Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS200086-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 16. April 2020 in Sachen
A._____ GmbH, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. Stadt B._____, 2. C._____, Beschwerdegegnerinnen,
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Arrest Nr. … und Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG (Beschwerde über das Betreibungsamt B'._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. März 2020 (CB200004)
- 2 - Erwägungen: I. 1.1 Die Stadt B._____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin 1, fortan Gläubigerin), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, erwirkte am 11. November 2019 einen Arrestbefehl im Arrest Nr. … des Betreibungsamtes B'._____ gegen C._____ (Schuldnerin und Beschwerdegegnerin 2, fortan Schuldnerin). Als Grund der Arrestforderung von Fr. 142'769.– zzgl. Zins seit 11. September 2019 wird "Rückforderung von Zusatzleistungen zur AHV/IV" aufgeführt. Das Betreibungsamt wurde mit genanntem Arrestbefehl beauftragt, die sich in der Geschäftslokalität des Einzelunternehmens der Schuldnerin (D._____) an der E._____-strasse 1 in B._____ (entsprechend ihrer Domiziladresse, vgl. act. 3/5) befindlichen Mobilien, insbesondere Bargeld, Kunst- und Schmuckgegenstände, Möbel sowie elektronische Geräte bis zur Deckung der Arrestforderung samt Zinsen und Kosten zu verarrestieren. Der Arrest wurde am 12. November 2019 vollzogen, wobei die A._____ GmbH an fast sämtlichen verarrestierten Gegenständen Eigentum beanspruchte, was in der Arrestvollzugsurkunde so vermerkt wurde (act. 3/1). 1.2 Mit Verfügung vom 4. Dezember 2019 wurde der A._____ GmbH (fortan Beschwerdeführerin), deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer F._____ – der Sohn der Schuldnerin – ist und welche ihr Domizil an der E._____-strasse 2 in B._____ hat (vgl. act. 10 Rz. 7 ff. u. act. 3/6), Frist zur Erhebung einer Widerspruchsklage gemäss Art. 107 Abs. 5 SchKG angesetzt. In der Verfügung, welche auf den Arrest … und die dort verarrestierten Gegenstände Bezug nimmt, wurde unter dem Titel "Bestreitender Gläubiger" Rechtsanwalt Y._____ aufgeführt (act. 3/2). 2.1 Mit Eingabe vom 27. Februar 2020 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bezirksgericht Dietikon als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter (fortan Vorinstanz) und verlangte, es sei die Nichtigkeit des Arrestvollzuges vom 12. November 2019 festzustellen, eventualiter sei die Frist zur Anfechtung des Arrestvollzuges für ungültig zu erklären. Zudem sei festzustellen, dass das
- 3 - Schreiben vom 4. Dezember 2019, mit welchem der Beschwerdeführerin Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage angesetzt wurde, nichtig, eventualiter ungültig und aufzuheben sei, subeventualiter sei die Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage wiederherzustellen (vgl. act. 1). 2.2 Mit Urteil vom 9. März 2020 wies die Vorinstanz die Beschwerde und die Fristwiederherstellungsgesuche ab (act. 6 = act. 8 = act. 11, nachfolgend zitiert als act. 8). 3.1 Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. März 2020 (Datum Poststempel) beim Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkurssachen rechtzeitig Beschwerde. Sie wendet sich nur noch gegen die Abweisung ihrer Beschwerde im Hinblick auf die Nichtigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 2019 und stellt die folgenden Anträge (act. 10, vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 7/1): " 1. Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 9. März 2020 aufzuheben und festzustellen, dass das Schreiben des Stadtamman- und Betreibungsamtes B'._____ vom 4. Dezember 2019 an die Beschwerdeführerin betr. Fristansetzung an den Drittansprecher zur Klage gemäss Art. 107 Abs. 5 SchKG in der Betreibung Nr. … (Arrest Nr. …) nichtig ist. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten des Stadtamman- und Betreibungsamts B'._____, eventualiter zulasten der Beschwerdegegnerinnen." 3.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–7). Den Parteien wurde der Eingang des Rechtsmittels angezeigt (act. 14/1–3). Auf das Einholen einer Stellungnahme bzw. einer Vernehmlassung kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG bzw. § 83 Abs. 2 GOG). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das
- 4 - Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). 2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde hat konkrete Beschwerdeanträge zu enthalten, welche bei Gutheissung der Beschwerde zum Entscheid erhoben werden können. Die gestellten Anträge sind sodann zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinanderzusetzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO- STERCHI, 2012, Art. 321 N 15 ff.). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO, vgl. OGer ZH PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4; PS180175, Urteil vom 18. Dezember 2018, E. 4.3). III. 1. Wie einleitend gezeigt, wendet die Beschwerdeführerin sich vor der Kammer nur noch gegen die von der Vorinstanz verneinte Nichtigkeit der Verfügung zur Fristansetzung vom 4. Dezember 2019, welche sie vorinstanzlich aus der fehlerhaften Bezeichnung der bestreitenden Gläubigerin sowie ihrem angeblichen Alleingewahrsam an den verarrestierten Vermögenswerten und der damit durch das Betreibungsamt falsch erfolgten Parteirollenverteilung ableitete (vgl. act. 1 S. 9 Rz. 38 ff.).
- 5 - 2. Gestützt auf Art. 22 Abs. 1 SchKG ist eine Verfügung nichtig, wenn sie gegen Vorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Dritten erlassen worden sind. Es kann hierzu grundsätzlich auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 8 E. II./1.3.). So ist die Nichtigkeit und damit absolute Unwirksamkeit nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Eine Verfügung wird gemäss der sog. Evidenztheorie als nichtig erklärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird. Die Nichtigkeit kann damit nur ausnahmsweise vorliegen, wenn nach den Umständen das System der Anfechtbarkeit nicht den notwendigen Schutz verleiht. Typische Nichtigkeitsgründe sind schwerwiegende Verfahrensfehler sowie die qualifizierte Unzuständigkeit der verfügenden Behörde (BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 22 insb. N 8 ff.; SK SchKG-MAIER/VAGNATO, 4. Aufl. 2017, Art. 22; OFK SchKG- KREN KOSTIEWICZ, 19. Aufl. 2016, Art. 22, je m.w.H.). 3.1 Die Vorinstanz erwog zur Frage der Nichtigkeit der Verfügung zur Fristansetzung vom 4. Dezember 2019 (act. 3/2), in dem der Arresturkunde vorangegangenen Arrestbefehl im Arrestverfahren … seien sowohl die Arrestgläubigerin als auch deren Vertretung korrekt aufgeführt und damit der Beschwerdeführerin bekannt gewesen. Bei der fehlerhaften Angabe in der Fristansetzung vom 4. Dezember 2019 handle es sich um einen offensichtlichen Verschrieb. Inwiefern der Beschwerdeführerin daraus ein Nachteil erwachsen sein solle, erschliesse sich nicht. Für sie als Dritteigentumsansprecherin habe aufgrund der Arrestnummer, der angeführten Schuldnerin und Arrestadresse sowie dem vorgängigen Arrestbefehl resp. der Arresturkunde mit den darin aufgeführten Arrestgegenständen jederzeit genügend Klarheit über den Gegenstand und die Beteiligten des Arrestverfahrens Nr. … bestanden. Für die Beschwerdeführerin als Drittansprecherin sei ohnehin insbesondere die Auflistung der verarrestierten Gegenstände entscheidend. Sodann sei trotz mangelnder Beklagtenbezeichnung in der Widerspruchsklage vom 10. Februar 2020 aufgrund der beigelegten Arresturkunde samt Arrestbefehl nicht etwa Rechtsanwalt Y._____ als Beklagter aufgenommen worden, weshalb der Beschwerdeführerin faktisch kein Nachteil erwachsen sei
- 6 - (u.H.a. act. 5 u. 8 in FV20001 = act. 5/5 u. 8/8). Soweit die Beschwerdeführerin zudem die Nichtigkeit infolge der angeblich falschen Parteirollenverteilung geltend mache, führe eine solche nicht zur Nichtigkeit, sondern bloss zur Anfechtbarkeit der entsprechenden Verfügung (act. 8 E. II./3.2.). 3.2 Die Beschwerdeführerin wendet im Wesentlichen ein, die fehlerhafte Gläubigerbezeichnung führe vorliegend zur Nichtigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 2019. So habe die Beschwerdeführerin nichts über den Hintergrund des Betreibungsverfahrens zwischen den Beschwerdegegnerinnen gewusst; aus dem Nichts sei ihr gesamtes Inventar am 12. November 2019 verarrestiert worden. Da im Schreiben vom 4. Dezember 2019 mit Rechtsanwalt Y._____ ein komplett anderer Gläubiger aufgeführt worden sei als im Arrestbefehl vom 11. November 2019, habe sie weder erkennen können, welches nun der tatsächliche Gläubiger sei – namentlich, ob dies Rechtsanwalt Y._____, die Stadt B._____ oder gar ein gänzlich anderer Dritter sei –, noch was genau von ihr mit Schreiben vom 4. Dezember 2019 erwartet werde bzw. in welchem Zusammenhang dieses Schreiben gestanden habe. Sie habe nicht erkennen können, inwiefern sie überhaupt habe aktiv werden müssen, und es habe ihr nicht klar sein können, gegen wen sie Klage hätte einreichen müssen. Es könne von einem nicht direkt in die Betreibung involvierten Dritteigentümer auch nicht erwartet werden, zur Eruierung des tatsächlich Gemeinten ältere Dokumente beizuziehen. Doppelt verwirrend sei für die Beschwerdeführerin zudem gewesen, dass die Klägerrolle für das Widerspruchsverfahren falsch verteilt worden sei. So habe das Betreibungsamt Frist unter Anwendung von Art. 107 Abs. 5 SchKG angesetzt, obwohl ganz eindeutig kein Fall von ausschliesslichem Schuldnergewahrsam im Sinne von Art. 107 SchKG vorgelegen habe. Es habe alleiniger Gewahrsam der Beschwerdeführerin bestanden, welche u.a. an der E._____-strasse 1 die G._____ Bar betrieben habe; weder sei die Schuldnerin bzw. deren inaktives Einzelunternehmen Mieterin der Räumlichkeiten an der E._____-strasse 1 gewesen, noch habe sie faktisch Zugang zu den Räumlichkeiten gehabt, geschweige denn einen Schlüssel zu diesen besessen. Deshalb hätten die Gegenstände ohnehin nicht verarrestiert werden dürfen. Die Verfügung sei auch aus diesem Grund bzw. aufgrund der falschen Parteirollenverteilung nichtig.
- 7 - Ebenfalls sei nicht nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin aufgrund der falschen Gläubigerbezeichnung keinen Nachteil erkenne. Der Nachteil sei offensichtlich, befinde sie sich doch in einer aktuell existenzbedrohenden Lage, da sie auf das Schreiben vom 4. Dezember 2019 aufgrund von dessen Fehlerhaftigkeit nicht habe reagieren können (act. 10 Rz. 19 ff.). 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Literatur liege die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung u.a. im Falle einer falschen Parteibezeichnung vor (act. 10 Rz. 17 u.H.a. SK SchKG-MAIER/VAGNATO, 4. Aufl. 2017, Art. 22 N 15). Aus der Literatur und insbesondere der darin verwiesenen Rechtsprechung ergibt sich tatsächlich, dass das Bundesgericht in Bezug auf den Zahlungsbefehl festhielt, Betreibungsurkunden, in welchen die Person des Schuldners bzw. des Gläubigers nicht klar und unzweideutig genannt sei, seien grundsätzlich nichtig. Indes relativierte das Bundesgericht, dass dies nicht absolut gelte; lasse die mangelhafte Bezeichnung den Schuldner bzw. Gläubiger ohne weiteres erkennen, sei die Urkunde nicht nichtig (SchKG OFK-KREN KOSTIEWICZ, 19. Aufl. 2016, Art. 22 N 4 und BGE 102 III 63, E. 2 sowie BGE 98 III 24; vgl. auch BGE 120 III 11, E. 1). In diesem Sinn hatte das Bundesgericht in BGE 102 III 63, E. 2 erwogen, dass die formellen Anforderungen an die Parteibezeichnung im Betreibungsverfahren nicht überspannt werden dürften. Eine ungenaue Parteibezeichnung in einer Betreibungsurkunde, die eine Unsicherheit über die Identität der fraglichen Partei zu schaffen geeignet sei, habe nur dann die Nichtigkeit der betreffenden Betreibungshandlung zur Folge, wenn sie die Beteiligten auch tatsächlich irregeführt habe. Dabei seien alle Umstände zu berücksichtigen, die den Beteiligten über die Identität einer ungenau bezeichneten Partei Gewissheit verschaffen müssen. Zudem erwog das Bundesgericht in BGE 98 III 24, dass sich (in Bezug auf den Zahlungsbefehl) höchstens die Frage stelle, ob ein solcher Mangel in der Bezeichnung bei rechtzeitiger Anfechtung die Aufhebung zur Folge habe; sofern aber über die Person des Gläubigers trotz mangelhafter Bezeichnung keine Zweifel bestehen könnten, rechtfertige sich selbst das nicht. Selbiges, was das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Zahlungsbefehl erwogen hatte, hat für die Klagefristansetzung im Sinne von Art. 107 Abs. 5 SchKG zu gelten: Bei dieser ist ebenfalls von deren Nichtigkeit und damit Unbe-
- 8 achtlichkeit auszugehen, wenn sie nicht den Namen und den Wohnort der beklagten Partei (vorliegend der Gläubigerin) enthält. Dies gilt indes nicht, wenn der Dritte den Ansprecher kennt und weiss, gegen wen er klagen muss (BSK SchKG I- STAEHLIN, 2. Aufl. 2010, Art. 107 N 24 m.w.H.; so im Übrigen zumindest sinngemäss auch die Beschwerdeführerin einleitend in act. 10 Rz. 17). 4.2.1 Vorliegend trifft es zu, dass in der Verfügung vom 4. Dezember 2019, mit welcher das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage im Sinne von Art. 107 Abs. 5 SchKG ansetzte, die Nennung der "bestreitende(n) Gläubigerin" nicht korrekt erfolgte, sondern lediglich deren Rechtsvertreter aufgeführt wurde. Wie gezeigt, kann der fehlende Name oder Wohnort zur Nichtigkeit der Verfügung um Fristansetzung führen. Indes hat sich die Beschwerdeführerin hier – wie dies auch die Vorinstanz zurecht erkannte – entgegenhalten zu lassen, dass für sie aufgrund der Gesamtumstände klar war, wer tatsächliche Gläubigerin ist: So war für die Beschwerdeführerin zum einen erkennbar, dass sich die Verfügung auf die zuvor erfolgte Verarrestierung bezog. Dies bereits aufgrund der zeitlichen Nähe zur Arrestlegung, welche am 12. November 2019 und damit nicht einmal einen Monat vor Fristansetzung erfolgte, und welche nach Darstellung der Beschwerdeführerin einschneidende Folgen für sie hatte, macht sie doch eine existenzbedrohende Situation aufgrund der Verarrestierung der Vermögenswerte geltend. Vor allem ist auf der Verfügung zur Fristansetzung aber sowohl die Schuldnerin als auch der Arrest mit der Nr. … vermerkt, und es wird auf die Gegenstände gemäss der entsprechenden Arresturkunde verwiesen. Kommt hinzu, dass der aufgeführte Rechtsanwalt Y._____ nicht eine am Verfahren gänzlich unbeteiligte Person ist. Vielmehr handelt es sich um den Rechtsvertreter der Gläubigerin des Arrestverfahrens, weshalb auch gestützt darauf der Bezug zum Arrest Nr. … ohne weiteres zu erkennen ist. Damit musste die Beschwerdeführerin wissen, was Gegenstand der Verfügung vom 4. Dezember 2019 war, und insbesondere, wer Gläubigerin und Schuldnerin dieses Arrestverfahren sind. Die falsche Gläubigerbezeichenung führt daher entgegen ihrer Auffassung nicht zur Nichtigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 2019.
- 9 - Im Übrigen behauptete die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz auch gar nie ausdrücklich, nicht gewusst zu haben, in welchem Zusammenhang die Verfügung vom 4. Dezember 2019 gestanden habe – dies macht sie erstmals in der Beschwerde neu geltend; dies ist unzulässig und daher unbeachtlich 4.2.2 Wenn die Beschwerdeführerin zudem geltend macht, ihr sei aufgrund der fehlerhaften Bezeichnung nicht klar gewesen, ob letztlich die Stadt B._____ (Beschwerdeführerin 1) oder der Rechtsanwalt Y._____ – oder allenfalls ein bisher noch nicht bezeichneter Dritter – Gläubiger/in war, da für sie nicht erkennbar gewesen sei, welche der Verfügungen nun fehlerhaft erfolgt sei (so insb. in act. 10 Rz. 20 S. 9, auch S. 10 oben u. Rz. 21 S. 11 oben), so handelt es sich bei diesen Ausführungen zum tatsächlichen Verständnis bzw. Unverständnis der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren ebenfalls um neu vorgebrachte Tatsachenbehauptungen. Diese sind hier nicht mehr beachtlich. Die Beschwerdeführerin führte vor Vorinstanz aus: "die Beschwerdegegnerin [hat] fälschlicherweise Herrn RA Y._____ als bestreitenden Gläubiger aufgeführt." Diese Parteibezeichnung sei falsch, was gemäss Lehre und einheitlicher Praxis zur Nichtigkeit der Verfügung habe führen müssen (so in act. 1 Rz. 40). Die Beschwerdeführerin machte vor Vorinstanz indes nicht geltend, den Zusammenhang der Verfügung nicht erkannt bzw. nicht gewusst zu haben, wer tatsächlich Gläubigerin ist. Dass Rechtsanwalt Y._____ dies zumindest nicht ist, wusste die Beschwerdeführerin offensichtlich, wenn sie ausführen lässt, dieser sei "fälschlicherweise" als bestreitender Gläubiger aufgeführt worden. Dem nun vorgetragenen neuen tatsächlichen Standpunkt in Hinblick auf die Person der Gläubigerin könnte aber – selbst wenn er hier beachtlich wäre – inhaltlich ebenfalls nicht gefolgt werden: Auf dem Arrestbefehl vom 11. November 2019 wird die Stadt B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Y._____, als Gläubigerin aufgeführt. Weiter wird aus dem genannten Arrestbefehl ersichtlich, dass es sich um eine Forderung aus "Rückforderung von Zusatzleistungen zur AHV/IV" handelte, bzw. um "Rückerstattung von Zusatzleistungen der Stadt B._____ (…)", woraus ebenfalls klar wird, dass Gläubigerin die Stadt B._____ – und nicht deren Rechtsvertreter bzw. ein unbekannter Dritter – ist (vgl. act. 3/1). Weshalb für die Frage, ob für die Be-
- 10 schwerdeführerin aufgrund der Gesamtumstände erkennbar war, wer tatsächlich Gläubigerin ist, nicht auch die Arresturkunde zu berücksichtigen wäre (so die Beschwerdeführerin, vgl. act. 10 Rz. 20 S. 9 Mitte), erhellt nicht und dem kann hier nicht gefolgt werden. Gerade mit Blick auf die tatsächliche Bedeutung, welche die Arrestlegung für die Beschwerdeführerin gemäss ihrer Darstellung hat, ist ihr die Kenntnis des Inhalts des Arrestbefehls ohne weiteres anzurechnen. Auch aufgrund dieser Umstände mussten für die Beschwerdeführerin die Beteiligten des Arrestverfahrens – und damit die Person der Gläubigerin – klar sein. 4.2.3 Nur der Vollständigkeit halber sei zudem auf das Folgende hingewiesen: Wenn die Beschwerdeführerin nun geltend macht, der tatsächliche Nachteil ergebe sich offensichtlich aus der existenzbedrohenden Lage, in der sie sich aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 2019 befinde, da sie aufgrund derer nicht habe richtig reagieren können (act. 10 Rz. 21), so handelt es sich auch bei dieser Behauptung um ein neues tatsächliches und damit nicht beachtliches Vorbringen. Vor Vorinstanz wurde das Verpassen der Frist nicht mit dem Unverständnis der Verfügung begründet, sondern mit dem "dauerhaft miserablen, psychischen Zustand" von F._____, dem Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (vgl. act. 1 Rz. 52 ff.). Eine derartige t Anpassung des prozessualen Standpunktes – die im Widerspruch zum vorinstanzlich verfolgten Standpunkt steht – verdient mit Blick auf Art. 2 ZGB keinen Rechtsschutz (vgl. z.B. OGer ZH NG170015 vom 4. Oktober 2017, E. III.3.2. u. NP130005 vom 10. Juli 2013, E. II.4.4.). Zudem erscheint die Behauptung, der Beschwerdeführerin sei wegen der falschen Gläubigerbezeichnung bzw. aufgrund des nicht erkennbaren Zusammenhangs nicht klar gewesen, inwiefern sie überhaupt hätte aktiv werden müssen (act. 10 Rz. 20 S. 9 oben), haltlos. Wie gezeigt, ist aufgrund der Gesamtumstände klar, in welchem Zusammenhang die Verfügung vom 4. Dezember 2019 steht. Aus der Verfügung wird auch deutlich, was von der Beschwerdeführerin verlangt wird. Bereits aus dem Betreff der "Fristansetzung" ergibt sich, dass es sich um eine ebensolche handelt. Der Hinweis, sie (die Beschwerdeführerin) habe 20 Tage ab Empfang der Anzeige Zeit, beim zuständigen Gericht Klage auf Feststellung des Anspruchs zu erheben, ist ebenfalls unmiss-
- 11 verständlich (vgl. act. 3/2). Auch unter diesem Aspekt kann der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. 4.2.4 Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz zu folgen, dass trotz falscher Gläubigerbezeichnung in der Verfügung vom 4. Dezember 2019 des Betreibungsamtes B'._____ diese nicht nichtig ist. 5.1. Ebenfalls nicht nichtig ist die Verfügung wegen der von der Beschwerdeführerin behaupteten, durch das Betreibungsamt vorgenommenen falschen Parteirollenverteilung. So macht die Beschwerdeführerin – wie gezeigt und wie schon vor Vorinstanz (act. 1 Rz. 42 ff.) – geltend, alleinigen Gewahrsam an den Arrestgegenständen gehabt zu haben, weshalb das Betreibungsamt die Parteirollen anders zu verteilen gehabt hätte und nach Art. 108 SchKG hätte vorgehen müssen. Insbesondere hätte es nicht Frist nach Art. 107 Abs. 5 SchKG ansetzen dürfen. Auch dieser Fehler führe für sich genommen zur Nichtigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 2019 (act. 10 Rz. 19 u. 26). 5.2 Die Beschwerdeführerin machte bereits vor Vorinstanz geltend, wegen ihres Alleingewahrsams bzw. des offensichtlichen Dritteigentums sei bereits der Arrestvollzug nichtig (vgl. act. 1 Rz. 35 ff.). Die Vorinstanz verneinte mit sorgfältiger Begründung die Nichtigkeit des Arrestvollzuges (act. 8 E. II./2.4.). Dies ficht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde an die Kammer auch nicht an. 5.3 Zu den Vorbringen, es habe offensichtlich Alleineigentum bzw. alleiniger Gewahrsam der Beschwerdeführerin an den verarrestierten Gegenständen bestanden, ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im genannten Zusammenhang zu verweisen (act. 8 E. II./2.4.): Der Arrestrichter im Arrestverfahren entscheidet u.a. darüber, ob der Gläubiger glaubhaft machen kann, dass die geltend gemachten Vermögenswerte dem Arrestschuldner zustehen. Darüber zu entscheiden, ob dem Gläubiger diese Glaubhaftmachung gelungen ist, steht damit nicht dem Betreibungsbeamten zu. Der Betreibungsbeamte hat den Vollzug lediglich dann zu verweigern, wenn die Vermögenswerte ganz offensichtlich und nach den eigenen Angaben des Gläubi-
- 12 gers nicht dem Schuldner zustehen. Ist dagegen bloss unwahrscheinlich, dass die im Arrestbefehl bezeichneten Vermögenswerte dem Schuldner gehören, können Schuldner und Dritte mit der Einsprache vorgehen (BSK SchKG II-REISER, a.a.O., Art. 275 N 59 u. N 61 f. m.w.H.). Die Vorinstanz verneinte in der Folge zurecht, dass hier offensichtliches Dritteigentum vorgelegen habe. So habe die Einzelfirma der Schuldnerin während der ganzen Zeit des Handelsregistereintrages ihren Sitz an der E._____-strasse … in B._____ gehabt. Unter diesem Gesichtspunkt sowie den persönlichen und familiären Verflechtungen zwischen der Schuldnerin und den Organen der Beschwerdeführerin könne nicht von offensichtlichem Dritteigentum gesprochen werden. Zudem habe die Gläubigerin das Dritteigentum der Beschwerdeführerin bestritten (u.H.a. act. 3/2). Dem ist hier zu folgen. An dieser Einschätzung vermögen auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wenn sie geltend macht, die Schuldnerin sei weder je Mieterin der fraglichen Räumlichkeiten gewesen, noch habe sie Zutritt zu diesen gehabt. Selbst von ihr unbestritten ist, dass sich ihr eigener Geschäftssitz gemäss Handelsregistereintrag an der E._____-strasse 2 befindet, derjenige der Schuldnerin indes an der E._____-strasse 1 (vgl. act. 10 Rz. 25 f.). Der Arrestbefehl lautet denn auch auf die Vermögenswerte an der E._____-strasse 1. Ihre Einwände, die Schuldnerin habe zu den Lokalitäten gar nie über einen Schlüssel verfügt bzw. es habe ein Durchgang von der E._____strasse1 zur E._____-strasse 2 bestanden, woraus sich ergebe, dass die Räume an der E._____-strasse 1 auch zu der von ihr betriebenen "G._____ Bar" gehörten (vgl. act. 10 Rz. 26), hätte sie – worauf die Vorinstanz hinwies – im Rahmen der Arresteinsprache bzw. des Widerspruchverfahrens geltend zu machen gehabt. Diese Umstände führen mit Blick auf das oben Wiedergegebene und die vorinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch act. 8 E. 2.4. S. 6) nicht zur Nichtigkeit der betreibungsamtlichen Handlung. 5.4 Wenn die Beschwerdeführerin wiederum unter Anrufung dieser Argumentation anführt, sie habe Alleingewahrsam an den verarrestierten Gegenständen gehabt, weshalb das Vorgehen nach Art. 107 SchKG falsch sei und vielmehr
- 13 - Art. 108 SchKG Anwendung finden müsse, so kann auch diesbezüglich einzig auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 8 E. II./3.4.). Wie diese bereits ausführte, stellt die falsche Parteirollenverteilung keinen Nichtigkeitsgrund dar. Vielmehr ist eine falsche Parteirollenverteilung anfechtbar (vgl. BSK SchKG I-STAEHLIN, 2. Aufl. 2010, Art. 107 N 25, auch Art. 108 Rz. 10; SK SchKG-ZONDLER, 4. Aufl. 2017, Art. 107 N 15). Die Beschwerdeführerin kann damit aus dem behaupteten Alleingewahrsam nicht auf die Nichtigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 2019 schliessen. Wie gezeigt, ist der Alleingewahrsam und das Alleineigentum aufgrund des oben Ausgeführten, insbesondere auch mit Blick auf die Adressen der Beschwerdeführerin und der Schuldnerin, keineswegs offensichtlich; hieraus kann dem Betreibungsamt kein Vorwurf gemacht werden. Es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, ihre Einwände rechtzeitig im Rahmen der Arresteinsprache vorzubringen. Dies tat sie nicht. Entsprechend bestand für das Betreibungsamt keine Veranlassung, vom Alleingewahrsam der Beschwerdeführerin auszugehen. Zudem hätte es der Beschwerdeführerin zusätzlich offen gestanden, die von ihr geltend gemachte falsche Parteirollenverteilung in der Verfügung vom 4. Dezember 2019 anzufechten (vgl. BSK SchKG I-STAEHLIN, 2. Aufl. 2010, Art. 107 N 25, SK SchKG-ZONDLER, 4. Aufl. 2017, Art. 107 N 15; vgl. auch vorinstanzlicher Entscheid, act. 8 E. II./3.4.). Warum ihr dies nicht möglich gewesen sein soll, tut die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nicht dar, obwohl sich aus ihren Ausführungen vor der Kammer ergibt, dass ihr die – in ihren Augen – falsche Parteirollenverteilung bereits bei Erhalt der Verfügung aufgefallen sei (so sinngemäss in act. 19 Rz. 20 S. 9 Mitte/unten). Dass sie daraufhin – trotz ausdrücklichem Hinweis in der Verfügung vom 4. Dezember 2019 auf die Möglichkeit der Beschwerde (vgl. act. 3/2) – nicht reagierte, hat sie selber zu vertreten. Mit der Möglichkeit der Arresteinsprache sowie der Möglichkeit der Anfechtung der falschen Parteirollenverteilung bestand hier genügend Schutz für die Beschwerdeführerin, um ihren nun vorgetragenen Standpunkt ins Verfahren einzubringen. Eine Nichtigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 2019 liegt trotz der behaupteten, aber nicht rechtzeitig geltend gemachten falschen Parteirollenverteilung jedenfalls nicht vor.
- 14 - 6. Nach dem Gesagten ist die Verfügung vom 4. Dezember 2019 nicht nichtig. Die Beschwerde ist abzuweisen. IV. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerinnen je unter Beilage eines Doppels von act. 10, sowie an das Betreibungsamt B'._____, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 15 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler versandt am: 17. April 2020
Urteil vom 16. April 2020 I. II. III. IV. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerinnen je unter Beilage eines Doppels von act. 10, sowie an das Betreibungsamt B'._____, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...