Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC230036-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss und Urteil vom 12. Februar 2024
in Sachen
A._____, Dr., Kläger und Beschwerdeführer
gegen
Kanton Zürich, Beschwerdegegner 1
vertreten durch Bezirksgericht Affoltern
sowie
B._____, lic. iur., Beschwerdegegner 2
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Honorar unentgeltliche Rechtsvertretung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 14. Juli 2023 (FP170004-A)
- 2 -
Erwägungen: 1.1. Mit Urteil des Amtsgerichts Starnberg, Deutschland, vom 1. Oktober 2007 wurden der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) und C._____, aus deren Ehe die gemeinsamen Kinder D._____, geboren am tt.mm 1999 (Beklagte 2 im erstinstanzlichen Verfahren), und E._____, geboren am tt.mm 2003 (Beklagter 1 im erstinstanzlichen Verfahren), hervorgegangen waren, geschieden. Das Scheidungsurteil vom 1. Oktober 2007 wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2013 (Geschäfts-Nr. LC120003) hinsichtlich der Kinderbelange abgeändert. Unter anderem wurde der Beschwerdeführer darin verpflichtet, für die Beklagte 2 ab 1. August 2011 Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'400.– monatlich und für den Beklagten 1 ab 1. Februar 2015 Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'250.– monatlich, je zuzüglich allfällige Kinderzulagen, bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung zu bezahlen (Urk. 6/244 S. 9 mit Verweis auf Urk. 6/40/1 S. 53, Dispositivziffer 1.3). Mit Eingabe vom 30. Juni 2017 machte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Affoltern (Vorinstanz) ein Verfahren betreffend Abänderung des obergerichtlichen Urteils anhängig (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2017 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung bewilligt, und er wurde berechtigt, sich von einem unentgeltlichen Rechtsbeistand oder einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin vertreten zu lassen (Urk. 6/6). Mit Schreiben vom 6. November 2017 zeigte der Beschwerdegegner 2 die Mandatierung durch den Beschwerdeführer an und reichte eine entsprechende Vollmacht ein (Urk. 6/15-16). Mit Verfügung vom 13. November 2017 wurde er als unentgeltlicher Rechtsvertreter für den Beschwerdeführer bestellt (Urk. 6/17). Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 wurden die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung und die Bestellung des Beschwerdegegners 2 als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers mit sofortiger Wirkung aufgehoben und wurde der Beschwerdegegner 2 mit sofortiger Wirkung entlassen (Urk. 6/224). Mit Eingabe vom 23. Januar 2023 reichte der Beschwerdegegner 2 eine detaillierte Aufstellung seiner Bemühungen samt Barauslagen ein (Urk. 6/234-235).
- 3 - 1.2. Mit Verfügung vom 14. Juli 2023 wurde der Beschwerdegegner 2 für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers mit Fr. 26'376.25 (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt; eine spätere Rückforderung des ausbezahlten Betrages beim Beschwerdeführer gestützt auf Art. 123 ZPO wurde vorbehalten (Urk. 6/243 = Urk. 2 S. 6, Dispositivziffern 1 und 2). Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. August 2023 fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 1 S. 1 f.): "1. Dem Kläger ist auch für das Beschwerdefahren unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren 2. Dem Kläger ist ein neuer unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren, nachdem er seit 1 Jahr nicht mehr rechtlich vertreten ist 3. Bis zur Benennung eines neuen unentgeltlichen Rechtsbeistands ist das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren und dem neuen unentgeltlichen Rechtsbeistand anschliessend eine angemessene Frist zur Vervollständigung des nachfolgenden Beschwerdeschriftsatzes einzuräumen. Der folgende Schriftsatz ist insofern nur subsidiär im Falle einer Ablehnung der Anträge 1-3 4. Da in der Hauptsache (Urteil vom 14.07.2023) ebenfalls Rechtsmittel eingelegt werden und sich dort eine analoge Streitwertberechnung findet, gegen die ebenfalls Berufung eingelegt werden wird, wird beantragt das hier vorliegende Beschwerdeverfahren mit der Berufung zu verbinden. 5. Die Verfügung des BG Affoltern ist bereits aufgrund von Formmängeln aufzuheben. Die Parteien sind zum Streitwert zu befragen und hierüber ein ordentliches Verfahren durchzuführen. 6. Ersatzweise zu 5 ist der Streitwert durch das Obergericht zu korrigieren auf maximal CHF 1'400 gemäss §6 AnwGebV. 7. Ersatzweise zu 6 ist der Streitwert durch das Obergereicht zu reduzieren, und zwar a) wegen falscher Annahmen bzw. Berechnung der Bezugsdauer des Unterhalts b) wegen unvollständigem Verfahren und fehlender Parteibefragung um 50% c) wegen fehlender Schwierigkeit um 1/3 (d.h. 2/3 ggü. Verfügung) §4 Abs 2 AnwGebV d) wegen wiederkehrender Leistungen um mind. 50% gemäss §4 Abs 3 AnwGebV
- 4 e) durch Streichung der Zuschläge CHF 800 und CHF 5'200 (Nr. 13/14 der Verfügung) sowie etwaiger Barauslagen; in Summe somit auf CHF 25'099. 8. Die Vergütung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand ist auf NULL zu reduzieren 9. Alles zu Kosten und Lasten der Beklagten resp. der Staatskasse" 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-251). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. Der Beschwerdeführer nahm die Verfügung vom 14. Juli 2023 am 21. August 2023 entgegen (Urk. 6/249). Bei der darin angesetzten 10-tägigen Beschwerdefrist handelt es sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht erstreckbar ist (Art. 321 Abs. 2 ZPO; Art. 144 Abs. 1 ZPO). Sie lief für den Beschwerdeführer am 31. August 2023, dem Tag, an welchem er die Beschwerde der Post übergab, ab. Ein allfälliger neuer Rechtsbeistand des Beschwerdeführers könnte die Beschwerde daher entgegen der sich aus dem Beschwerdeantrag Ziffer 3 ergebenden Annahme des Beschwerdeführers nicht mehr vervollständigen, weshalb diesem dafür keine neue Frist angesetzt werden könnte. Vielmehr ist für die Behandlung der Beschwerde auf die in der Beschwerdeschrift vom 31. August 2023 enthaltenen Eventualanträge und Rügen des Beschwerdeführers abzustellen. Vor diesem Hintergrund ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Sistierung des Verfahrens (Beschwerdeantrag Ziffer 3) abzuweisen. 3.1. Der Beschwerdeführer erhob gegen das am 14. Juli 2023 ergangene Urteil der Vorinstanz Berufung. Dafür wurde ein separates Verfahren angelegt, das unter der Geschäfts-Nr. LC230042 geführt wird. Der Beschwerdeführer stellt das Begehren um Vereinigung der beiden Verfahren (Beschwerdeantrag Ziffer 4; Urk. 1 S. 3). 3.2. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht selbstständig eingereichte Klagen zur Vereinfachung des Prozesses vereinigen. Da das vorliegende Verfahren spruchreif ist, würde eine Vereinigung im vorliegenden Fall keine Vereinfachung
- 5 bewirken. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Vereinigung des vorliegenden Verfahrens und des Berufungsverfahrens ist daher abzuweisen. 4. Der Beschwerdeführer stellt in der Beschwerdeschrift die Unparteilichkeit des vorinstanzlichen Richters in Frage (vgl. insb. Urk. 1 S. 4, "ad 6"). Er verlangte jedoch weder während des vorinstanzlichen Verfahrens noch verlangt er im vorliegenden Rechtsmittelverfahren dessen Ausstand. Damit ist auf die entsprechenden Behauptungen des Beschwerdeführers, die mit Spekulationen resp. vagen Vermutungen begründet und im Übrigen auch nicht substantiiert vorgetragen wurden, von vornherein nicht weiter einzugehen. 5. Sodann macht der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift verschiedentlich geltend, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht beförderlich geführt habe (z.B. Urk. 1 S. 4, "ad 5", letzter Absatz, und "ad 6", erster Absatz; Urk. 1 S. 6 "ad 7c"). Dagegen steht die Rechtsverzögerungsbeschwerde im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO zur Verfügung, die vom Beschwerdeführer jedoch nicht erhoben wurde. Auf die entsprechenden Ausführungen ist daher ebenfalls nicht weiter einzugehen. 6. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet die Höhe der dem Beschwerdegegner 2 als unentgeltlichem Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zugesprochenen Entschädigung. Die Beschwerde richtet sich mithin gegen einen erstinstanzlichen Kostenentscheid, der mit Beschwerde anfechtbar ist (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 110 ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO sowie Urk. 6/249). Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vorinstanz dem Beschwerdegegner 2 eine übersetzte Entschädigung zugesprochen habe. Aufgrund des Nachzahlungsanspruchs des Staates (Art. 123 ZPO) ist er in seinen finanziellen Interessen tangiert, wenn dem unentgeltlichen Rechtsbeistand eine zu hohe Entschädigung zugesprochen wird. Er ist daher berechtigt, gegen die gerichtliche Festsetzung der Entschädigung Beschwerde zu führen (BGE 129 I 65 E. 2.3; BGer 5D_1/2009 vom 13.02.2009, E. 1.4.3; BK ZPO-Bühler, Art. 122 N 47 m.w.H.; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 122 N 8; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 122 N 28 m.w.H.). Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind somit erfüllt, weshalb unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Be-
- 6 gründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) auf die Beschwerde einzutreten ist. Der Beschwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 7.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Die beschwerdeführende Partei hat hinreichend zu begründen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) voraus, dass sie die beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen genau bezeichnet, sich inhaltlich gezielt mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend gemachte Beschwerdegrund ergeben soll. Dieser Anforderung genügt nicht, wer lediglich auf seine vor Vorinstanz vorgetragenen Vorbringen verweist, solche bloss wiederholt, lediglich die eigene Sachdarstellung vorträgt oder den bereits vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt bekräftigt und demjenigen der Vorinstanz gegenüberstellt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert, ohne darauf einzugehen, was von der Vorinstanz erwogen wurde. Die Kritik hat mithin an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen (BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1; BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2 [je m.H. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375]). Was nicht rechtsgenügend beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. 7.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet, bestritten oder eingereicht wurde, kann im
- 7 - Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.). In Analogie zu Art. 99 Abs. 1 BGG vorbehalten sind aber (unechte) Noven, die vorzubringen erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1), was in der Beschwerde darzulegen ist (vgl. statt vieler BGE 133 III 393 E. 3 S. 395; BGer 5A_539/2011 vom 19. Dezember 2011, E. 1.2 [je zu Art. 99 Abs. 1 BGG]; zum Ganzen ferner ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4 f.; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 326 N 1 ff.). 7.3.1. Die vorliegende Rechtsstreitigkeit weist die Besonderheit auf, dass sie sich um einen Themenkomplex dreht, der in erster Instanz nicht Verfahrensgegenstand war. Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, dass er die Honorarnote des Beschwerdegegners 2 nicht vorgängig zur Verfügung vom 14. Juli 2023 zugestellt erhalten habe resp. ihm dazu nicht das rechtliche Gehör gewährt worden sei (Urk. 1 S. 3). In der Tat ist aus den erstinstanzlichen Akten nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die Honorarnote vorgängig zur Verfügung vom 14. Juli 2023 zugestellt erhalten hätte und er dazu Stellung nehmen konnte. Vielmehr erscheint glaubhaft, dass er sie erst gemeinsam mit der angefochtenen Verfügung zugestellt erhielt (vgl. Urk. 6/249). Damit liegt eine Ausnahme im unter E. 7.2. beschriebenen Sinne vor und sind Noven in diesem Sinne im Beschwerdeverfahren zuzulassen. 7.3.2. Zwar ist der Anspruch auf rechtliches Gehör eine formelle Verfassungsgarantie, deren Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, und zwar unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels. Ihm kommt jedoch kein Selbstzweck zu. Vielmehr stellt er ein Mittel dar um zu verhindern, dass ein Gerichtsverfahren zu einem fehlerhaften Urteil führt, weil das Recht der Parteien auf Teilnahme am Verfahren verletzt wird. Wenn nicht ersichtlich ist, welchen Einfluss die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf das Verfahren hatte, besteht kein Anlass, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1 m.w.H.; BGer 5A_120/2019 vom 21. August 2019, E. 2.3 m.w.H.).
- 8 - 7.4. Vorliegend hat der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift Stellung genommen zur Honorarnote und sind seine sich darauf beziehenden Rügen im Sinne einer Ausnahme von Art. 326 Abs. 1 ZPO im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu behandeln. Dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz nichtsdestotrotz einen Einfluss auf das Verfahren hätte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Eine Rückweisung an die Vorinstanz würde daher einen Leerlauf darstellen, weshalb darauf zu verzichten ist. 8.1.1. Die Vorinstanz erwog, vorliegend sei der Kinderunterhalt und damit lediglich eine Geldleistung strittig, weshalb eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliege. Es sei von einem Gesamtstreitwert von Fr. 185'212.– auszugehen (Urk. 2 S. 2-4). 8.1.2. Die Höhe der Vergütung des unentgeltlichen Rechtsbeistands bemesse sich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010 (mit Verweis auf § 23 AnwGebV). Bei einer vermögensrechtlichen Streitigkeit wie der vorliegenden sei die Grundgebühr anhand des Streitwerts festzusetzen. Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 185'212.– liege die ordentliche Parteientschädigung bei Fr. 15'382.– (mit Verweis auf § 4 AnwGebV). Sie sei mit der Erstattung der Klagebegründung verdient und decke auch einen Aufwand an der Hauptverhandlung ab (mit Verweis auf § 11 Abs. 1 AnwGebV). Aufgrund der Schwierigkeit des Falls rechtfertige sich eine Erhöhung um 1/3, wobei diese Erhöhung aufgrund der im Streit liegenden Unterhaltsbeiträge als wiederkehrende Leistungen durch eine Reduktion um 1/3 ausgeglichen werde (§ 4 Abs. 2 und Abs. 3 AnwGebV). Weiter habe der Rechtsbeistand an der rund zweistündigen Einigungsverhandlung vom 15. Januar 2017 teilgenommen (mit Verweis auf Prot. I S. 6 f.). Hierfür sei ein Zuschlag von pauschal Fr. 800.– zu gewähren (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Sodann seien vom Rechtsbeistand abgesehen von der Klagebegründung zusätzliche notwendige Rechtsschriften erstattet worden, nämlich eine Replik (Urk. 6/52) im Umfang von 25 Seiten sowie eine Stellungnahme zu den Dupliknoven (Urk. 77) im Umfang von 13 Seiten. Es rechtfertige sich, hierfür einen Pauschalzuschlag von ca. 1/3, mithin Fr. 5'200.–, zu gewähren (mit Verweis auf § 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Die
- 9 - Teilnahme an der rund dreistündigen Verhandlung vom 9. April 2021 (mit Verweis auf Prot. I S. 7) sei mit der Grundgebühr abgegolten (mit Verweis auf § 11 Abs. 1 AnwGebV). 8.1.3. Damit betrage die Entschädigung Fr. 21'382.– exklusive Auslagen sowie Mehrwertsteuer. Dieser Betrag stehe auch unter Berücksichtigung des geltend gemachten Stundenaufwands von 103.2 Stunden mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (mindestens Fr. 180.–/Stunde bei angemessenem Aufwand, BGer 5D_114/2016 vom 26. Juli 2016, E. 4) in Einklang. Der unentgeltliche Rechtsbeistand mache in seiner Honorarnote weiter Barauslagen in der Höhe von Fr. 3'108.50 geltend (mit Verweis auf Urk. 6/235). Es handle sich hierbei um effektiv ausgewiesene Auslagen, welche aufgrund der langen Dauer der unentgeltlichen Verbeiständung von über 5,5 Jahren und auch mit Blick auf die umfangreichen Beilagen zu den Suchbemühungen des Beschwerdeführers (insbesondere Urk. 6/54/46-50 mit weit über 2000 Seiten) angemessen erschienen. Unter Berücksichtigung der genannten Barauslagen in der Höhe von Fr. 3'108.50 sei das Honorar des unentgeltlichen Rechtsbeistands auf Fr. 26'376.25 festzusetzen (Fr. 21'382.– + Fr. 3'108.50 + Fr. 1'885.75 [7.7% Mehrwertsteuer auf Fr. 24'490.50]). 8.2.1. Der Beschwerdeführer rügt die Streitwertberechnung durch die Vorinstanz und beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei wegen Formmängeln aufzuheben, die Parteien seien zum Streitwert zu befragen und es sei hierüber ein ordentliches Verfahren durchzuführen (Beschwerdeantrag Ziffer 5). In diesem Zusammenhang wirft er die Frage auf, ob die Berechnung der Anwaltsentschädigung nicht nach § 6 Abs. 1 AnwGebV zu erfolgen hätte (Urk. 1 S. 4), was er für den Fall, dass der vorinstanzliche Entscheid nicht aufgehoben wird, um die Parteien zum Streitwert zu befragen und hierüber ein ordentliches Verfahren durchzuführen, ausdrücklich beantragt (Beschwerdeantrag Ziffer 6). 8.2.2. Das dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zugrundeliegende Verfahren hat grundsätzlich die Abänderung des Urteils des Obergerichts Zürich vom 6. Februar 2013 betreffend Kinderunterhaltsbeiträge zum Gegenstand. Der Beschwerdeführer stellte aber, wie er im Beschwerdeverfahren zutreffend ausführt
- 10 - (Urk. 1 S. 4), im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens auch Anträge zum Sorge- resp. zum Aufenthaltsbestimmungsrecht (Urk. 6/244 S. 2; Urk. 6/89; Urk. 6/100), die zu behandeln waren (vgl. z.B. Urk. 6/94; Urk. 6/111 [unbegründete Verfügung vom 23. September 2020] resp. Urk. 6/120 [begründete Verfügung vom 23. September 2020] und Urk. 6/124), wobei der Entscheid über die diesbezüglichen Kosten- resp. Entschädigungsfolgen jeweils dem Endentscheid vorbehalten wurde. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz auf die Klageänderung gemäss Urk. 6/89 am Ende nicht eintrat (Urk. 6/124 S. 4). Da somit nicht nur Kinderunterhaltsbeiträge im Streit lagen, sondern auch das Sorgerecht resp. das einen Teilaspekt des Sorgerechts darstellende Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 301a Abs. 1 ZGB), und überdies die Regelung der Kosten- resp. Entschädigungsfolgen in den diesbezüglichen Entscheiden dem Endentscheid vorbehalten wurde, ist die Vorinstanz zu Unrecht von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit ausgegangen. Eine solche ist in Kinderbelangen praxisgemäss nur zu bejahen, wenn ausschliesslich finanzielle Aspekte Prozessthema sind; andernfalls handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Dies führt dazu, dass sich eine Auseinandersetzung mit der Streitwertberechnung durch die Vorinstanz (Urk. 6/253 S. 73 ff.) resp. mit den vom Beschwerdeführer dazu erhobenen Rügen (Urk. 1 S. 4 ff.) erübrigt. Im Sinne einer Klarstellung ist aber darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung des Streitwerts nach Art. 91 ZPO und somit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich gestützt auf das klägerische Rechtsbegehren (d.h. das, was der Kläger im Verfahren verlangt; der Beschwerdeführer scheint diesen Begriff in Urk. 1 S. 4 "ad 5", letzter Absatz, mit einer Eingabe des Beschwerdegegners 2 zu verwechseln) erfolgt und die Parteien im Übrigen zum Streitwert im Rahmen ihrer zweimaligen unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit Stellung nehmen können. 8.3.1. Für die Festlegung der Höhe der Anwaltsentschädigung ist zunächst die Grundgebühr festzulegen. Diese bestimmt sich nach § 6 in Verbindung mit § 5 AnwGebV. 8.3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bei Anwendung von § 6 Abs. 1 AnwGebV – resp. beim Vorgehen nach § 6 i.V.m. § 5 AnwGebV – eher
- 11 vom unteren Wert, mithin von Fr. 1'400.– auszugehen. Scheidungsverfahren würden üblicherweise fünf Komponenten – Sorgerecht, Umgangsrecht, Vermögensausgleich, Rentenausgleich, Unterhaltsrecht – aufweisen. Im vorliegenden Fall seien aber nur zwei Komponenten betroffen. Jedenfalls dürfe es rechtssystematisch nicht so sein, dass das Verfahren bei einem Änderungsantrag betreffend zwei Komponenten 20 Mal teurer sei als die Scheidung selbst. Dies würde eine Rechtsverweigerung darstellen (Urk. 1 S. 4). 8.3.3. Diesbezüglich kann der Argumentation des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden. Die Anwaltsgebührenverordnung gibt die Kriterien, nach denen die Höhe der Grundgebühr (letztere vom Beschwerdeführer – wohl aufgrund einer Begriffsverwechslung – teilweise als "Streitwert" bezeichnet: vgl. insb. Berufungsantrag Ziffer 6 und Urk. 1 S. 6) zu bestimmen ist, vor: Bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten wird diese grundsätzlich nach der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand der Anwältin oder des Anwalts sowie nach der Schwierigkeit des Falls festgesetzt und beträgt in der Regel Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.– (§ 5 Abs. 1 AnwGebV). Dass in einem Verfahren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils allenfalls nur Teile desselben betroffen sind, stellt dagegen kein Kriterium dar. Die Vorinstanz ging, wenn auch mit falscher Begründung, von einer Grundgebühr von Fr. 15'382.– aus. Dieser Betrag liegt im aufgezeigten grundsätzlichen Rahmen. Dass er den in § 5 Abs. 1 AnwGebV vorgegebenen Kriterien zur Bemessung generell nicht entsprechen würde, macht der Beschwerdeführer, der selber ein Vorgehen nach diesen Bestimmungen beantragt, nicht geltend. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Fall nicht schwierig gewesen sei (Urk. 1 S. 6). Soweit er in diesem Zusammenhang in den Raum stellt, dass die Vorinstanz bei der Einschätzung der Schwierigkeit auf die Dauer des Verfahrens abgestellt haben könnte (Urk. 1 S. 6), ist festzuhalten, dass dafür weder Anhaltspunkte genannt werden noch ersichtlich sind, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. In seiner weiteren Argumentation geht der Beschwerdeführer für die Begründung seines Vorbringens von der Schwierigkeit des Falles für das Gericht aus (Urk. 1 S. 6 "ad 7c"). Entscheidend ist indes nicht, ob der Fall für das Gericht schwierig war, sondern, wie es sich für den Beschwerdegegner 2 verhielt. Dazu fehlen Vorbringen, ebenso zur Verantwortung desselben. Zum notwendigen beim
- 12 - Beschwerdegegner 2 angefallenen Zeitaufwand macht der Beschwerdeführer geltend, dass einzelne Positionen in der Honorarnote nicht korrekt erfasst seien. Einerseits möchte er bei der Verhandlung vom 15. Januar 2018, für die der Beschwerdegegner 2 3,5 Stunden einsetzte, offenbar nur die reine Verhandlungszeit von zwei Stunden berücksichtigen, nicht hingegen die An- und Rückreisezeit (Urk. 1 S. 8). Den Zeitaufwand dafür darf ein unentgeltlicher Rechtsbeistand aber selbstverständlich ebenfalls in die Honorarnote aufnehmen. Hinzu kommt, dass ein gewissenhafter Anwalt für eine Gerichtsverhandlung in der Regel etwas früher am Gericht eintreffen wird, zumal die sog. "Respektstunde" an den Gerichten (dazu § 197 aGVG/ZH) seit 1. Januar 2011 nicht mehr gilt, denn bei der Anreise muss in aller Regel auch mit Verspätungen gerechnet werden. Auch die Berücksichtigung eines angemessenen Zeitaufwands dafür in der Honorarnote ist nicht zu beanstanden. Es gibt daher keinen Grund, für die Verhandlung vom 15. Januar 2018 an einem Gesamtaufwand von 3,5 Stunden zu zweifeln. Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer andererseits bemängelten, vom Beschwerdegegner 2 für die Verhandlung vom 9. April 2021 eingesetzten vier Stunden bei einer reinen Verhandlungszeit von drei Stunden (vgl. Urk. 1 S. 8). Für diese gewährte die Vorinstanz aber ohnehin keinen Zuschlag (Urk. 2 S. 5). Soweit der Beschwerdeführer sich an der Präzision bei der Erfassung des Aufwands durch den Beschwerdegegner 2 stört (Urk. 1 S. 7), ist festzuhalten, dass die Honorarnote den formellen Anforderungen, welche die zürcherischen Gerichte in langjähriger Praxis an Honorarnoten stellen, entspricht, weshalb sich dazu weitere Ausführungen erübrigen. Den Verdacht des Beschwerdeführers, die Honorarnote könnte "manipuliert" sein, weil insbesondere grössere Positionen immer mit einer "0" endeten, begründet er vornehmlich damit, dass nachträglich gerundet worden sei, und zwar vermutlich aufgerundet (Urk. 1 S. 7 f.). Anhaltspunkte dafür, dass aufgerundet – und nicht abgerundet – worden sei, nennt er indes nicht; er erklärt selber, dies bloss zu vermuten ("vermutlich aufgerundet": Urk. 1 S. 8). Sollte gerundet worden sein, könnte daher ebenso gut abgerundet worden sein. Dass in der Honorarnote eine Jahreszahl falsch festgehalten wurde (dazu der Beschwerdeführer in Urk. 1 S. 7), ist zwar offensichtlich richtig, kann aber ohne Weiteres auf einem Schreibfehler beruhen; jedenfalls macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass die in diesem
- 13 - Zusammenhang vom Beschwerdegegner 2 notierten 1010 Minuten für die Ausarbeitung der 25-seitigen Replik (Urk. 6/52) samt Beilagen – inkl. Austausch mit dem Beschwerdeführer – (Urk. 6/235 S. 1) nicht geleistet worden seien. Auch angesichts der aus den Akten ersichtlichen Aufwendungen besteht kein Grund daran zu zweifeln, dass der Beschwerdegegner 2 einen Zeitaufwand in Höhe der mit der Honorarnote geltend gemachten 103,2 Stunden (vgl. Urk. 6/235 S. 3) hatte. Vor diesem Hintergrund hat es bei der Grundgebühr von Fr. 15'382.– zu bleiben. 8.3.4. Gemäss § 11 Abs. 1 AnwGebV deckt die (Grund-)Gebühr auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Grundgebühr um 50 % zu kürzen sei, da keine vollständige Hauptverhandlung stattgefunden habe und eine solche besonders vorbereitungsintensiv sei (Urk. 1 S. 5 "ad 7b"). Seine Argumentation beruht indes auf einer fehlerhaften Interpretation des Verordnungstextes. Aus diesem ergibt sich, dass für die Teilnahme an der Hauptverhandlung kein Zuschlag berechnet werden darf. Dies gilt auch für die allfällige Vorbereitung der Hauptverhandlung. Vielmehr besteht der Anspruch auf die Gebühr unabhängig davon, ob eine Hauptverhandlung stattfindet oder nicht. Somit kann kein Abzug vorgenommen werden, wenn gar keine Hauptverhandlung stattfindet und demzufolge auch nicht, wenn keine vollständige Hauptverhandlung durchgeführt wurde (vgl. OGer ZH LB200043 vom 5. November 2021, E. IV.2.4.2.). Eine weitere Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers erübrigt sich daher. 8.3.5.1. Sodann wendet der Beschwerdeführer sich gegen den von der Vorinstanz gewährten Zuschlag für die Teilnahme an der Einigungsverhandlung in der Höhe von Fr. 800.– sowie für weitere Rechtsschriften in Gestalt der Replik und der Stellungnahme zu den Dupliknoven im Umfang von Fr. 5'200.–. Am 15. Januar 2017 habe keine Einigungsverhandlung stattgefunden. Der Richter versuche hier, "einen Anwalt mit Geld zuzukleistern, dem keine Leistung gegenübersteht". Zudem wäre ein Stundenansatz von Fr. 400.– für zwei Stunden Verhandlung zu hoch (Urk. 1 S. 6 "ad 7e"). Die Schriftsätze seien unnötig gewesen, wie in der Urteilsbegründung implizit nachgelesen werden könne, da sie nichts zur Untermauerung seiner Argumente beigetragen hätten. Hierfür sei keine Vergü-
- 14 tung geschuldet. Selbst wenn aber eine Vergütung geschuldet wäre, sei diese mit der Hauptverhandlungsgebühr resp. Grundgebühr abgedeckt, da dort ebenfalls Repliken und Dupliken vorgetragen würden (Urk. 1 S. 7). 8.3.5.2. Dass die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und die Erarbeitung von weiteren notwendigen Rechtsschriften mit einem Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach § 11 Abs. 1 AnwGebV oder einem Pauschalzuschlag zu entschädigen sind, ergibt sich aus § 11 Abs. 2 AnwGebV, worauf die Vorinstanz korrekt hingewiesen hat (Urk. 2 S. 5 E. 14). Dies gilt auch für den Aufwand für die Erstellung einer Replik oder einer Stellungnahme zu den Dupliknoven (vgl. OGer ZH LB200043 vom 5. November 2021, E. IV.2.4.2.). Die von der Vorinstanz angesprochene Einigungsverhandlung fand, wie sich aus Prot. I S. 6 f. ergibt, nicht am 15. Januar 2017, sondern am 15. Januar 2018 statt; es handelt sich offensichtlich um einen – auch für den Beschwerdeführer ohne Weiteres erkennbaren – Schreibfehler oder Irrtum der Vorinstanz. Dass die Einigungsverhandlung (gut) zwei Stunden dauerte, ist ebenfalls dem Protokoll zu entnehmen (a.a.O.). Die Entschädigung dafür hat nicht nur die eigentliche Verhandlung, sondern auch die notwendige Vorbereitungs- und Reisezeit des Rechtsvertreters angemessen abzudecken, wobei entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 8) auch Einigungsverhandlungen regelmässig einer gewissen Vorbereitung bedürfen. Dies wurde vom Beschwerdegegner 2 in der Honorarnote denn auch geltend gemacht (Urk. 6/235 S. 1). Dass für die gesamten abzugeltenden Leistungen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Einigungsverhandlung Fr. 800.– zu hoch wären, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Replik ist, wie schon die Vorinstanz festhielt (Urk. 2 S. 5), eine notwendige Rechtsschrift, die ohne Weiteres zu einem Zuschlag berechtigt (vgl. OGer ZH LB200043 vom 5. November 2021, E. IV.2.4.2.). Ob sie nichts zur Untermauerung des Standpunkts des Beschwerdeführers beitrug, kann offenbleiben, denn das ist regelmässig der Fall, wenn das Gericht der Argumentation einer Partei nicht folgt, und kann daher für sich allein betrachtet kein beachtliches Argument sein. Die Vorinstanz verwies denn auch in ihrem Urteil regelmässig auf die Replik, weshalb nicht gesagt werden kann, dass sie im Verfahren keine Beachtung gefunden habe. Letzteres gilt auch für die Stel-
- 15 lungnahme zu den Dupliknoven (Urk. 77), auf welche die Vorinstanz in ihrem Urteil ebenfalls mehrfach Bezug nahm. Im Übrigen zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, was am Inhalt der Replik sowie der Stellungnahme zu den Dupliknoven überflüssig gewesen sein sollte, weshalb seine Rüge insoweit unsubstantiiert ist und den Rügeobliegenheiten (dazu vorne unter E. 7.1.) nicht genügt. Dasselbe gilt auch für seine allgemein gehaltene Kritik am Beschwerdegegner 2, dieser habe keine Leistung resp. unnötige Leistungen erbracht (Urk. 1 S. 3 und S. 7 ff.). 8.3.5.3. Die von der Vorinstanz gewährten Zuschläge entsprechen somit den Vorgaben der §§ 5, 6 und 11 der Anwaltsgebührenverordnung, weshalb es damit sein Bewenden hat. 8.3.6.1. Ferner ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass die Barauslagen, welche die Vorinstanz in voller Höhe gemäss Honorarnote und mithin im Betrag von Fr. 3'108.50 berücksichtigte (Urk. 2 S. 5 f.), nicht zu ersetzen seien (Urk. 1 S. 2). Er stösst sich daran, dass der Beschwerdegegner 2 in der Honorarnote (im Zusammenhang mit der Erstattung der Replik) 4'792 Kopien à Fr. 0.50 in Rechnung stellte (vgl. dazu Urk. 6/235 S. 3). Eine Kopie auf einem Schwarz-Weiss- Laserdrucker koste inkl. Papier rund Fr. 0.05 (Urk. 1 S. 8). 8.3.6.2. Dass der unentgeltliche Rechtsbeistand Anspruch auf Ersatz der notwendigen Auslagen wie bezahlte Gerichtskosten, Reisespesen, Porti, Kosten für Telekommunikation sowie Fotokopien hat, ergibt sich aus § 23 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 AnwGebV. Der Ansatz von Fr. 0.50 pro Kopie resp. Ausdruck entspricht langjähriger zürcherischer Gerichtspraxis (vgl. BGer 1P.373/2001 vom 3. Juli 2001, E. 2; OGer ZH RU170007 vom 27. März 2017, E. II.2 und 6.2 f.) und wurde vom Bundesgericht bislang nicht in Frage gestellt, weshalb dessen Verwendung durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden ist; die Anzahl der Kopien wird vom Beschwerdeführer nicht kritisiert. Bezüglich der übrigen Barauslagen gemäss der Honorarnote begründet der Beschwerdeführer nicht, aus welchem Grund sie nicht zu ersetzen seien. Demzufolge bleibt es bei Barauslagen in der Höhe von Fr. 3'108.50.
- 16 - 8.4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde im Ergebnis unbegründet ist. Sie ist demgemäss abzuweisen. 9.1. Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 1). 9.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation der gesuchstellenden Partei im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 369 E. 4.1; BGE 135 I 221 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Dazu gehören nicht nur die Einkommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse (BGE 124 I 97 E. 3b m.w.H.; vgl. auch Art. 119 Abs. 2 ZPO). Aussichtslosigkeit eines Begehrens liegt vor, wenn dessen Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und dieses deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kann. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 125 II 265 E. 4.b). Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 m.w.H.). 9.3. Wie die vorstehenden Erwägungen aufzeigen, waren die Beschwerdeanträge des Beschwerdeführers von Anfang an aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO. Demzufolge ist sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands abzuweisen. Die Prü-
- 17 fung der gemäss Art. 117 ZPO ebenfalls erforderlichen Mittellosigkeit kann unter diesen Umständen unterbleiben. 10.1. Für das Beschwerdeverfahren beträgt der Streitwert Fr. 26'376.25. 10.2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 2'200.-- festzusetzen. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 10.3. Für das Beschwerdeverfahren sind infolge des Unterliegens des Beschwerdeführers und mangels erheblicher Aufwendungen der Beschwerdegegner keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen: 1. Der Sistierungsantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen. 2. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Vereinigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und des Berufungsverfahrens Geschäfts-Nr. LC230042 wird abgewiesen. 3. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'200.– festgesetzt.
- 18 - 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner je unter Beilage einer Kopie von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 26'376.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. Februar 2024
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
lic. iur. A. Huizinga Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am: lm
Beschluss und Urteil vom 12. Februar 2024 Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'200.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner je unter Beilage einer Kopie von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...