Zürich Obergericht Zivilkammern 29.01.2018 RU170054

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: RU170054-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr.: RU170055

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Beschluss und Urteil vom 29. Januar 2018

in Sachen

1. Verein A._____, 2. B._____, Mieter und Beschwerdeführer,

1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

C._____ AG, Vermieterin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend Herabsetzung Anfangsmietzins / Mängel / Forderung Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Juli 2017 (MK170039) und

- 2 betreffend Forderung / Ausweisung Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Juli 2017 (MK170052)

Erwägungen: 1. Vorbemerkungen Bei der Kammer sind separate Beschwerden gegen die Kostenauflage in den Schlichtungsverfahren MK170039 und MK170052 eingegangen (RU170054 und RU170055). Die in beiden Verfahren auf denselben Zeitpunkt angesetzte Schlichtungsverhandlung hatte zum einen eine Klage des "Verein A._____" (fortan Mieter) gegen die C._____ AG (fortan Vermieterin) auf Herabsetzung von Mietzinsen sowie Forderungs- und Mängelansprüche (MK170039), zum anderen eine Forderungs- und Ausweisungsklage der Vermieterin gegen den Mieter und dessen Präsidenten B._____ (MK170052) zum Gegenstand. Die Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichtes Horgen (fortan Vorinstanz) auferlegte dem an der Schlichtungsverhandlung abwesenden Mieter und im Verfahren MK170052 zusätzlich und unter solidarischer Haftbarkeit auch B._____ persönlich die Gerichtskosten. Zur Vereinfachung des Prozesses sind beide Verfahren in Anwendung von Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen und unter der Geschäftsnummer RU170054 weiterzuführen. Die Aktoren des Geschäfts RU170055 werden als act. 31/1-15 im Verfahren RU170054 beigezogen. Das Verfahren mit der Geschäftsnummer RU170055 ist als erledigt abzuschreiben. 2. Sachverhalt und Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 (Datum Poststempel) ersuchte der Mieter, Verein A._____, vertreten durch den Präsidenten B._____ und die Vizepräsidentin D._____, bei der Vorinstanz um Vorladung zur Schlichtungsverhandlung (vgl. act. 1). 2.2. Die Vorinstanz lud den Mieter und die Vermieterin am 8. Juni 2017 auf den 5. Juli 2017 zur Verhandlung vor (act. 4/2).

- 3 - 2.3. Mit Eingabe vom 22. Juni 2017 ersuchte die Vermieterin respektive deren anwaltliche Vertretung um Verschiebung des Verhandlungstermins, unter Absprache des neuen Termins (vgl. act. 5). Gleichzeitig stellte sie bei der Vorinstanz ein Schlichtungsgesuch für eine Klage gegenüber dem Mieter und B._____ persönlich und ersuchte darum, diese Streitsache auf den gleichen neuen Termin vorzuladen, damit die gesamte Angelegenheit am Schlichtungstermin verhandelt werden könne (vgl. act. 5 und act. 31/1). Die Vorinstanz liess dem Mieter daraufhin mit Schreiben vom 28. Juni 2017 im Verfahren Nr. MK170039 eine Verschiebungsanzeige und im Verfahren Nr. MK170052 die Vorladung zukommen und setzte den Verhandlungstermin für beide Verfahren neu auf den 19. Juli 2017, 15.00 Uhr, fest (vgl. act. 8/2 f. und act. 31/3/1 f.). 2.4. Nach Erhalt dieser Anzeigen wandte sich der Präsident des Mieters, B._____, am 5. Juli 2017 vorab telefonisch (act. 10) und anschliessend am 13. Juli 2017 (Datum Poststempel) schriftlich (act. 11) an die Vorinstanz. Er legte dar, dass er aufgrund der Vorladung für den 5. Juli 2017 den vom 25. Juni 2017 bis 9. Juli 2017 geplanten Urlaub vorzeitig abgebrochen und auf den zweiten Teil der Reise verzichtet habe. Er werde diesen Urlaub am 16. Juli 2017 nachholen, die Zugtickets dafür habe er bereits. Da nun die Vermieterin einen Anwalt habe, hätten sie sich an den Mieterverband und die Rechtsschutzversicherung gewandt. Es sei ihnen mitgeteilt worden, dass sie erst nach den Ferien mit einer Bearbeitung des Falles rechnen dürften. Zudem sei der Mieter vor Gericht immer nur zu zweien beschlussfähig. Die Vizepräsidentin sei ab dem 9. August 2017 für zwei Wochen für einen Familienausflug in den USA, weshalb der Verein während diesem Zeitraum nicht vertretungsfähig sei. Unter Bezugnahme auf diese Abwesenheiten ersuchte B._____ – auf einem einzig von ihm unterzeichneten Schreiben – um die Verschiebung der Schlichtungsverhandlung auf einen Termin nach dem 24. August 2017 (act. 11). 2.5. Mit Verfügung vom 14. Juli 2017 wies die Vorinstanz das Verschiebungsgesuch des Mieters resp. B._____ ab. Sie erwog, der Mieter ersuche um eine Verschiebung der Verhandlung. Das Schreiben sei indes nur von B._____ unterzeichnet, obwohl der Verein nach eigener Angabe bloss zu zweien beschlussfähig

- 4 sei. Unter Hinweis auf Art. 132 Abs. 1 ZPO sei ein Mangel wie die fehlende Unterschrift zwar innert Frist zu verbessern. Es könne aber aus verfahrensökonomischen Gründen auf eine Fristansetzung verzichtet werden. In der Vorladung vom 8. Juni 2017 seien die Parteien darauf hingewiesen worden, dass eine Verschiebung der Verhandlung nur aus zureichenden Gründen bewilligt werde und ein Verschiebungsgesuch unmittelbar nach Kenntnis der Verhinderung zu stellen sei. Der Mieter mache nicht geltend, dass er sich am Schlichtungstermin (19. Juli 2017, 15.00 Uhr) nicht gültig vertreten lassen könnte, zumal keine Anhaltspunkte bestünden, dass die gewünschte Rechtsvertretung durch den Mieterverband nicht wahrgenommen werden könnte. Unmittelbar nach der erwähnten Verhandlung um 15.00 Uhr werde zwischen denselben Parteien um 16.30 Uhr eine weitere Verhandlung betreffend Forderung / Ausweisung stattfinden. Für diese Verhandlung habe der Mieter kein Verschiebungsgesuch gestellt; es bestehe aber ein Interesse für die Behandlung beider Klagen am selben Tag. Das Verschiebungsgesuch sei daher abzuweisen. Ferner wies die Vorinstanz den Mieter darauf hin, dass die Anwesenheit zweier Vereinsmitglieder zwecks Vertretung nicht erforderlich sei, soweit entsprechende Vollmachten erteilt würden (act. 13). Die am 14. Juli 2017 auf die Post gegebene Verfügung ging dem Mieter am 24. Juli 2017 zu (act. 14/2). 2.6. In der Zwischenzeit hatte Rechtsanwalt X._____ der Vorinstanz am 20. Juli 2017 telefonisch mitgeteilt, dass er den Mieter neu vertrete. Anlässlich dieses Telefonats wurde ihm mitgeteilt, dass die Verhandlung am 19. Juli 2017 in Abwesenheit des Mieters bereits stattgefunden hatte (act. 15). 2.7. Mit Beschluss vom 19. Juli 2017 hatte die Vorinstanz das durch den Mieter eingeleitete Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (act. 16) und der Vermieterin mit separatem Beschluss die Klagebewilligung erteilt (act. 31/4). In beiden Verfahren hatte sie die Gerichtskosten von je Fr. 200.00 dem Mieter respektive dem Mieter und dessen Präsidenten solidarisch auferlegt (act. 16, Dispositivziff. 2 und act. 31/4, Dispositivziff. 2). Beide Beschlüsse konnten dem Mieter resp. dessen Präsidenten persönlich am 31. Juli 2017 zugestellt werden (act. 17/2, act. 31/5/1).

- 5 - 2.8. Gegen die Kostenregelung der vorinstanzlichen Entscheide vom 19. Juli 2017 (Dispositivziff. 2 im Verfahren MK170039 und Dispositivziff. 2 im Verfahren MK170052) erhoben der Mieter (act. 26) respektive der Mieter und dessen Präsident (act. 31/11) mit je separaten Eingaben vom 12. September 2017 Beschwerde. Sie verlangen, es sei Dispositivziff. 2 der genannten Beschlüsse aufzuheben, unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin – als welche sie sowohl die Vorinstanz als auch die Vermieterin aufführen. 2.9. Die Akten der vorinstanzlichen Verfahren wurden beigezogen. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort war, wegen der fehlenden Beschwer der Vermieterin im Hinblick auf die Kostenauflage, abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 3. Formelles: Eintretensvoraussetzungen 3.1. Vorab ist festzuhalten, dass in den Verfahren vor Vorinstanz der Mieter, die Vermieterin sowie B._____ als Parteien beteiligt waren. Die Vorinstanz war und ist im Verfahren nicht (formell) Partei und dabei bleibt es auch im Beschwerdeverfahren, selbst wenn ausschliesslich die Kostenauflage für die Schlichtungsverhandlung angefochten wird. Die Schlichtungsbehörde ist daher – entgegen den Rechtsbegehren des Mieters – im Rechtsmittelverfahren nicht als Beschwerdegegnerin zu führen. 3.2. Der Kostenentscheid der Schlichtungsbehörde ist – entgegen der erteilten Klagebewilligung an sich – mit (Kosten-)Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 110 ZPO anfechtbar (vgl. z.B. OGer ZH, RU130059 vom 15. Oktober 2013, bestätigt in BGer Urteil 4D_68/2013 vom 12. November 2013 E. 3). 3.3. Die Beschwerdefrist zur separaten Anfechtung eines Kostenentscheides richtet sich nach dem für die Hauptsache geltenden Verfahren (so auch BSK ZPO-V. RÜEGG / M. RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 110 N. 1). Da die Hauptsache vorliegend nicht summarischer Natur ist, sondern die den Schlichtungsverfahren zugrunde liegenden Streitigkeiten mietrechtliche Ansprüche umfassen, beträgt die Beschwerdefrist gestützt auf Art. 321 Abs. 1 ZPO 30 Tage und ist der Fristenstill-

- 6 stand von Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO zu berücksichtigen. Damit begann die Frist von 30 Tagen nicht bereits unmittelbar nach der am 31. Juli 2017 erfolgten Zustellung, sondern erst am 16. August 2017 (vgl. Art. 146 Abs. 1 ZPO) zu laufen, und erfolgten die am 12. September 2017 eingereichten Beschwerden somit fristgerecht. 4. Materielles: Kostenauflage an den Mieter wegen Mutwilligkeit 4.1. Das Schlichtungsverfahren ist in mietrechtlichen Streitigkeiten kostenlos (Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO). Bei bös- oder mutwilliger Prozessführung können die Gerichtskosten jedoch auch in den unentgeltlichen Verfahren einer Partei auferlegt werden (Art. 115 ZPO). 4.2. Die Vorinstanz erwog, der eigentliche Zweck des Schlichtungsverfahrens liege in der Einigungsfindung zwischen den Parteien. Diese werde durch das unentschuldigte Fernbleiben einer Partei von vornherein vereitelt. Sie zog daher den Schluss, dass unentschuldigtes Fernbleiben nach der Rechtsprechung mutwillig sei, das Verhalten des Mieters respektive des Mieters und B._____ als mutwillige Prozessführung zu qualifizieren und die Kosten des Verfahrens daher dem Mieter respektive dem Mieter und B._____ solidarisch aufzuerlegen seien (vgl. act. 25. E. 2 und act. 10 E. 2). 4.3. Der Mieter resp., soweit ihm die Kosten auch persönlich auferlegt wurden, der Präsident B._____, rügen in ihrer Beschwerde eine Verletzung von Art. 115 ZPO. Mit Verweis auf die oben dargestellte Prozessgeschichte bringen sie insbesondere vor, der neu mandatierte Vertreter der Vermieterin habe sein Verschiebungsgesuch nur gerade 12 Tage vor der auf den 5. Juli 2017 angesetzten Verhandlung gestellt. Eine Woche vor dem angesetzten Verhandlungstermin sei das Verschiebungsgesuch bewilligt und ein neuer Termin angesetzt worden, welcher für den gleichen Tag und zur gleichen Zeit (ebenfalls am 19. Juli 2017 auf 15.00 Uhr) auch die weitere Schlichtungsverhandlung umfasst habe. Der Mieter resp. B._____ hätten wegen der Kurzfristigkeit der Verschiebung erst einen Tag vor der Verhandlung vom 5. Juli 2017 davon erfahren. B._____ habe tags darauf bei der Schlichtungsbehörde angerufen und mitgeteilt, dass er mit der kurzfristigen Ter-

- 7 minverschiebung nicht zufrieden sei und ein Verschiebungsgesuch stellen werde. In diesem Verschiebungsersuchen vom 10. Juli 2017 habe er mitgeteilt, ab dem 16. Juli 2017 und somit am angesetzten Termin vom 19. Juli 2017 abwesend zu sein. Ebenfalls habe er mitgeteilt, dass der Verein eine anwaltliche Vertretung wünsche, nun da die Vermieterin anwaltlich vertreten sei. Die am Freitag, 14. Juli 2017, zur Post gegebene Verfügung über die Abweisung des Verschiebungsgesuchs sei aufgrund eines Umleitungsauftrages erst am 18. Juli 2017 zur Abholung gemeldet worden; zu diesem Zeitpunkt aber sei B._____ erneut in den Ferien gewesen, was die Schlichtungsbehörde gewusst habe. Der Mieter resp. B._____ lassen offen, ob die Ablehnung des Verschiebungsgesuches zu Recht erfolgt ist oder nicht. Sie bringen aber vor, dass Säumnis nicht mit Mutwilligkeit gleichgesetzt werden könne und das "unentschuldigte Fernbleiben" des Mieters resp. B._____ unter den genannten Umständen nicht mutwillig war. Schliesslich führe auch zu keinem anderen Ergebnis, dass B._____ für zwei Verhandlungen, für welche auf dasselbe Datum und für dieselbe Zeit vorgeladen wurde, nur ein Verschiebungsgesuch gestellt habe. Als Laie sei es für ihn nicht nachvollziehbar gewesen, wieso er für denselben Termin zwei Verschiebungsgesuche hätte stellen müssen. Das Vorgehen der Vorinstanz respektive die Auferlegung von Kosten wegen Mutwilligkeit ohne vorgängige Anhörung verletze ferner das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) resp. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 4.4. In der Lehre wird als Anwendungsfall der mutwilligen Prozessführung das unentschuldigte Fernbleiben von der (Gerichts-) Verhandlung zwar erwähnt (vgl. z.B. BK ZPO-MARTIN H. STERCHI, Art. 115 N. 5; ZK ZPO-DAVID JENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 115 N. 9). Die Kammer bejahte jedoch beim Nichterscheinen zu einer kostenfreien Schlichtungsverhandlung die Mutwilligkeit in der Vergangenheit nicht vorbehaltlos, sondern verlangte zusätzlich ein vorsätzliches, sachlich nicht leicht zu rechtfertigendes prozessuales Fehlverhalten der Partei (vgl. OGer ZH, RU120066 vom 3. Dezember 2012 E. 2.2, in: ZR 111/2012 Nr. 91, und RU120053 vom 20. September 2012 E. 2.1). Gestützt darauf wird eine Kostenauflage wegen Mutwilligkeit nur dann bejaht, wenn sich die säumige Partei gar nicht um ihre Säumnis schert, mithin ohne sachliche Gründe der Verhandlung fern bleibt und sich weder zuvor noch bald danach entschuldigt.

- 8 - 4.5. Im vorliegenden Fall wurde die Schlichtungsverhandlung aufgrund eines Begehrens der Vermieterin und, wie es scheint, einzig in Terminabsprache mit dieser, verschoben. Nach Erhalt dieses neuen Termins meldete sich der Mieter resp. B._____ telefonisch bei der Schlichtungsbehörde und teilte mit, dass er an diesem Datum verhindert sei. Er bat sodann schriftlich um eine Verschiebung der Verhandlung und zeigte an, dass er aufgrund der anwaltlichen Vertretung der Vermieterin ebenfalls anwaltlichen Beistand suche und dafür mehr Zeit benötige. Die Vorinstanz wies das Verschiebungsgesuch jedoch kurz vor der Verhandlung und in Kenntnis der bald beginnenden Ferienabwesenheit von B._____ ab. 4.6. Es kann offen bleiben, ob sich der Mieter anderweitig hätte organisieren müssen und ob die Ablehnung der Verschiebung zu Recht erfolgte oder nicht, da die Abschreibung des Schlichtungsverfahrens nicht angefochten ist. Aus dem prozessrechtlichen Verhalten des Mieters resp. dessen Präsidenten geht jedoch klar hervor, dass dieser am ersten Termin erscheinen wollte und sich, aufgrund der nicht durch ihn veranlassten Verschiebung des Termins, um eine weitere Verschiebung bemühte. Die Situation ist klarerweise nicht mit den genannten Beispielen zu vergleichen, in welchen sich eine Partei weder um den Verhandlungstermin noch um ihre Abwesenheit schert. Daran ändert auch nichts, dass das Verschiebungsgesuch formell nur einmal erging. Der Schlichtungsbehörde durfte es nach Erhalt des Verschiebungsgesuchs und dem Telefonat mit B._____ jedenfalls bekannt gewesen sein, dass die Abwesenheit und das Verschiebungsgesuch für beide Fälle, welche auf exakt denselben Zeitpunkt angesetzt wurden, gelten soll. Von einem mutwilligen Verhalten des Mieters resp. seines Präsidenten kann daher in der vorliegenden Situation keine Rede sein. Die Kostenauflage an den Mieter respektive den Mieter und den Präsidenten persönlich ist zu Unrecht erfolgt und in beiden Fällen aufzuheben. 4.7. Nachdem die Kostenregelung bereits gestützt auf eine Verletzung von Art. 115 ZPO aufzuheben ist, erübrigt sich die Prüfung der ebenfalls gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) resp. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Offen bleiben kann ebenso, ob B._____ im vorinstanzlichen Verfahren betreffend Forderung / Ausweisung (MK170052) zu Recht als Partei erfasst wurde und ob er

- 9 diesbezüglich hätte angehört werden müssen (vgl. zur diesbezüglichen Rüge act. 31/11 E. 7): Dieser Frage kommt bei Aufhebung der Kostenregelung und nachdem einzig diese angefochten ist, keine weitere Relevanz mehr zu. 5. Kosten 5.1. Was die Gerichtskosten betrifft, gilt die Kostenfreiheit des Schlichtungsverfahrens nach Art. 113 Abs. 2 ZPO praxisgemäss auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. z.B. OGer ZH RU 120053 vom 20. September 2012 E. 3). Für das Rechtsmittelverfahren sind daher keine Kosten zu erheben. 5.2. Hinsichtlich der beantragten Parteientschädigung ist auf Art. 113 Abs. 1 ZPO zu verweisen. Diese Bestimmung, welche für das Schlichtungsverfahren keine Parteientschädigung vorsieht, gilt auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. z.B. OGer ZH, RU120066 vom 3. Dezember 2012 E. III.2). Die Vermieterin ist durch das vorliegende Beschwerdeverfahren, welches sich einzig gegen die Kostenauflage richtet, von vornherein nicht tangiert (vgl. bereits oben E. 2.9): Im kostenlosen Verfahren kann sie selbst bei Gutheissung der Beschwerde nicht zur Tragung von Gerichtskosten oder einer Parteientschädigung verpflichtet werden. Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob dem Mieter resp. B._____, soweit er durch die vorinstanzliche Kostenregelung auch persönlich verpflichtet wurde, ausnahmsweise eine Parteientschädigung zulasten des Staates zuzusprechen ist. Die Kammer verpflichtet eine öffentliche Behörde unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zur Zahlung einer Parteientschädigung, wenn im Verfahren eine formelle Gegenpartei fehlt (bzw. sich diese mit dem fehlerhaften Entscheid nicht identifiziert), die Behörde materiell Parteistellung hat und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer ZH, PQ160068 vom 9. November 2016 E. 2.3). Vorliegend fehlt es hinsichtlich des blossen Kostenpunktes an einer Gegenpartei, welche sich mit dem fehlerhaften Entscheid identifiziert. Hingegen hat die Vorinstanz dem Mieter resp. B._____ in einem an sich kostenlosen Verfahren Gerichtskosten auferlegt, welche dem Bezirksgericht als Träger der Schlichtungsbehörde (vgl. § 64 Abs. 1 und § 65 GOG) zugute kommen. Materiell (nicht aber formell) befindet sich die Vorinstanz damit in einer parteiähnlichen Position. Die Entscheidung, in der vorliegenden Situation

- 10 unter Berücksichtigung des Verhaltens des Mieters resp. seines Präsidenten Gerichtskosten wegen Mutwilligkeit aufzuerlegen, erweist sich als qualifiziert unrichtig. Ausnahmsweise erscheint es daher gerechtfertigt, die Vorinstanz zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten. 5.3. Die Parteientschädigung bemisst sich nach dem Streitwert, der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Anwaltes sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010, AnwGebV). Da vorliegend einzig die Kostenauflage im Raum steht, betreffen die beiden Rechtsmittel einen Streitwert von je Fr. 200.00. Unter Berücksichtigung, dass die Grundgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mindestens Fr. 100.00 beträgt (vgl. § 4 Abs. 1 AnwGebV), weder der Zeitaufwand noch die Schwierigkeit des Falles eine Erhöhung rechtfertigen und die Eingaben in beiden Fällen nahezu identisch sind, ist in beiden Fällen eine Parteientschädigung von Fr. 100.00, zzgl. MWST von Fr. 8.00, insgesamt somit von Fr. 216.00, zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RU170055 wird mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RU170054 vereinigt und unter dieser Nummer weitergeführt. 2. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RU170055 wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 3. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde im Verfahren RU170054 wird Dispositiv- Ziffer 2 des Beschlusses der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen vom 19. Juli 2017 (MK170039) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

- 11 - "2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz."

2. In Gutheissung der Beschwerde im Verfahren RU170055 wird Dispositiv- Ziffer 2 des Beschlusses der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen vom 19. Juli 2017 (MK170052) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz." 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Dem Beschwerdeführer im Verfahren RU170054 (Verein A._____) wird eine Entschädigung von Fr. 100.00 zzgl. MWST, insgesamt Fr. 108.00 zu Lasten der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen zugesprochen. 5. Den Beschwerdeführern im Verfahren RU170055 (Verein A._____ und B._____) wird eine Entschädigung von Fr. 100.00 zzgl. MWST, insgesamt Fr. 108.00 zu Lasten der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 26 und act. 31/11, sowie an die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 400.00.

- 12 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Menghini-Griessen

versandt am:

Beschluss und Urteil vom 29. Januar 2018 Erwägungen: 1. Vorbemerkungen Bei der Kammer sind separate Beschwerden gegen die Kostenauflage in den Schlichtungsverfahren MK170039 und MK170052 eingegangen (RU170054 und RU170055). Die in beiden Verfahren auf denselben Zeitpunkt angesetzte Schlichtungsverhandlung hatte zum einen... 2. Sachverhalt und Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 (Datum Poststempel) ersuchte der Mieter, Verein A._____, vertreten durch den Präsidenten B._____ und die Vizepräsidentin D._____, bei der Vorinstanz um Vorladung zur Schlichtungsverhandlung (vgl. act. 1). 2.2. Die Vorinstanz lud den Mieter und die Vermieterin am 8. Juni 2017 auf den 5. Juli 2017 zur Verhandlung vor (act. 4/2). 2.3. Mit Eingabe vom 22. Juni 2017 ersuchte die Vermieterin respektive deren anwaltliche Vertretung um Verschiebung des Verhandlungstermins, unter Absprache des neuen Termins (vgl. act. 5). Gleichzeitig stellte sie bei der Vorinstanz ein Schlichtungsg... 2.4. Nach Erhalt dieser Anzeigen wandte sich der Präsident des Mieters, B._____, am 5. Juli 2017 vorab telefonisch (act. 10) und anschliessend am 13. Juli 2017 (Datum Poststempel) schriftlich (act. 11) an die Vorinstanz. Er legte dar, dass er aufgrund... 2.5. Mit Verfügung vom 14. Juli 2017 wies die Vorinstanz das Verschiebungsgesuch des Mieters resp. B._____ ab. Sie erwog, der Mieter ersuche um eine Verschiebung der Verhandlung. Das Schreiben sei indes nur von B._____ unterzeichnet, obwohl der Verein... 2.6. In der Zwischenzeit hatte Rechtsanwalt X._____ der Vorinstanz am 20. Juli 2017 telefonisch mitgeteilt, dass er den Mieter neu vertrete. Anlässlich dieses Telefonats wurde ihm mitgeteilt, dass die Verhandlung am 19. Juli 2017 in Abwesenheit des Mi... 2.7. Mit Beschluss vom 19. Juli 2017 hatte die Vorinstanz das durch den Mieter eingeleitete Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (act. 16) und der Vermieterin mit separatem Beschluss die Klagebewilligung erteilt (act. 31/4). In beiden ... 2.8. Gegen die Kostenregelung der vorinstanzlichen Entscheide vom 19. Juli 2017 (Dispositivziff. 2 im Verfahren MK170039 und Dispositivziff. 2 im Verfahren MK170052) erhoben der Mieter (act. 26) respektive der Mieter und dessen Präsident (act. 31/11) ... 2.9. Die Akten der vorinstanzlichen Verfahren wurden beigezogen. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort war, wegen der fehlenden Beschwer der Vermieterin im Hinblick auf die Kostenauflage, abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 3. Formelles: Eintretensvoraussetzungen 3.1. Vorab ist festzuhalten, dass in den Verfahren vor Vorinstanz der Mieter, die Vermieterin sowie B._____ als Parteien beteiligt waren. Die Vorinstanz war und ist im Verfahren nicht (formell) Partei und dabei bleibt es auch im Beschwerdeverfahren, s... 3.2. Der Kostenentscheid der Schlichtungsbehörde ist – entgegen der erteilten Klagebewilligung an sich – mit (Kosten-)Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 110 ZPO anfechtbar (vgl. z.B. OGer ZH, RU130059 vom 15. Oktober 2013, bestätigt... 3.3. Die Beschwerdefrist zur separaten Anfechtung eines Kostenentscheides richtet sich nach dem für die Hauptsache geltenden Verfahren (so auch BSK ZPO-V. Rüegg / M. Rüegg, 3. Aufl. 2017, Art. 110 N. 1). Da die Hauptsache vorliegend nicht summarischer... 4. Materielles: Kostenauflage an den Mieter wegen Mutwilligkeit 4.1. Das Schlichtungsverfahren ist in mietrechtlichen Streitigkeiten kostenlos (Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO). Bei bös- oder mutwilliger Prozessführung können die Gerichtskosten jedoch auch in den unentgeltlichen Verfahren einer Partei auferlegt werden ... 4.2. Die Vorinstanz erwog, der eigentliche Zweck des Schlichtungsverfahrens liege in der Einigungsfindung zwischen den Parteien. Diese werde durch das unentschuldigte Fernbleiben einer Partei von vornherein vereitelt. Sie zog daher den Schluss, dass u... 4.3. Der Mieter resp., soweit ihm die Kosten auch persönlich auferlegt wurden, der Präsident B._____, rügen in ihrer Beschwerde eine Verletzung von Art. 115 ZPO. Mit Verweis auf die oben dargestellte Prozessgeschichte bringen sie insbesondere vor, der... 4.4. In der Lehre wird als Anwendungsfall der mutwilligen Prozessführung das unentschuldigte Fernbleiben von der (Gerichts-) Verhandlung zwar erwähnt (vgl. z.B. BK ZPO-Martin H. Sterchi, Art. 115 N. 5; ZK ZPO-David Jenny, 3. Aufl. 2016, Art. 115 N. 9)... 4.5. Im vorliegenden Fall wurde die Schlichtungsverhandlung aufgrund eines Begehrens der Vermieterin und, wie es scheint, einzig in Terminabsprache mit dieser, verschoben. Nach Erhalt dieses neuen Termins meldete sich der Mieter resp. B._____ telefoni... 4.6. Es kann offen bleiben, ob sich der Mieter anderweitig hätte organisieren müssen und ob die Ablehnung der Verschiebung zu Recht erfolgte oder nicht, da die Abschreibung des Schlichtungsverfahrens nicht angefochten ist. Aus dem prozessrechtlichen V... 4.7. Nachdem die Kostenregelung bereits gestützt auf eine Verletzung von Art. 115 ZPO aufzuheben ist, erübrigt sich die Prüfung der ebenfalls gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) resp. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Offen bleiben kann ... 5. Kosten 5.1. Was die Gerichtskosten betrifft, gilt die Kostenfreiheit des Schlichtungsverfahrens nach Art. 113 Abs. 2 ZPO praxisgemäss auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. z.B. OGer ZH RU 120053 vom 20. September 2012 E. 3). Für das Rechtsmittelverfahren sind ... 5.2. Hinsichtlich der beantragten Parteientschädigung ist auf Art. 113 Abs. 1 ZPO zu verweisen. Diese Bestimmung, welche für das Schlichtungsverfahren keine Parteientschädigung vorsieht, gilt auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. z.B. OGer ZH, RU120066 ... 5.3. Die Parteientschädigung bemisst sich nach dem Streitwert, der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Anwaltes sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010, AnwGebV). Da v... Es wird beschlossen: 1. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RU170055 wird mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RU170054 vereinigt und unter dieser Nummer weitergeführt. 2. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RU170055 wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 3. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde im Verfahren RU170054 wird Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen vom 19. Juli 2017 (MK170039) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 2. In Gutheissung der Beschwerde im Verfahren RU170055 wird Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen vom 19. Juli 2017 (MK170052) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Dem Beschwerdeführer im Verfahren RU170054 (Verein A._____) wird eine Entschädigung von Fr. 100.00 zzgl. MWST, insgesamt Fr. 108.00 zu Lasten der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen zugesprochen. 5. Den Beschwerdeführern im Verfahren RU170055 (Verein A._____ und B._____) wird eine Entschädigung von Fr. 100.00 zzgl. MWST, insgesamt Fr. 108.00 zu Lasten der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 26 und act. 31/11, sowie an die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...