobachtung mit schweren Fusstritten gegen den Kopf traktierten bzw. zu traktieren versuchten. Nicht nur damit nahm der Beschuldigte 2 lebensgefährliche Verletzungen in Kauf. Auch mit seinem eigenen Schlag manifestierte er – entgegen der Auffassung seines Verteidigers (Urk. 106 S. 7) – seine Inkaufnahme einer schweren Verletzung des Privatklägers. Ein heftiger Schlag gegen den Kopf eines wehrlos am Boden liegenden Opfers kann – insbesondere bei Vorliegen eines dynamischen Geschehensablaufs und bei einem unter Alkoholeinfluss stehenden Täter – nicht mehr kontrolliert ausgeführt werden, sodass unter solchen Umständen für jedermann erkennbar ein sehr hohes Risiko für schwere Verletzungen besteht, insbesondere bei einem Opfer, welches bereits kurz zuvor einen massiven Fusstritt ins Gesicht kassiert hatte. In dieser Situation konnte und durfte der Beschuldigte entgegen der Auffassung seines Verteidigers nicht damit rechnen, dass sein Schlag keine gravierenderen Folgen nach sich tragen werde. Die Gesamtum-
- 47 stände erlaubten es dem Beschuldigten 2 somit vorliegend nicht, ernsthaft darauf zu vertrauen, der sich mit grosser Wahrscheinlichkeit aufdrängende und als möglich erkannte Erfolg einer schweren Körperverletzung des Privatklägers durch das Einwirken der drei Beschuldigten werde zufälligerweise nicht eintreten. Der Beschuldigte 2 liess es vielmehr darauf ankommen und fand sich mit der Möglichkeit eines allfälligen Erfolgseintritts ab, mochte ihm dieser selbst auch unerwünscht sein. Die Art und Weise der Tatbegehung sowie die Beweggründe lassen ebenfalls keine anderen Schlüsse zu. Der Beschuldigte 2 handelte wie die anderen zwei Beschuldigten mit Bezug auf die körperliche Integrität des Privatklägers völlig ungehemmt und masslos. Obwohl der Privatkläger zu Fall gebracht worden war und wehrlos am Boden lag, kickten und schlugen die Beschuldigten in klarer Überzahl mehrmals auf das Opfer ein. Die Beschuldigten suchten letztlich aus völlig nichtigem Anlass Streit mit dem Privatkläger, wobei es gerade der Beschuldigte 2 war, der sich der Zeugin F._____ im Club belästigend genähert und damit den Auslöser für die Auseinandersetzung gesetzt hatte. Die Beschuldigten offenbarten mit ihren gemeinsamen Handlungen ein erschreckend hohes Mass an Gleichgültigkeit, Unbeherrschtheit, Gewaltbereitschaft und Brutalität. Dass keine schweren Verletzungen eingetreten sind, beruht allein auf einem nicht voraussehbaren glücklichen Zufall. Damit hat sich der Beschuldigte 2 der (eventualvorsätzlichen) versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. d) Der Beschuldigte 3 Auch der Beschuldigte 3 bestreitet den Vorsatz. Er macht geltend, er habe den Privatkläger mit seinem Fusstritt nicht treffen wollen. Wie bereits ausgeführt ist sein Vorbringen, wonach er lediglich so getan habe als ob, um vor den anderen gut da zu stehen, als Schutzbehauptung zu verwerfen (vorstehend Ziff. II.4.2.3.5.b.). Der Beschuldigte 3 führte in alkoholisiertem Zustand in einer hochdynamischen Situation in unmittelbarer Nähe zum Privatkläger einen kräftigen Tritt
- 48 in Richtung dessen Kopfes aus, als dieser sich gerade aufzurappeln versuchte. In dieser Situation konnte der Beschuldigte 3 nicht ernsthaft darauf vertrauen, dass sein Fusstritt ins Leere gehen würde. Vielmehr war es völlig dem Zufall überlassen und damit klar ausserhalb seines Einflussbereichs, ob er den Kopf treffen würde oder nicht, was ihm bewusst sein musste. Der Beschuldigte 3 nahm damit zumindest in Kauf, den am Boden liegenden Privatkläger mit seinem Fusstritt am Kopf zu treffen. Dagegen spricht – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 109 S. 11 f. und S. 15) – auch nicht, dass der Beschuldigte 3 nach seinem daneben gehenden Fusstritt nicht noch zu einem zweiten Tritt ansetzte: Für ein Nachkicken seitens des Beschuldigten 3 bestand keine Veranlassung, da unmittelbar nach seinem Fusstritt ins Leere der Beschuldigte 1 auf den Privatkläger einkickte. Der Beschuldigte 3 nahm überdies das aggressive Vorgehen der anderen beiden Beschuldigen wahr und mischte sich dennoch ein. Er trat als Erster in Richtung des Kopfes des Privatklägers und setzte damit entgegen der Ansicht seines Verteidigers (Urk. 109 S. 11 und S. 16) sehr wohl den Ausgangspunkt für die weiteren Fusstritte des Beschuldigten 1. Er verblieb auch nach seinem Fusstritt in unmittelbarer Nähe zum Tatort und beobachtete billigend diese Fusstritte des Beschuldigten 1. Anschliessend beraubte er den am Boden liegenden Privatkläger zu dessen Demütigung und zum Zeichen des Triumpfs seiner Kappe und entfernte sich, im Wissen um die Aggressivität der anderen zwei, sich noch am Tatort aufhaltenden Beschuldigten und in offensichtlicher Gleichgültigkeit um das weitere Schicksal des Privatklägers, womit er auch noch weitere Fusstritte und Schläge durch dieselben in Kauf nahm. Wie ausgeführt entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass heftige Schläge und wuchtige Fusstritte gegen den Kopf eines Opfers zu lebensgefährlichen Verletzungen oder schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können, was auch dem Beschuldigten 3 bekannt sein musste. Er führte denn auch anlässlich seiner Einvernahme vom 7. März 2017 selber aus, dass ein Kick gegen den Kopf zu einem Kieferbruch, zum Verlust von Zähnen und dergleichen führen könne. Es sei kein Spass, jemanden gegen den Kopf zu treten. Man könne so jemanden spitalreif schlagen. Eine Person, die jemanden gegen den Kopf trete, nehme sicher schwere Verletzungen in Kauf (Urk. 8/1 S. 6). In Bezug auf die konkreten Geschehnisse gab er an, er habe nach dem
- 49 zu Boden gehen des Privatklägers realisiert, dass es eskalieren würde (a.a.O. S. 1). Der Beschuldigte 1 sei dermassen in einem Adrenalinschub gewesen (a.a.O. S. 2). Es hätte schon noch me