Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110480-O/U/eh
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger und Ersatzoberrichterin lic. iur. M. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Schwarzwälder
Urteil vom 3. November 2011
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Th. Moder Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend vorsätzliches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 22. März 2011 (GG110039)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. Februar 2011 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie − des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon 102 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 900.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- 3 - 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (schriftlich, Urk. 61) Prozessuale Anträge 1. Der Beschuldigte sei für die Berufungsverhandlung bezüglich dem Nichterscheinen zu entschuldigen. 2. Es seien die nachfolgend aufgeführten Beweismittel im Verfahren zuzulassen und zu berücksichtigen, insbesondere die Verfügung des Migrationsamtes vom 18. August 2011. Berufungsanträge: 1. Der Beschuldigte beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils bezüglich Dispositiv Ziffer 1 Absatz 1 und Freispruch vom Vorwurf des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (illegaler Aufenthalt). 2. Bestrafung mit 30 Tagessätzen à Fr. 30.--, welche bereits durch Haft geleistet worden sind. 3. Zusprechung einer Entschädigung für 72 Tage erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft. 4. Anteilsmässige Festsetzung der Kostenauflage und Zusprechung einer reduzierten Parteientschädigung.
- 4 b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich, Urk. 49) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 22. März 2011 wurde der Beschuldigte der Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG schuldig gesprochen. Der Beschuldigte wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon 102 Tagessätze als durch Haft geleistet galten. Der Vollzug wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aufgeschoben. Sodann wurden dem Beschuldigten sämtliche Kosten auferlegt. 1.2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 23. März 2011 über seinen Verteidiger fristgerecht die Berufung anmelden (Urk. 37). In der anschliessend eingereichten Berufungserklärung vom 5. Juli 2011 (Urk. 43), welche frist- und formgerecht bei der Berufungsinstanz einging, begründete die Verteidigung die Berufungsanträge und stellte den Antrag, es sei bei der Einwohnerkontrolle B._____ ein Amtsbericht einzuholen, um zu belegen, dass die Abmeldung nach unbekannt nicht durch den Beschuldigten, sondern durch die Einwohnerkontrolle von Amtes wegen erfolgt sei. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl beantragte mit ihrer Eingabe vom 4. August 2011 Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und erklärte, keine Beweisanträge zu stellen (Urk. 49).
- 5 - 1.3. Mit Verfügung vom 20. September 2011 wurde der Beweisantrag des Beschuldigten gutgeheissen und die Stadtverwaltung B._____, Einwohnerkontrolle, ersucht, Stellung zu nehmen zur Frage, durch wen die Abmeldung des Beschuldigten per 31. Juli 2008 erfolgt sei und Auskunft darüber zu erteilen, ob und wann der Beschuldigte im Hinblick auf die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung auf dem angeschriebenen Amt gewesen sei (Urk. 53 und 54). Der Amtsbericht der Stadt B._____, Einwohnerdienste, ging am 22. September 2011 bei der erkennenden Kammer ein (Urk. 56). 1.4. Zur Berufungsverhandlung vom 3. November 2011 erschien nur der Verteidiger des Beschuldigten, welcher erklärte, dass der Beschuldigte das Land verlassen habe und darum ersuchte, den Beschuldigten formell vom persönlichen Erscheinen zu dispensieren, welchem Gesuch die Verfahrensleitung entsprach (Prot. II S. 6, Art. 336 Abs. 3 StPO). 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte liess seine Berufung ausdrücklich auf den Schuldspruch bezüglich Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie die Strafe (Ziff. 2) und die Kostenauferlegung (Ziff. 5), soweit sie sich auf den Schuldspruch bezüglich der angefochtenen Bestimmung beziehen, beschränken. Das erstinstanzliche Urteil ist damit bezüglich Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2, Schuldspruch betreffend Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG, Dispositiv-Ziffer 3, Gewährung des bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, und Dispositiv-Ziffer 4, Kostenfestsetzung, in Rechtskraft erwachsen. II. Sachverhalt 1. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist der eingeklagte Sachverhalt rechtsgenügend erstellt. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann auf diese Ausführungen verwiesen werden (Urk. 42 S. 4 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Es wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, er habe sich vom 17. Juli 2009 bis
- 6 zu seiner Verhaftung am 11. Dezember 2010 ununterbrochen widerrechtlich in der Schweiz, zur Hauptsache im Kanton Zürich und zuletzt an der …strasse in … aufgehalten, nachdem am 25. März 2009 seine Aufenthaltsbewilligung abgelaufen sei. Der Beschuldigte gestand diesen Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht ein, machte jedoch geltend, dass er sich nicht rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten habe und nicht gewusst habe, dass er ohne Bewilligung nicht im Lande bleiben dürfe. Es ist darauf im Rahmen der rechtlichen Würdigung einzugehen. 2. Soweit die Verteidigung geltend macht, dass das vorinstanzliche Urteil auf einem unrichtig festgestellten Sachverhalt basiere, da der Beschuldigte verwaltungsrechtlich ein gültiges Aufenthaltsrecht gehabt habe und habe (Urk. 43 S. 2), solange das Verfahren betreffend Verlängerung hängig sei, ist festzuhalten, dass es sich dabei ebenfalls um eine Frage der rechtlichen Würdigung handelt, weshalb nachfolgend darauf einzugehen sein wird. III. Rechtliche Würdigung 1. Allgemeines 1.1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten des Vergehens gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig. Sie führte dazu zutreffend aus, dass nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sich strafbar mache, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhalte. Entgegen der Ansicht der Verteidigung bedarf es dafür keines aktiven Handelns, vielmehr reicht eben genau die Untätigkeit des Ausländers, indem er sich nach Ablauf des bewilligten Aufenthaltes nicht um die Verlängerung der Bewilligung bemüht, um den Tatbestand zu erfüllen (Urk. 27 S. 4). Der Ablauf der Aufenthaltsbewilligung führt zur Rechtswidrigkeit des Aufenthalts, es besteht jedoch ein gesetzliches Aufenthaltsrecht, wenn vor Ablauf der Bewilligung um Verlängerung ersucht wird. So besagt Art. 59 Abs. 2 VZAE (Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit), dass sich die betroffene Person während des Verfahrens in der Schweiz aufhalten darf, sofern ein Verlängerungsgesuch eingereicht wurde. Gestützt auf Art. 17 Abs. 2
- 7 - AuG kann die zuständige Behörde sodann den Aufenthalt während des laufenden Bewilligungsverfahrens gestatten, sofern die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind (Urk. 42 S. 6 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Hängiges Bewilligungsverfahren 2.1. Die Verteidigung machte in der Berufungserklärung geltend, dass die Vorinstanz verkannt habe, dass das Migrationsamt derzeit die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten prüfe, wozu ohne entsprechendes Verlängerungsgesuch kein Anlass bestehen würde. Es sei widersprüchlich und logisch unhaltbar, dies damit zu erklären, dass die fragliche Prüfung der Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit dem beim Bezirksgericht Dietikon behandelten Scheidungsverfahren stehe. Wenn die Bewilligung bereits abgelaufen gewesen wäre und die Behörde zu Recht davon ausgegangen wäre, dass kein Gesuch hängig sei, hätte sie die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten gar nicht prüfen müssen. So habe auch das Migrationsamt mit Schreiben vom 23. März 2011 bestätigt, dass es von einem hängigen Verfahren um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausgehe. Das Migrationsamt habe bereits im Zeitpunkt der Verhaftung des Beschuldigten erkannt, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäss abgelaufen sei, weshalb Abklärungen beim Bezirksgericht Dietikon getätigt worden seien (Urk. 43 S. 2 f.). 2.2. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat, hat das Migrationsamt bestätigt, dass die Prüfung der Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit dem am Bezirksgericht Dietikon behandelten Scheidungsverfahren des Beschuldigten stehe und nichts mit der fehlenden Aufenthaltsbewilligung zu tun habe. Das Migrationsamt hat auch bestätigt, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten am 25. März 2009 abgelaufen ist und er vor Ablauf der Bewilligung kein Verlängerungsgesuch eingereicht hat (Urk. 8/4 und 8/5, Urk. 42 S. 7; Art. 82 Abs. 4 StPO). Auch dem Schreiben des Migrationsamtes vom 23. März 2011 (Urk. 44/1) lässt sich nichts anderes entnehmen: Wiederum wird festgehalten, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten am 25. März 2009 abgelaufen und kein Verlängerungsgesuch gestellt worden sei.
- 8 - 2.3. Die Verteidigung interpretiert die erneute Überprüfung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten dahingehend, dass die infolge der Verhaftung informierten Migrationsbehörden erkannt hätten, dass das Verfahren falsch abgelaufen sei, und dies nun korrigierten. Dazu ist festzuhalten, dass die Scheidung eines Ausländers eine Mitteilung an das Migrationsamt zur Folge hat. Dem bei den Akten des Migrationsamtes liegenden Scheidungsurteil des Bezirkgerichtes Dietikon vom 3. Juli 2009 ist zu entnehmen, dass das Urteil dem Migrationsamt mitgeteilt wurde und dort am 24. September 2009 eingegangen ist (Urk. 8/3/14). Aus den Angaben des Migrationsamtes geht hervor, dass diese Mitteilung offenbar ein Verfahren betreffend Überprüfung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und 50 AuG, also im Zusammenhang mit der Eheschliessung bzw. -scheidung auslöste (Urk. 8/5). Fakt ist aber, und das wurde vom Migrationsamt wiederholt bestätigt, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten am 25. März 2009 abgelaufen ist und vor Ablauf kein Gesuch um Verlängerung gestellt worden ist. Der Beschuldigte verfügte nach dem 25. März 2009 demzufolge über keine Aufenthaltsbewilligung mehr. Der Verteidigung ist jedoch darin zuzustimmen, dass es unlogisch erscheint, dass das Migrationsamt die Aufenthaltsberechtigung des Beschuldigten nach erfolgter Scheidung überhaupt noch prüfte, nachdem seine Aufenthaltsbewilligung bereits am 25. März 2009 abgelaufen war und er vor Ablauf dieser Frist kein Verlängerungsgesuch eingereicht hatte. Im Zeitpunkt des Scheidungsurteils vom 3. Juli 2009 (Urk. 8/3/14) verfügte er demgemäss bereits über keine Aufenthaltsbewilligung mehr. Auf die Frage, weshalb das Migrationsamt nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe des Beschuldigten mit einer Schweizerin trotz Fehlens eines Gesuches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung den Aufenthaltsstatus des Beschuldigten prüfte, ist nachfolgend unter Ziffer 4 im Einzelnen einzugehen. 2.4. Die Vorinstanz erkannte sodann völlig richtig, dass vorliegend nicht relevant ist, ob der Beschuldigte die Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erfüllt und deswegen Anspruch auf eine Verlängerung habe (Urk. 42 S. 7, Art. 82 Abs. 4 StPO). Eine solche Berechtigung ergibt sich auch nicht aus Art. 17 Abs. 2 AuG, welcher den Aufenthalt während des Verfahrens
- 9 gestattet, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind. Denn wie das Migrationsamt im Schreiben vom 23. März 2011 festhält, erfüllt der Beschuldigte die Kriterien für eine Aufenthaltsbewilligung gerade nicht, bzw. zumindest nicht offensichtlich (Urk. 44/1). Die Verteidigung stellte sich auf den Standpunkt, dass die Behörden neu über die Verlängerung der Bewilligung entschieden, nachdem die Frist abgelaufen war, womit während dieser Zeit das Aufenthaltsrecht bestehen bleibe, auch wenn das Gesuch nicht formgerecht eingereicht worden sei (Urk. 61 S. 3 und Art. 59 Abs. 2 VZAE). Sinngemäss macht sie damit geltend, dass der Beschuldigte ein mündliches Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestellt habe. Es ist ja erstellt, dass der Beschuldigte mehrmals bei den Migrationsbehörden vorgesprochen hat. Auch wenn sich das Gesetz nicht dazu äussert, ob das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung schriftlich zu erfolgen hat oder ob eine mündliche Gesuchstellung genügt (Art. 59 Abs. 1 VZAE), sieht der entsprechende Gesetzesartikel klar vor, dass das Gesuch vor Ablauf der Bewilligung gestellt werden muss. Erst das Verfahren, welches durch ein vor dem Ablauf der Aufenthaltsbewilligung gestelltes Gesuch um Überprüfung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausgelöst wird, berechtigt zum Aufenthalt gemäss Art. 59 Abs. 2 VZAE. Da der Beschuldigte gemäss obigen Ausführungen aber kein solches Verlängerungsgesuch gestellt hat - weder schriftlich noch mündlich - und er mit Strafbefehl vom 16. Juli 2009 wegen illegalen Aufenthalts bestraft worden war, war zumindest bis zu jenem Datum kein Verlängerungsgesuch pendent und der Beschuldigte war damit nicht gestützt auf Art. 59 Abs. 2 VZAE zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigt. 3. Abmeldung in B._____ 3.1. Die Verteidigung stellte in der Berufungserklärung den Antrag, bei der Einwohnerkontrolle B._____ einen Amtsbericht einzuholen, welcher belegen könnte, dass der Beschuldigte sich nicht selber abgemeldet habe und ihm dazu das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei. Die Abmeldung sei vielmehr zu Unrecht erfolgt (Urk. 43 S. 2). Mit Schreiben vom 19. September 2011 und Verfügung vom
- 10 - 20. September 2011 wurde die Stadt B._____ um Erstattung eines solchen Amtsberichtes ersucht (Urk. 53 und 54). 3.2. Der Amtsbericht der Einwohnerdienste B._____ ging am 23. September 2011 bei der erkennenden Kammer ein (Urk. 56). Darin wird bestätigt, dass am 23. Januar 2008 letztmals ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beim Migrationsamt des Kantons Zürich eingereicht worden sei. Die verlängerte Aufenthaltsbewilligung sei am 13. Februar 2008 bei der Stadt B._____ eingegangen. Mit Schreiben vom 15. Februar 2008 und vom 10. Juni 2008 sei der Beschuldigte aufgefordert worden, seinen Ausweis abzuholen, welcher Aufforderung er jedoch nicht nachgekommen sei. Daraufhin und insbesondere aufgrund des Rapports der Stadtpolizei B._____ habe die Leiterin der Einwohnerdienste B._____ den Beschuldigten per 31. Juli 2008 abgemeldet. Die Polizei habe zuhanden der Stadt B._____ Folgendes rapportiert: Sie hätten den Beschuldigten nie zuhause angetroffen und auch seine Eltern hätten nicht gewusst, wo sich der Beschuldigte aufhalte. Der Beschuldigte habe zudem nie auf die hinterlegten Visitenkarten oder die Anrufe auf sein Handy reagiert. Sein derzeitiger Aufenthaltsort sei unbekannt (Urk. 56). 3.3. Gemäss Art. 90 AuG sind Ausländerinnen und Ausländer im Verfahren vor den Migrationsbehörden zur Mitwirkung verpflichtet. Insbesondere haben sie zutreffende und vollständige Angaben über Tatsachen, welche für die Regelung des Aufenthalts wesentlich sind, zu machen (lit. a). Dazu gehört auch, dass den betreffenden Behörden Adressänderungen unverzüglich bekannt zu geben sind. Jährlich wurde dem Beschuldigten vor Ablauf der Aufenthaltsbewilligung eine Verfallsanzeige zugestellt, auf welcher sich auch der Hinweis befindet, dass Änderungen der Personalien zu melden seien. Für allfällige Änderungen der Personalien oder der Adresse findet sich sodann ein Formularblock auf demselben Dokument. Dass der Beschuldigte um diese Pflicht gewusst hat, wird auch daraus ersichtlich, dass bereits einmal eine Adressänderung erfolgte, nämlich, als er sich von seiner Frau trennte und zu seinem Bruder nach B._____ zog. Damals erfolgte eine Mutationsmeldung durch die Einwohnerkontrolle C._____ an die
- 11 - Einwohnerkontrolle B._____, weshalb davon auszugehen ist, dass sich der Beschuldigte in C._____ ab- bzw. in B._____ angemeldet hat (Urk. 8/3/33). 3.4. Nachdem die Stadtpolizei B._____ den Beschuldigten nicht zuhause angetroffen hat, seine Eltern keine Angaben über seinen Aufenthaltsort machen konnten, der Beschuldigte weder auf die hinterlegten Visitenkarten noch die Anrufe auf sein Handy reagiert hat, erfolgte die Abmeldung durch die Stadt B._____. Angesichts der getätigten Anstrengungen, den Beschuldigten aufzufinden, ist dieses Vorgehen nachvollziehbar und rechtens, zumal auch die Nachforschungspflicht der Behörden Grenzen hat. Konsequent ist das Verhalten der Einwohnerdienste B._____ insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Beschuldigte bereits vorgängig ein Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestellt hatte und er wusste, wie das diesbezügliche Verfahren abläuft, zumal er schon mehrmals eine Verlängerung beantragt hatte. Der Beschuldigte wusste somit, dass er irgendwann die verlängerte Bewilligung abholen musste, wie auch in den Jahren zuvor. Die Einwohnerdienste B._____ konnten somit davon ausgehen, dass der Beschuldigte sich auf jeden Fall melden würde, lag es doch in seinem Interesse, im Besitz der gültigen Papiere zu sein. Natürlich haben die Behörden in zumutbarer Weise nach dem Aufenthaltsort zu forschen, bleiben diese Nachforschungen jedoch ohne Resultat, muss ihnen gestattet sein, die betreffende Person aus ihrer Gemeinde abzumelden. Der Beschuldigte erklärte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, dass er vor dem 25. März 2009 bei der Gemeinde in B._____ vorbei gegangen sei, um sich nach der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu erkundigen (Prot. I S. 3). Auch die Verteidigung machte geltend, dass der Beschuldigte vor und nach Ablauf der Bewilligung bei den zuständigen Stellen vorgesprochen habe (Urk. 27 S. 2). Die Einwohnerdienste B._____ konnten dazu keine Angaben machen (Urk. 56). In seiner Einvernahme vom 16. Juli 2009 (Beizugsakten betreffend Strafbefehl vom 16. Juli 2009, Urk. 4 S. 3 f.) sagte der Beschuldigte aus, er sei etwa im Juli 2008 bei seinem Bruder weggegangen, er habe keine Wohnung mehr gehabt und habe bei Kollegen gewohnt. Er sei ein paar Mal bei der Gemeinde B._____ gewesen, wo man ihm gesagt habe, dass seine Bewilligung zum
- 12 - Migrationsamt geschickt worden sei. Beim Migrationsamt habe man ihm gesagt, er müsse eine Bestätigung eines Arbeitgebers bringen und eine Adresse. Aufgrund dieser Aussage des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass er bei der Einwohnerkontrolle B._____ vorgesprochen hat, nachdem er dort bereits abgemeldet worden war und von dort an das Migrationsamt weiterverwiesen worden war. Diese Annahme betreffend die zeitlichen Abläufe wird auch durch die Akten des Migrationsamtes gestützt. Daraus geht hervor, dass die Einwohnerkontrolle B._____ am 7. August 2008 beim Migrationsamt um Gutschrift betreffend die Kosten für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten ersuchte unter Hinweis darauf, dass dessen Abmeldung per 31. Juli 2008 nach unbekannt erfolgte (Urk. 8/3/16) und das Migrationsamt der Einwohnerkontrolle B._____ am 18. August 2008 mitteilte, dass es nicht mehr möglich sei, eine Gutschrift auszustellen, da die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bereits Mitte Februar 2008 erfolgt sei (Urk. 8/3/15). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aus der seitens der Einwohnerkontrolle erfolgten Abmeldung nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 3.5. An dieser Stelle ist jedoch in Erinnerung zur rufen, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 16. Juli 2009 bereits der fahrlässigen Widerhandlung gegen das AuG im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AuG schuldig gesprochen wurde. Dafür, dass er sich nicht hinreichend um die Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung gekümmert hat, wurde er bereits mit jenem Strafbefehl rechtskräftig verurteilt. Unzureichende Bemühungen im Hinblick auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vor deren Ablauf am 25. März 2009 sind nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, vielmehr ist zu prüfen, ob er nach Erlass des Strafbefehls vom 16. Juli 2009 widerrechtlich in der Schweiz verweilte. Dass in diesem Zeitpunkt kein Verfahren betreffend Verlängerung der am 25. März 2009 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung hängig war, wurde vorstehend dargelegt. Auf die Bedeutung der Prüfung der Aufenthaltsberechtigung durch das Migrationsamt im Zusammenhang mit der Ehescheidung ist nachfolgend unter Ziffer 4 einzugehen.
- 13 - 4. Vertrauen in das Verhalten der Behörden und Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB 4.1. Der Beschuldigte machte stets geltend, dass er nicht gewusst habe, dass er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalte. Er habe auch nie einen Brief bekommen, dass er das Land verlassen müsse (Prot. I S. 5). Gemäss seinem Verteidiger habe er gewusst, dass er die Bewilligung verlieren würde, sollte er das Land verlassen, weswegen er hier geblieben sei. Sodann habe ihm das Migrationsamt die immer gleiche Auskunft gegeben, dass er für die Verlängerung der Bewilligung einen festen Wohnsitz und eine Arbeitsstelle brauche. Aufgrund dieses Verhaltens der Behörden habe er davon ausgehen können, dass ein Verfahren hängig sei und er sei in seinem Vertrauen darauf zu schützen. Sodann sei vom Migrationsamt auch nie die Polizei gerufen worden und der Beschuldigte sei auch bei zahlreichen Kontrollen durch die Polizei unbehelligt geblieben (Urk. 43 S. 3). 4.2. Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 16. Juli 2009 wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das AuG verurteilt wurde, wobei ihm vorgeworfen wurde, er habe sich nach Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung am 25. März 2009 in der Schweiz aufgehalten, ohne sich hinreichend um die Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung gekümmert zu haben, so dass er in dieser Zeit ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz geweilt habe (Urk. 7/3). Der Strafbefehl wurde dem Beschuldigten ausgehändigt und übersetzt (Urk. 7/4). Es ist daher erstellt, dass der Beschuldigte wusste, dass sein Aufenthalt in der Schweiz ohne Aufenthaltsbewilligung widerrechtlich war und ihm vorgeworfen wurde, er habe sich nicht hinreichend um die Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung gekümmert. Er räumte schliesslich auch selber ein, dass ihm bei der Verhandlung im Jahre 2009 gesagt worden sei, dass er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalte (Urk. 3/5 S. 4). Unter diesen Umständen war ihm auch bewusst, dass er sich um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kümmern musste. Der Beschuldigte machte diesbezüglich konstant geltend, er habe mehrmals beim Migrationsamt vorgesprochen, letztmals im Oktober 2010 (Urk. 3/1 S. 3). Dort
- 14 habe man seine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängern wollen, da er keinen Wohnort mehr gehabt habe. Beim Migrationsamt habe man ihm gesagt, er müsse eine Wohnadresse haben und einen Arbeitsvertrag vorlegen, wenn er dies einschicke, werde sein Aufenthalt geprüft (Urk. 3/1 S. 3, Urk. 3/2 S. 3 f.; Urk. 3/4 S. 3 und S. 4; Urk. 3/5 S. 9). Diese Behauptungen können dem Beschuldigten nicht widerlegt werden. Vorstehend wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Migrationsamt das Aufenthaltsrecht des Beschuldigten prüfte, obwohl dieser vor dem 25. März 2009 keine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragt hatte und das Migrationsamt vom Scheidungsurteil Kenntnis erhalten hatte. Aus den Akten des Migrationsamtes geht hervor, dass der Strafbefehl vom 16. Juli 2009 am 9. September 2009 beim Migrationsamt eingegangen ist (Urk. 8/3/13). Das Scheidungsurteil ist am 24. September 2009 beim Migrationsamt eingegangen (Urk. 8/3/14). Eine Wegweisung des Beschuldigten wurde trotz Kenntnis dieser Fakten bis heute nicht verfügt, vielmehr wurde offensichtlich geprüft, ob die Aufenthaltsbewilligung nach erfolgter Ehescheidung gestützt auf Art. 50 AuG verlängert werden kann. Im Dezember 2010 forderte das Migrationsamt denn auch beim Bezirksgericht Dietikon die Akten des Scheidungsverfahrens an mit der Begründung, dass die Verlängerung der Aufenthaltbewilligung geprüft werde (Urk. 8/4). Gegenüber der Staatsanwaltschaft erklärte die zuständige Teamchefin des Migrationsamtes, die Scheidungsakten würden benötigt, um Kenntnis über die Ehe zu erhalten und eine allfällige Wegweisungsverfügung zu prüfen, da der Fall noch offen sei und nicht einfach liegen gelassen werden könne (Urk. 8/5). Dass das Migrationsamt Einsicht in die Scheidungsakten nehmen wollte, deutet darauf hin, dass es, nachdem es vom Strafbefehl vom 16. Juli 2009 und vom Scheidungsurteil vom 3. Juli 2009 Kenntnis erhalten hatte, zu prüfen beabsichtigte, ob ein Anspruch des Beschuldigten auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG besteht. Anders kann die Auskunft, der Fall sei noch offen und könne nicht einfach liegen gelassen werden, in diesem Kontext nicht verstanden werden. Entsprechend teilte das Migrationsamt dem Verteidiger des Beschuldigten mit Schreiben vom 23. März 2011 mit, aufgrund des Umstandes, dass sein Mandant über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz verfüge und seit langer Zeit keiner existenzsichernden Erwerbstätigkeit nachgehe und zu
- 15 - Klagen Anlass gegeben habe, könne nicht von einer erfolgreichen Integration ausgegangen werden, weshalb kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG bestehe. Das Migrationsamt teilte der Verteidigung ferner mit, es werde beabsichtigt, dem Beschuldigten den weiteren Aufenthalt zu verweigern und ihm Frist zum Verlassen der Schweiz anzusetzen (Urk. 44/1). Dass das Migrationsamt bis ins Jahr 2011 mit einer Wegweisungsverfügung zuwartete und einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG prüfte, deutet darauf hin, dass der Beschuldigte tatsächlich beim Migrationsamt vorgesprochen hat und sich betreffend Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung erkundigt hat. Seine konstante Aussage, man habe ihm erklärt, er müsse einen Wohnsitz haben und eine Arbeitsstelle, stimmt mit den Angaben überein, welche das Migrationsamt in seinem Schreiben an den Verteidiger vom 23. März 2011 macht (der Mandant verfüge über keinen festen Wohnsitz und gehe seit langem keiner existenzsichernden Erwerbstätigkeit nach). Dem Beschuldigten kann demgemäss nicht widerlegt werden, dass er sich nach Erlass des Strafbefehls vom 16. Juli 2009 betreffend Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung beim Migrationsamt gemeldet hat und die Auskunft erhielt, seine Bewilligung könne erst verlängert werden, wenn er über einen festen Wohnsitz und eine Arbeitsstelle verfüge. Zu seinen Gunsten ist auf seine Darstellung abzustellen. Erstellt ist zudem, dass das Migrationsamt von der Auflösung der Ehe des Beschuldigten mit einer Schweizerin und von der Verurteilung des Beschuldigten mit Strafbefehl vom 16. Juli 2009 wusste, in Kenntnis dieser Tatsachen vom Erlass einer Wegweisungsverfügung absah und eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten gestützt auf Art. 50 AuG prüfte. Wenn man davon ausgeht, dass ein Prüfungsverfahren hängig war, dann muss der Beschuldigte während dieser Zeit, in analoger Anwendung von Art. 59 Abs. 2 VZAE, zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigt gewesen sein. Dies zumindest, solange das Verfahren andauerte. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aufgrund der Verurteilung vom 16. Juli 2009 wusste, dass ihm vorgeworfen worden war, er habe sich
- 16 nicht hinreichend um die Verlängerung seiner am 25. März 2009 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung gekümmert und sich deshalb vom 25. März 2009 bis zu seiner Verhaftung am 6. Juli 2009 widerrechtlich in der Schweiz aufgehalten. Er sprach nach seiner Verurteilung mehrmals beim Migrationsamt vor und erkundigte sich betreffend der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt prüfte eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten gestützt auf Art. 50 AuG und verlangte zu diesem Zweck im Dezember 2010 beim Scheidungsgericht Akteneinsicht. Erst am 18. August 2011 verfügte das Migrationsamt schliesslich, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten nicht verlängert werde und dass er die Schweiz zu verlassen habe (Urk. 62/1). Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in dieser Zeit, in der das Migrationsamt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG prüfte, zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigt war. Aber selbst wenn von einem unberechtigten Aufenthalt in der Schweiz im fraglichen Zeitraum auszugehen wäre, führt das zu keinen anderen Ergebnis. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, durfte der Beschuldigte jedenfalls davon ausgehen, dass sein Verhalten rechtmässig war. 4.3. Zu prüfen ist nämlich, ob dem Beschuldigte vor diesem Hintergrund Irrtum über die Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 21 StGB zuzubilligen ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann sich darauf nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes. Betreffend die Voraussetzungen für die Annahme eines Verbotsirrtumes kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 42 S. 9 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Gemäss vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich nach Erlass des Strafbefehls beim Migrationsamt meldete und sich betreffend seiner Aufenthaltsbewilligung erkundigte bzw. sich um eine Verlängerung bemühte. Damit hat er sich bei der zuständigen Behörde gemeldet und erkundigt. Von der zuständigen Behörde erhielt er die Auskunft, er müsse einen Wohnsitz nachweisen und über eine Arbeitsstelle verfügen, damit er Aussicht auf Verlängerung der Bewilligung habe. Diese Auskunft stimmt mit dem Umstand überein,
- 17 dass das Migrationsamt nach Erlass des Strafbefehls vom 16. Juli 2009 und nach ergangenem Scheidungsurteil eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten gestützt auf Art. 50 AuG prüfte und für eine Verlängerung den Nachweis eines Wohnsitzes und einer existenzsichernde Erwerbstätigkeit verlangte. Obwohl der Beschuldigte gemäss ihm nicht zu widerlegenden Aussagen mehrmals beim Migrationsamt vorsprach, wurde gegen ihn nie eine Wegweisung verfügt oder Frist zur Ausreise angesetzt. Ebenfalls wurde nie die Polizei informiert, sondern der Beschuldigte konnte das Amt unbehelligt wieder verlassen. Aufgrund des gesamten Verhaltens der Migrationsbehörde hatte der Beschuldigte zureichende Gründe für die Annahme, er tue mit seinem Verbleib in der Schweiz nichts Unrechtes, sein Aufenthalt in der Schweiz sei nicht verboten. 5. Fazit Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte während der Dauer des Prüfungsverfahren betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG berechtigt war, sich in der Schweiz aufzuhalten. Folgerichtig ist der Beschuldigte freizusprechen. Selbst wenn von einem unberechtigten Aufenthalt auszugehen wäre, müsste der Beschuldigte infolge unvermeidbaren Verbotsirrtums im Sinne von Art. 21 StGB vom Vorwurf des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b freigesprochen werden. IV. Strafe 1. Strafzumessung 1.1. Vorbemerkung Infolge Freispruches betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist eine Strafe allein für das Vergehen gegen Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG auszufällen.
- 18 -
1.2. Strafrahmen und Strafzumessungsfaktoren Die Vorinstanz hat den hier massgebenden Strafrahmen mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr korrekt abgesteckt und hat richtig zusammengefasst, nach welchen Grundsätzen eine Strafe zuzumessen ist. Darauf kann verwiesen werden (vgl. Urk. 42 S. 11, Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.3. Tatschwere 1.3.1. Objektive Tatschwere Das Verschulden wiegt in objektiver Hinsicht nicht mehr leicht, ist der Beschuldigte doch über einen langen Zeitraum von über einem Jahr ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Der erzielte Verdienst als Hilfsarbeiter war indessen nicht hoch. Entsprechend betrug das deliktisch erlangte Einkommen insgesamt lediglich Fr. 17'100.--. 1.3.2. Subjektive Tatschwere Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorsätzlich handelte. Er befand sich in einer schwierigen finanziellen Situation. Nachdem seine Ehe mit einer Schweizerin geschieden worden war, erhielt er vom Migrationsamt die Auskunft, dass seine Aufenthaltsbewilligung nur verlängert werden könne, wenn er einen festen Wohnsitz und eine Arbeitsstelle nachweisen könne. Dass er in der fraglichen Zeit über keine Aufenthaltsbewilligung mehr verfügte, hatte der Beschuldigte zwar sich selbst zuzuschreiben, indem er sich nicht hinreichend um die Verlängerung seiner Bewilligung bemüht hatte und dafür auch mit Strafbefehl vom 16. Juli 2009 bestraft worden war, dies ändert jedoch nichts daran, dass das Fehlen einer Aufenthaltsbewilligung die Stellensuche und die Schaffung der Voraussetzungen für eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erschwerte. Laut der Verteidigung war der Beschuldigte insbesondere darauf bedacht, dass er kein Geld vom Sozialamt beziehen musste
- 19 - (Urk. 61 S. 5). Jedenfalls hat der Beschuldigte delinquiert, um seinen Lebensunterhalt zu finanzieren. Mit dem Einkommen aus der nicht bewilligten Erwerbstätigkeit konnte er nur gerade das Lebensnotwendige finanzieren. Sein Handeln zielte nicht auf die Finanzierung von Luxusausgaben ab. In subjektiver Hinsicht wiegt das Verschulden noch leicht. 1.3.3. Einsatzstrafe Dem insgesamt nicht mehr leichten Verschulden erscheint eine Einsatzstrafe von 60 Tagen angemessen. 1.4. Täterkomponente 1.4.1. Vorleben und persönliche Verhältnisse Hinsichtlich des Vorlebens und der persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sowie der Vorstrafen und des Nachtatverhaltens kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 42 S. 12 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu ergänzen ist, dass der Beschuldigte ab dem 1. Mai 2011 offenbar zu 100 % gearbeitet hat und zwar im Stundenlohn zu Fr. 19.75 Brutto pro Stunde (Urk. 44/3). Mittlerweile hat der Beschuldigte die Schweiz verlassen, um den Entscheid des Migrationsamtes bezüglich seiner Aufenthaltsbewilligung in seiner Heimat abzuwarten (Urk. 61 S. 1 f.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich aus den persönlichen Verhältnissen weder etwas zu Gunsten noch zu Lasten des Beschuldigten ableiten lässt. 1.4.2. Vorstrafen und Geständnis Straferhöhend sind die beiden einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten zu berücksichtigen, wobei insbesondere die Verurteilung vom 16. Juli 2009 straferhöhend ins Gewicht fällt. Strafmindernd fällt das Geständnis des Beschuldigten ins Gewicht. 1.4.3. Gewichtung Täterkomponenten Die straferhöhenden und strafmindernden Faktoren wiegen sich auf.
- 20 - 1.5. Fazit In Würdigung aller genannten Strafzumessungsgründe ist eine Strafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe angemessen. 2. Tagessatzhöhe Die Ausführungen der Vorinstanz zur Tagessatzhöhe sind zutreffend, es kann auf diese verwiesen werden. Damit ist der Tagessatz auf Fr. 30.-- festzulegen. Das scheint insbesondere angesichts der Tatsache, dass der Beschuldigte nochmals gearbeitet hat, als gerechtfertigt (Urk. 42 S. 14; Art. 82 Abs. 4 StPO). Im Übrigen entspricht ein Tagessatz von Fr. 30.-- auch dem Antrag des Verteidigers (Urk. 61 S. 1). Der Beschuldigte ist demnach mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (entsprechend Fr. 1'800.--) zu bestrafen. 3. Fazit Der Beschuldigte ist mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu bestrafen. Es spricht nichts gegen die Anrechnung von 102 Tagessätzen, welche der Beschuldigte durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft geleistet hat (Art. 51 StGB). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Vorinstanzliches Verfahren Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beschuldigten zur Hälfte aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 StPO). Dem Beschuldigten ist eine reduzierte Entschädigung von Fr. 2'700.-- für die Kosten seiner Verteidigung in der Untersuchung und im vorinstanzlichen Verfahren zuzusprechen.
- 21 - 2. Berufungsverfahren 2.1. Im Berufungsverfahren richtet sich die Kostenauflage in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldigte im Berufungsverfahren obsiegt, sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem Beschuldigten ist eine Entschädigung für die Kosten der Verteidigung im Berufungsverfahren von Fr. 1'080.-- aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 429 StPO). 3. Genugtuung für Überhaft Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO besteht im Fall von Untersuchungs- und Sicherheitshaft der Anspruch auf Genugtuung, wenn die zulässige Haftdauer überschritten ist und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen anderen Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann. Diese Bestimmung regelt den Fall von Überhaft, d.h. wenn die Dauer der ursprünglich rechtmässig angeordneten Haft die schliesslich ausgesprochene Strafe übersteigt (N. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, N 4 zu Art. 431). Vorliegend hat der Beschuldigte102 Tage in Haft verbracht. Nach Anrechnung an die im vorliegenden Verfahren ausgefällte Strafe von 60 Tagessätzen verbleiben 42 Tage, für welche der Beschuldigte angemessen zu entschädigen ist. Der Verteidiger beantragt, dass der Beschuldigte für die Überhaft zu entschädigen sei. Besondere Umstände seien nicht zu berücksichtigen, der Beschuldigte habe damals auch kein Erwerbseinkommen gehabt (Urk. 61 S. 5 f.). Dass keine besonderen Umstände vorliegen, ist bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen: Weder sind beim Beschuldigten während der Haft aussergewöhnliche Probleme gesundheitlicher Natur aufgetreten, noch hat er infolge der Haft eine Arbeitsstelle verloren oder wurde das soziale Umfeld schwer tangiert. Es erscheint daher die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 5'000.-angemessen.
- 22 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 22. März 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - (…) - des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG. 2. (…) 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 900.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. (…) 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
- 23 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen vom Vorwurf des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--, welche durch Haft erstanden sind. 3. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Dem Beschuldigten wird für die Kosten seiner Verteidigung in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren eine reduzierte Entschädigung von Fr. 2'700.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten. 6. Dem Beschuldigten wird für die Kosten seiner Verteidigung im Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 1'080.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten. 7. Dem Beschuldigten wird für erlittene Überhaft eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung (im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
- 24 sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung (im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − das Bundesamt für Migration und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 3. November 2011
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. R. Naef Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Schwarzwälder
Urteil vom 3. November 2011 Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 22. März 2011 (GG110039) Anklage: Urteil der Vorinstanz: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon 102 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: Prozessuale Anträge 1. Der Beschuldigte sei für die Berufungsverhandlung bezüglich dem Nichterscheinen zu entschuldigen. 2. Es seien die nachfolgend aufgeführten Beweismittel im Verfahren zuzulassen und zu berücksichtigen, insbesondere die Verfügung des Migrationsamtes vom 18. August 2011. Berufungsanträge: 1. Der Beschuldigte beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils bezüglich Dispositiv Ziffer 1 Absatz 1 und Freispruch vom Vorwurf des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs.... 2. Bestrafung mit 30 Tagessätzen à Fr. 30.--, welche bereits durch Haft geleistet worden sind. 3. Zusprechung einer Entschädigung für 72 Tage erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft. 4. Anteilsmässige Festsetzung der Kostenauflage und Zusprechung einer reduzierten Parteientschädigung. Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 22. März 2011 wurde der Beschuldigte der Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und Art. 115 Abs. 1 li... 1.2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 23. März 2011 über seinen Verteidiger fristgerecht die Berufung anmelden (Urk. 37). In der anschliessend eingereichten Berufungserklärung vom 5. Juli 2011 (Urk. 43), welche frist- und formgerecht bei ... 1.3. Mit Verfügung vom 20. September 2011 wurde der Beweisantrag des Beschuldigten gutgeheissen und die Stadtverwaltung B._____, Einwohnerkontrolle, ersucht, Stellung zu nehmen zur Frage, durch wen die Abmeldung des Beschuldigten per 31. Juli 2008 e... 1.4. Zur Berufungsverhandlung vom 3. November 2011 erschien nur der Verteidiger des Beschuldigten, welcher erklärte, dass der Beschuldigte das Land verlassen habe und darum ersuchte, den Beschuldigten formell vom persönlichen Erscheinen zu dispensier... 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte liess seine Berufung ausdrücklich auf den Schuldspruch bezüglich Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie die Strafe (Ziff. 2) und die Kostenauferlegung (Ziff. 5), soweit sie sich auf den Schuldspruch bezüglich der angefochtenen Bestimmung b... II. Sachverhalt III. Rechtliche Würdigung 1. Allgemeines 1.1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten des Vergehens gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig. Sie führte dazu zutreffend aus, dass nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sich strafbar m... 2. Hängiges Bewilligungsverfahren 2.1. Die Verteidigung machte in der Berufungserklärung geltend, dass die Vorinstanz verkannt habe, dass das Migrationsamt derzeit die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten prüfe, wozu ohne entsprechendes Verlängerungsgesuch kein Anlass bestehen wür... 2.2. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat, hat das Migrationsamt bestätigt, dass die Prüfung der Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit dem am Bezirksgericht Dietikon behandelten Scheidungsverfahren des Beschuldigten stehe und nich... 2.3. Die Verteidigung interpretiert die erneute Überprüfung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten dahingehend, dass die infolge der Verhaftung informierten Migrationsbehörden erkannt hätten, dass das Verfahren falsch abgelaufen sei, und dies ... Der Verteidigung ist jedoch darin zuzustimmen, dass es unlogisch erscheint, dass das Migrationsamt die Aufenthaltsberechtigung des Beschuldigten nach erfolgter Scheidung überhaupt noch prüfte, nachdem seine Aufenthaltsbewilligung bereits am 25. März 2... 2.4. Die Vorinstanz erkannte sodann völlig richtig, dass vorliegend nicht relevant ist, ob der Beschuldigte die Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erfüllt und deswegen Anspruch auf eine Verlängerung habe (Urk. 42 S. 7, Art... 3. Abmeldung in B._____ 3.1. Die Verteidigung stellte in der Berufungserklärung den Antrag, bei der Einwohnerkontrolle B._____ einen Amtsbericht einzuholen, welcher belegen könnte, dass der Beschuldigte sich nicht selber abgemeldet habe und ihm dazu das rechtliche Gehör nich... 3.2. Der Amtsbericht der Einwohnerdienste B._____ ging am 23. September 2011 bei der erkennenden Kammer ein (Urk. 56). Darin wird bestätigt, dass am 23. Januar 2008 letztmals ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beim Migrationsamt des... 3.3. Gemäss Art. 90 AuG sind Ausländerinnen und Ausländer im Verfahren vor den Migrationsbehörden zur Mitwirkung verpflichtet. Insbesondere haben sie zutreffende und vollständige Angaben über Tatsachen, welche für die Regelung des Aufenthalts wesentl... 3.4. Nachdem die Stadtpolizei B._____ den Beschuldigten nicht zuhause angetroffen hat, seine Eltern keine Angaben über seinen Aufenthaltsort machen konnten, der Beschuldigte weder auf die hinterlegten Visitenkarten noch die Anrufe auf sein Handy reagi... Der Beschuldigte erklärte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, dass er vor dem 25. März 2009 bei der Gemeinde in B._____ vorbei gegangen sei, um sich nach der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu erkundigen (Prot. I S. 3). Auch die ... Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aus der seitens der Einwohnerkontrolle erfolgten Abmeldung nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 3.5. An dieser Stelle ist jedoch in Erinnerung zur rufen, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 16. Juli 2009 bereits der fahrlässigen Widerhandlung gegen das AuG im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AuG schuld... 4. Vertrauen in das Verhalten der Behörden und Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB 4.1. Der Beschuldigte machte stets geltend, dass er nicht gewusst habe, dass er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalte. Er habe auch nie einen Brief bekommen, dass er das Land verlassen müsse (Prot. I S. 5). Gemäss seinem Verteidiger habe er gewu... 4.2. Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 16. Juli 2009 wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das AuG verurteilt wurde, wobei ihm vorgeworfen wurde, er habe sich nach Ablauf seiner Auf... Der Beschuldigte machte diesbezüglich konstant geltend, er habe mehrmals beim Migrationsamt vorgesprochen, letztmals im Oktober 2010 (Urk. 3/1 S. 3). Dort habe man seine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängern wollen, da er keinen Wohnort mehr gehabt... Dem Beschuldigten kann demgemäss nicht widerlegt werden, dass er sich nach Erlass des Strafbefehls vom 16. Juli 2009 betreffend Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung beim Migrationsamt gemeldet hat und die Auskunft erhielt, seine Bewilligung könn... Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aufgrund der Verurteilung vom 16. Juli 2009 wusste, dass ihm vorgeworfen worden war, er habe sich nicht hinreichend um die Verlängerung seiner am 25. März 2009 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligu... 4.3. Zu prüfen ist nämlich, ob dem Beschuldigte vor diesem Hintergrund Irrtum über die Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 21 StGB zuzubilligen ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann sich darauf nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annah... Gemäss vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich nach Erlass des Strafbefehls beim Migrationsamt meldete und sich betreffend seiner Aufenthaltsbewilligung erkundigte bzw. sich um eine Verlängerung bemühte. Damit hat er s... 5. Fazit Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte während der Dauer des Prüfungsverfahren betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG berechtigt war, sich in der Schweiz aufzuhalten. Folg... IV. Strafe 1. Strafzumessung 1.1. Vorbemerkung Infolge Freispruches betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist eine Strafe allein für das Vergehen gegen Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG auszufällen. 1.2. Strafrahmen und Strafzumessungsfaktoren Die Vorinstanz hat den hier massgebenden Strafrahmen mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr korrekt abgesteckt und hat richtig zusammengefasst, nach welchen Grundsätzen eine Strafe zuzumessen ist. Darauf kann ve... 1.3. Tatschwere 1.3.1. Objektive Tatschwere Das Verschulden wiegt in objektiver Hinsicht nicht mehr leicht, ist der Beschuldigte doch über einen langen Zeitraum von über einem Jahr ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Der erzielte Verdienst als Hilfsarbeiter war indessen nicht... 1.3.2. Subjektive Tatschwere Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorsätzlich handelte. Er befand sich in einer schwierigen finanziellen Situation. Nachdem seine Ehe mit einer Schweizerin geschieden worden war, erhielt er vom Migra... 1.3.3. Einsatzstrafe Dem insgesamt nicht mehr leichten Verschulden erscheint eine Einsatzstrafe von 60 Tagen angemessen. 1.4. Täterkomponente 1.4.1. Vorleben und persönliche Verhältnisse Hinsichtlich des Vorlebens und der persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sowie der Vorstrafen und des Nachtatverhaltens kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 42 S. 12 f., Art. 82 Abs. ... 1.4.2. Vorstrafen und Geständnis Straferhöhend sind die beiden einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten zu berücksichtigen, wobei insbesondere die Verurteilung vom 16. Juli 2009 straferhöhend ins Gewicht fällt. Strafmindernd fällt das Geständnis des Beschuldigten ins Gewicht. 1.4.3. Gewichtung Täterkomponenten Die straferhöhenden und strafmindernden Faktoren wiegen sich auf. 1.5. Fazit In Würdigung aller genannten Strafzumessungsgründe ist eine Strafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe angemessen. 2. Tagessatzhöhe 3. Fazit Der Beschuldigte ist mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu bestrafen. Es spricht nichts gegen die Anrechnung von 102 Tagessätzen, welche der Beschuldigte durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft geleistet hat (Art. 51 StGB). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Vorinstanzliches Verfahren 2. Berufungsverfahren 2.1. Im Berufungsverfahren richtet sich die Kostenauflage in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldigte im Berufungsverfahren obsiegt, sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahre... 3. Genugtuung für Überhaft Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO besteht im Fall von Untersuchungs- und Sicherheitshaft der Anspruch auf Genugtuung, wenn die zulässige Haftdauer überschritten ist und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen anderen Straftaten ausgesprochenen... Diese Bestimmung regelt den Fall von Überhaft, d.h. wenn die Dauer der ursprünglich rechtmässig angeordneten Haft die schliesslich ausgesprochene Strafe übersteigt (N. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, N 4 zu ... Vorliegend hat der Beschuldigte102 Tage in Haft verbracht. Nach Anrechnung an die im vorliegenden Verfahren ausgefällte Strafe von 60 Tagessätzen verbleiben 42 Tage, für welche der Beschuldigte angemessen zu entschädigen ist. Der Verteidiger beantragt, dass der Beschuldigte für die Überhaft zu entschädigen sei. Besondere Umstände seien nicht zu berücksichtigen, der Beschuldigte habe damals auch kein Erwerbseinkommen gehabt (Urk. 61 S. 5 f.). Dass keine besonderen Umstände vorliegen, ist bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen: Weder sind beim Beschuldigten während der Haft aussergewöhnliche Probleme gesundheitlicher Natur aufgetreten, noch hat er infolge der Haft eine Arbeitss... Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 22. März 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - (…) - des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG. 2. (…) 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. (…) 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen vom Vorwurf des vorsätzlichen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--, welche durch Haft erstanden sind. 3. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Dem Beschuldigten wird für die Kosten seiner Verteidigung in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren eine reduzierte Entschädigung von Fr. 2'700.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten. 6. Dem Beschuldigten wird für die Kosten seiner Verteidigung im Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 1'080.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten. 7. Dem Beschuldigten wird für erlittene Überhaft eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die Verteidigung (im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten) die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Verteidigung (im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten) die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl das Bundesamt für Migration die Vorinstanz das Migrationsamt des Kantons Zürich das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.