Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC170024-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 30. August 2017 in Sachen
A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____, Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Mai 2017; Proz. FP160150
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten am tt. April 2008 und haben einen gemeinsamen Sohn, C._____, geboren am tt.mm 2010. Mit Entscheid des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 3. September 2013 wurde die Ehe der Parteien gestützt auf deutsches Recht geschieden (act. 4/3 S. 1; act. 6/2/1-3). Am 15. Oktober 2013 reichte die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin) beim Kreisgericht See-Gaster eine Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils ein (act. 4/5 sowie 6/4/6, jeweils S. 3). Mit Entscheid vom 6. Dezember 2013 sprach ihr das Kreisgericht als vorsorgliche Massnahme monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'500.– zu (act. 6/4/4). Auf Berufung des Beklagten und Beschwerdegegners (fortan Beschwerdegegner) gegen diesen Massnahmeentscheid, verpflichtete ihn das Kantonsgericht St. Gallen u.a. dazu, der Beschwerdeführerin ab 1. September 2015 Fr. 2'900.– an den persönlichen Unterhalt zu bezahlen (act. 6/4/5). Mit Entscheid in der Sache vom 26. November 2014 regelte das Kreisgericht See-Gaster in Ergänzung zum deutschen Scheidungsurteil die Unterhaltszahlungen für die Beschwerdeführerin persönlich und den Sohn C._____ sowie die Ansprüche der Beschwerdeführerin aus der beruflichen Vorsorge. An persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die Beschwerdeführerin sah das Kreisgericht Fr. 2'500.– bis am 30. September 2016 sowie Fr. 1'250.– ab 1. Oktober 2016 bis 30. September 2018 vor (act. 6/4/4 = act. 4/4, jeweils S. 12 i.V.m. S. 16). Die Beschwerdeführerin erhob gegen die Regelung der finanziellen Verhältnisse Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Das Verfahren ist nach wie vor pendent (act. 6/4/7; act. 6/28; act. 2 S. 4). 2. Am 12. Oktober 2016 gelangte die Beschwerdeführerin mit einer weiteren Klage an das Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) und stellte folgende Anträge (act. 6/1 S. 2):
- 3 - "Der Beschluss des Amtsgerichtes Tempelhof-Kreuzberg vom 03. September 2013 (Geschäfts-Nr. 176 F 5965/12) sei dahingehend abzuändern, dass - der gemeinsame Sohn C._____, geb. tt.mm 2010, unter die alleinige Sorge der Klägerin zu stellen sei; - der persönliche Verkehr des Beklagten mit C._____ wie folgt zu regeln sei: - an jedem 2. Wochenende jeweils ab Freitagnachmittag ab Entlassung aus dem Kindergarten/Schule bis Sonntagabend 18 Uhr - am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; - während insgesamt drei Wochen Ferien/Jahr; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst MwSt.-Zuschlag zu Lasten des Beklagten." Gleichzeitig ersuchte die Beschwerdeführerin (i) um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen und (ii) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie Bestellung von RA lic. iur. X1._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter (act. 6/1 S. 3 f.). 3. Die Vorinstanz führte am 13. Januar 2017 die Einigungsverhandlung sowie die Verhandlung betreffend vorsorglicher Massnahmen durch. Es konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. Vi S. 4 ff.). Am 25. Januar 2017 hörte die Vorinstanz C._____ an (act. 6/20) und liess den Parteien das Anhörungsprotokoll mit Schreiben vom 31. Januar 2017 (6/23/1-2) zusammen mit einem Vorschlag einer Vereinbarung betreffend der verlangten vorsorglichen Massnahmen (act. 22) zukommen. Während der Beschwerdegegner der Vereinbarung zustimmte (act. 25), lehnte die Beschwerdeführerin den Vorschlag teilweise ab (act. 27). 4. Mit Verfügung vom 2. Mai 2017 wies die Vorinstanz schliesslich das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Dispositivziffer 1), setzte ihr eine Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'500.– (Dispositivziffer 2), traf Anordnungen für die Dauer des Verfahrens (Dispositivziffer 3-4) und bestellte Rechtsanwalt lic. iur. D._____ als Kindsvertreter von C._____, sofern dagegen kein Einspruch erhoben werde (Dispositivziffer 5; act. 6/35 = act. 4/2 = act. 5). Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht bei der Kammer Beschwerde (act. 6/36/1 i.V.m. act. 2). Sie stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2): "1. Ziff. 1. der angefochtenen Verfügung vom 02. Mai 2017 sei aufzuheben;
- 4 - 2. Der Klägerin und Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Bestellung ihres Rechtsvertreters RA lic. iur. X._____ als Rechtsbeistand; 3. Bei Gutheissung des Antrages Ziff. 2.: Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung sei ersatzlos aufzuheben; 4. Die Kosten seien dem Beklagten und Berufungsbeklagten aufzuerlegen; eventuell: Die Kosten seien auf die Gerichtskasse zu nehmen; 5. Der Klägerin und Berufungsklägerin sei eine angemessene Prozessentschädigung (zzgl. MWST) zuzusprechen." 5. Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen (act. 6/1-36). Dem Beschwerdegegner als Beklagter im Hauptprozess kommt im Verfahren betreffend der unentgeltlichen Rechtspflege keine Parteistellung zu (BGer, 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2 m.w.H.; BGE 139 III 334, E. 4.2), weshalb keine Beschwerdeantwort einzuholen ist (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Eine Stellungnahme der Vorinstanz ist nicht notwendig. Die Sache ist spruchreif. II. 1. Die Beschwerdeführerin richtet sich in ihrer Rechtsmitteleingabe einzig gegen die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Verfügung vom 2. Mai 2015 und liess die übrigen Dispositivziffern unangefochten (act. 2; act. 8). Wird die unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen, steht dagegen das Rechtsmittel der Beschwerde offen (Art. 121 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Die unzutreffende Bezeichnung des Rechtsmittels als Berufung (act. 2 S. 1 ff.) schadet der Beschwerdeführerin indes nicht (ZR 110/2011 Nr. 34, S. 95). Die Beschwerde ist mit Anträgen versehen, schriftlich begründet und wurde rechtzeitig erhoben. Dem Eintreten steht nichts entgegen. 2. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann für die Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die anwendbaren Verfahrensgrundsätze auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 5 S. 14 f.). Die Vorinstanz verneinte die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus zwei Gründen: Nach einer Gegenüberstellung des aktuellen Einkommens und der Bedarfszahlen kam die Vorinstanz einerseits zum
- 5 - Schluss, dass der monatliche Überschuss der Beschwerdeführerin ausreiche, um für die Kosten des Prozesses – zumindest ratenweise und über einen Zeitraum von einem Jahr – aufzukommen (act. 5 S. 16-18). Andererseits verfüge die Beschwerdeführerin mit ihrem Miteigentumsanteil an einem Mehrfamilienhaus ausserhalb von F._____ – die Beschwerdeführerin schätze dessen Nettowert selbst auf etwa Fr. 40'000.– (act. 5 S. 19) – auch über ausreichend realisierbares Vermögen, um den Prozess zu finanzieren. Die Veräusserung der Liegenschaft sei ihr momentan zwar nicht zumutbar, indes bestehe ausreichend Spielraum, um die Liegenschaft weiter hypothekarisch zu belasten (act. 5 S. 18-22). 3. 3.1. Hinsichtlich der Einkommenslage ging die Vorinstanz von einem monatlichen Nettoeinkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 5'587.45 aus, welches sich aus Fr. 2'098.95 (monatlicher Nettolohn inkl. Anteil 13. Monatslohn), Fr. 2'900.– (persönliche Unterhaltsbeiträge) sowie Fr. 588.50 (€ 550 [monatlicher Ertrag aus der Liegenschaft in F._____ [Stadt in Deutschland]] x 1.07) zusammensetze (act. 5 S. 16 f.). 3.2. 3.2.1. Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde den massgeblichen Nettolohn von Fr. 2'098.95 nicht in Frage. Sie bringt indes vor, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass sie auch weiterhin persönliche Unterhaltszahlungen in der Höhe von Fr. 2'900.– erhalten werde. Das sei gestützt auf das (beim Kantonsgericht St. Gallen angefochtene) Urteil des Kreisgerichts See-Gaster vom 26. November 2014 aber nicht zu erwarten. Gemäss diesem Entscheid würden die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die Beschwerdeführerin nämlich bereits ab dem 1. Oktober 2015 bis am 30. September 2018 auf lediglich Fr. 1'250.– reduziert und ab Oktober 2018 gänzlich gestrichen (vgl. auch Ziff. I./1). Das würde wohl zu einer Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin führen (act. 2 S. 4 sowie S. 6). 3.2.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei der Ermittlung der Mittellosigkeit i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt
- 6 der Einreichung des Gesuchs massgebend (BGE 135 I 221, E. 5.1 = Pra 99 [2010] Nr. 25; BGE 120 Ia 179, E. 3a m.w.H.; BGer, 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005, E. 2.2; siehe ferner ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4 m.w.H. sowie Lukas Huber, DIKE Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 20 m.w.H.). Erst in der Zukunft allfällig an- bzw. wegfallende Einkünfte sind demnach unbeachtlich – hypothetische Einkommensauf- bzw. abrechnungen sind entsprechend unzulässig (Lukas Huber, a.a.O., Art. 117 N 20 m.w.H.; siehe ferner BGE 118 Ia 369, E. 4b; 99 Ia 437, E. 3c). Nach dem sog. Effektivitätsgrundsatz dürfen für die Beurteilung nur effektiv vorhandene und verfügbare Mittel berücksichtigt werden (ZK ZPO-Emmel, a.a.O., Art. 117 N 5 m.w.H.). 3.2.3. Noch vor der Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin selbst geltend, dass sie aus persönlichen Unterhaltsbeiträgen ein Einkommen von monatlich Fr. 2'900.– erziele (act. 6/17 S. 4 i.V.m. act. 6/18/19), worauf auch die Vorinstanz zutreffend hinwies (act. 5 S. 16). Dass sie vor der Rechtsmittelinstanz nunmehr sinngemäss geltend macht, dass ihr höchstens Fr. 1'250.– an persönlichen Unterhaltsbeiträgen als Einkommen angerechnet werden könnten (act. 2 S. 4 sowie S. 6), steht im Gegensatz zu ihren vorinstanzlichen Vorbringen. Im Massnahmeentscheid vom 26. Januar 2015 legte das Kantonsgericht einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'900.– ab 1. September 2015 an die Beschwerdeführerin persönlich fest (act. 6/4/5; vgl. auch Ziff. I./1). Dieser Betrag kommt aktuell auch zur Auszahlung (act. 6/18/38 S. 5, S. 10, S. 16; Fr. 4'250 - Fr. 1'150.– [Unterhaltsbeiträge für C._____] - Fr. 200.– [Kinderzulagen]) und ist getreu dem Effektivitätsgrundsatz als Einkommensposition zu berücksichtigen. Dass sich der Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdeführerin persönlich nach Abschluss des kantonsgerichtlichen Rechtsmittelverfahrens gegen den Entscheid des Kreisgerichts vom 26. November 2014 rückwirkend verändern könnte, ist für die vorliegende Beurteilung unerheblich. Der Verfahrensausgang ist unklar und die von der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellte Reduktion auf monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'250.– lediglich hypothetisch. Aus dem Entscheid des Kreisgerichts See- Gaster vom 26. November 2014 (act. 4/4 = act. 6/4/6) kann die Beschwerdeführerin – entgegen ihrer Ansicht (act. 2 S. 4 sowie S. 6) – jedenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der Entscheid mit Berufung angefochten wurde und als sol-
- 7 cher nicht mehr besteht. Die Vorinstanz rechnete der Beschwerdeführerin somit zutreffend die aktuell ausbezahlten persönlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'900.– als Einkommensposition an. 3.3. 3.3.1. Hinsichtlich der angerechneten Einkommensposition von monatlichen Mietzinseinnahmen aus der Liegenschaft in F._____ von Fr. 588.50 führte die Vorinstanz aus, dass aus den eingereichten Bankunterlagen Mieterträgnisse von monatlich € 2'435.37 ersichtlich seien. Berücksichtige man monatliche Darlehensrückzahlungen und -amortisationen von (mutmasslich) € 850.–, einen laufenden Liegenschaftsunterhalt in der Höhe von 20 % des Mietertrags (= € 487) und dass die Beschwerdeführerin hälftige Eigentümerin der Liegenschaft sei – die andere Hälfte gehöre der Schwester der Beschwerdeführerin –, so ergebe sich ein monatliches Einkommen aus Mietzinsen von € 550 ([€ 2'435.37 - € 850 - € 487] / 2; act. 5 S. 16 f.). 3.3.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe vor, dass ihr kein Ertrag aus der Liegenschaft zufliesse, da der gesamte Erlös aus den Mietzinseinnahmen für die Darlehenszinsen und -amortisationen sowie die nötigsten Unterhalts- bzw. Reparaturarbeiten an der Liegenschaft verwendet würden. Die Annahme der Vorinstanz entbehre jeglicher Grundlage und sei unzulässig. Sämtliche Mietzinseinnahmen würden auf ein Mieterkonto der G._____ [Bank] einbezahlt, von welchem zuerst die Zinsen und Amortisationen und anschliessend der Liegenschaftsunterhalt bezahlt würden. Für die Beschwerdeführerin und ihre Schwester verbleibe am Ende kein Ertrag, was auch aus den der Beschwerdeschrift beigelegten Kontoauszügen (act. 4/6 f.) ersichtlich sei (act. 2 S. 5). 3.3.3. Die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend, klar und gründlich offenzulegen, sowie möglichst zu belegen und sich zur Sache sowie über die Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO, sog. umfassende Mitwirkungsobliegenheit; BGE 120 Ia 179, E. 3a; 135 I 221, E. 5.1; BGer, 5P.455/2004 vom 10. Januar 2005, E. 2.1; vgl. auch ausführlich BGer, 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015,
- 8 - E. 2.1 m.w.H.). Nur bei Kenntnis der gesamten finanziellen Verhältnisse kann beurteilt werden, ob und allenfalls in welchem Umfang die Beanspruchung des eigenen Vermögens zumutbar ist, um einen nicht aussichtslosen Prozess zu führen (BGer, 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015, E. 2.1; BGE 120 Ia 179, E. 3a m.w.H.; 125 IV 161, E. 4a). Je komplexer die Verhältnisse sind, desto höhere Anforderungen dürfen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden (BGer, 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015, E. 2.1; siehe ferner ZK ZPO-Emmel, a.a.O., Art. 119 N 6 m.w.H.). Ist die Darlegung oder die Beweislegung fehler- oder mangelhaft, so hat die gesuchstellende Partei deren Folgen zu tragen und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann abgewiesen werden (BGE 120 Ia 179, E. 3a m.w.H.; 125 IV 161, E. 4a sowie BGer, 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015, E. 2.1 m.w.H.; siehe ferner ZK ZPO-Emmel, a.a.O., Art. 119 N 7 m.w.H.). 3.3.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht und stellt in ihrer Beschwerdebegründung auch nicht in Frage, dass aus der Vermietung der mindestens fünf Wohneinheiten in der Liegenschaft in F._____ monatliche Mietzinseinnahmen von € 2'435.37 resultieren. Zum daran angerechneten Liegenschaftsunterhalt von 20 % (= € 487.–; act. 5 S. 16) führt sie pauschal an, dass der gesamte Erlös u.a. für die nötigsten Unterhalts- bzw. Reparaturarbeiten an dem alten Gebäude verwendet würde (act. 2 S. 5; vgl. Ziff. II./3.3.2). Weder präzisiert sie die Art der Arbeiten, noch deren Kosten. Belege für die angeblich ausgeführten oder anstehenden Unterhalts- bzw. Reparaturarbeiten fehlen gänzlich. Mit ihrem allgemeinen Hinweis vermag sie weder den Anforderungen an eine ausreichende Beschwerdebegründung (statt vieler: BGer, 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 5.2) noch den obgenannten Grundsätzen (vgl. Ziff. II./3.3.3) zu genügen. Es mangelt an einer ausreichenden Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid (vgl. im Einzelnen BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 15 ff.), weshalb für die vorliegende Beurteilung weiterhin von € 487.– an monatlichen Liegenschaftsaufwand auszugehen ist, welcher von den monatlich eingenommenen Mietzinszahlungen in Abzug zu bringen ist (act. 5 S. 16).
- 9 - 3.3.5. Gestützt auf die eingereichten Belege der G._____ für das Kalenderjahr 2014 (act. 6/18/43) ging die Vorinstanz weiter davon aus, dass für die auf der Liegenschaft lastenden Hypotheken monatlich € 850.– an Darlehenszins- und amortisationszahlungen geleistet würden und zog auch diesen Betrag von den monatlichen Mietzinseinnahmen ab (act. 5 S. 16). Die dagegen vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin (vgl. Ziff. II./3.3.2) verfangen nicht: Zum einen handelt es sich beim Vorbringen, dass sämtliche Mietzinseinnahmen zur Tilgung von Verbindlichkeiten auf ein Konto der G._____ einbezahlt würden, um ein unzulässiges Novum, welches die Kammer nicht berücksichtigen darf (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dasselbe gilt für die neu eingereichten Belege (act. 4/6 sowie act. 4/7). Zum anderen unterscheidet die Beschwerdeführerin nicht zwischen – als Bedarfsposition grundsätzlich zu berücksichtigenden – Darlehenszinszahlungen einerseits und Amortisationszahlungen andererseits. Letztere dürfen in der Beurteilung der Mittellosigkeit nach Art. 117 lit. a ZPO nicht berücksichtigt werden, da sie vermögensbildend wirken (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 199a sowie Wuffli, a.a.O., S. 117 m.w.H.) und damit dem Wesen der unentgeltlichen Rechtspflege entgegenstehen (BGer, 4A_664/2015 vom 19. Mai 2016, E. 4.2.2). Es obläge der Beschwerdeführerin, eine entsprechende Unterscheidung zu treffen und schon nur die Höhe der aktuell geleisteten Darlehenszinszahlungen zu beziffern. Das pauschale Vorbringen, dass u.a. Darlehenszinszahlungen die Mieteinnahmen zunichte machen würden, ist v.a. auch angesichts der erhöhten Komplexität der Sache mit einer teilweise vermieteten Liegenschaft in F._____, welche im Miteigentum steht, nicht ausreichend substantiiert und damit unbeachtlich. Es bleibt damit bei den von der Vorinstanz (kulanterweise auch für Amortisationszahlungen) angerechneten € 850.– für Hypothekaraufwand (act. 2 S. 16). Nach dem Gesagten ist zusammenfassend damit nicht zu beanstanden, dass die Vor-instanz der Beschwerdeführerin ein massgebliches Einkommen von Fr. 5'587.45 anrechnete. 4. 4.1. Auf der Bedarfsseite kam die Vorinstanz nach eingehender Darstellung der einzelnen Bedarfspositionen zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin über einen monatlichen Bedarf von Fr. 4'984.– verfüge. Fr. 250.– an Prämienzahlungen
- 10 für Lebensversicherung könnten darin allerdings nicht berücksichtigt werden, da die Beschwerdeführerin deren Notwendigkeit nicht ausgewiesen habe. Weiter würden ab Mitte 2017 die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 350.– für den Kostenvorschuss des Kantonsgerichts St. Gallen entfallen (act. 2 S. 17 f.). Sinngemäss reduzierte die Vorinstanz damit den Bedarf der Beschwerdeführerin auf Fr. 4'734.– (Fr. 4'984.– - Fr. 250.–) bis Mitte 2017 und ab da auf Fr. 4'384.– (Fr. 4'734.– - Fr. 350.–). 4.2. 4.2.1. Soweit die Beschwerdeführerin in der Rechtsmittelschrift konkret auf Bedarfszahlen eingeht, macht sie zunächst geltend, dass die im Notbedarf aufgeführten Lebensversicherungen einzig der Absicherung der Liegenschaftshypotheken dienten. Dies sei ohne Weiteres aus der Abtretungserklärung vom 7. Juni 2007 ersichtlich (act. 2 S. 6 f.). Vor der Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin dazu noch geltend, dass die Hypothekarverträge "mit den Risikolebensversicherungen der Klägerin wie auch der Schwester gekoppelt" seien (act. 6/17 S. 4) und reichte dazu zwei Belege über geleistete Beiträge an Lebensversicherungen im Jahr 2013 und 2015 ein (act. 6/18/35 f.). 4.2.2. Prämien für Risikolebensversicherungen sind im Bedarf bei Unselbständigerwerbenden, zu denen die Beschwerdeführerin zählt (act. 6/18/20/1-5), grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (BGE 116 III 75, E. 7a; Lukas Huber, a.a.O., Art. 117 N 50 m.w.H.). Zutreffend erkannte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin nicht auswies, dass die Prämienzahlungen ausnahmsweise notwendig seien und deshalb in ihrem Bedarf Berücksichtigung finden müssen (act. 5 S. 18). Die blosse Behauptung, dass die Lebensversicherungen mit den Hypotheken gekoppelt seien, vermag deren Notwendigkeit jedenfalls nicht zu begründen. Die Beschwerdeführerin unterliess es, die Art der Koppelung darzutun und reichte vor der Vorinstanz auch keinen Beleg dazu ein. Das gereicht ihr zum Nachteil. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz gestützt auf diese ungenügend substantiierten Vorbringen die monatlichen Prämienzahlungen an die Lebensversicherungen nicht berücksichtigte. Dass die Beschwerdeführerin erstmals vor der Kammer ein Dokument einreicht, aus dem sie den Beweis der "Koppelung" der
- 11 - Lebensversicherungen als Sicherheit für die Hypothekardarlehen ableitet (act. 4/8), ändert daran nichts. Das Dokument stellt einerseits ein unzulässiges Novum dar (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Andererseits handelt es sich dabei um ein Schreiben der G._____ AG hinsichtlich der Haftentlassung eines H._____ und I._____ für zwei Darlehen. Gegen Abtretung von zwei Lebensversicherungen lautend auf die Beschwerdeführerin und ihre Schwester sollen zwei andere Lebensversicherungen lautend auf I._____ und H._____ freigegeben werden (act. 4/8 S. 3). Die Abtretungserklärung ist indes nicht unterzeichnet. Zudem korrespondieren die Vertragsnummern – bis auf eine Ausnahme – nicht mit den vor der Vorinstanz geltend gemachten Nummern (act. 6/18/35 f. i.V.m. act. 4/8 S. 3 f.). Selbst wenn die Kammer also den neu eingereichten Beleg aus dem Jahre 2007 beachten würde, änderte dies nichts am Ergebnis, dass die Prämien im Bedarf der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt werden können. 4.3. Hinsichtlich der monatlichen Ratenzahlung von Fr. 350.– an den Kostenvorschuss des Kantonsgerichts St. Gallen räumt die Beschwerdeführerin selbst ein, dass diese "Mitte/Ende 2017" auslaufen würden. An deren Stelle würden dann aber bis dahin feststehende Abzahlungen von Steuerschulden aus den Jahren 2014 und 2015 in mindestens gleicher Höhe treten. Ein Entscheid des Steuerrekursgerichts betreffend Steuereinschätzung sei demnächst zu erwarten (act. 2 S. 7). Fest steht, dass die monatlichen Zahlungsraten von Fr. 350.– für den fraglichen Kostenvorschuss noch im Jahre 2017 auslaufen werden. Dass sich daran nahtlos Abzahlungsraten in mutmasslich gleicher Höhe für noch nicht feststehende Steuerschulden anschliessen werden, die die Beschwerdeführerin auch tatsächlich bezahlt, ist einerseits eine neue – und damit nicht zu berücksichtigende – Tatsachenbehauptung und andererseits rein hypothetisch. Ob ab Mitte 2017 die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 350.– nicht mehr anrechenbar sind oder nicht, kann vorliegend offen bleiben. Denn auch wenn nach dem Effektivitätsgrundsatz im Zeitpunkt der Gesuchstellung Fr. 350.– an Abzahlungsraten im Bedarf berücksichtigt werden, ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin über ausreichend Mittel verfügt, um den in Zürich anhängig gemachten Prozess zu finanzieren, wie folgende Überlegungen zeigen:
- 12 - 5. 5.1. Die Vorinstanz nahm für die Beurteilung der Mittellosigkeit zu Recht ein Einkommen von Fr. 5'587.45 an (vgl. Ziff. II./3.3.5). Dem steht ein monatlicher Bedarf von Fr. 4'734.– gegenüber (errechneter Bedarf der Vorinstanz [Fr. 4'984.–] abzüglich von Fr. 250.– [nicht anrechenbare Lebensversicherungsprämien]). Der monatliche Überschuss beträgt damit Fr. 853.45 (Fr. 5'587.45 - Fr. 4'734.–). Dieser Betrag ist mit den im konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten zu vergleichen (BGer, 6B_413/2009 vom 13. August 2009, E. 1.5; 4P.22/2007 vom 18. April 2007, E. 3.2; 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005, E. 2.2, jeweils m.w.H.). Dabei sollte es der monatliche Überschuss ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (BGE 109 Ia 5, E. 3a m.w.H.; 118 Ia 369, E. 4a sowie OGer ZH, PC140029 vom 20. Oktober 2014, E. 2.4.1 mit zahlreichen Hinweisen). 5.2. Im vorliegenden Verfahren betreffend die Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils sind im Wesentlichen Kinderbelange (Zuteilung der elterlichen Sorge, Obhut sowie Regelung des persönlichen Verkehrs) umstritten. Infolgedessen werden die Verfahrenskosten praxisgemäss (hauptsächlich) hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen sein (OGer ZH, PC140029 vom 20. Oktober 2014, E. 2.4.3). Die Entscheidgebühr wird sich im Rahmen von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– bewegen (Art. 284 Abs. 3; § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG). Die Vorinstanz stellte bereits in Aussicht, dass sie Gerichtskosten von mutmasslich Fr. 3'500.– erwarte, sofern kein Beweisverfahren durchgeführt werden müsse (act. 5 S. 23). Es besteht kein Grund, von dieser Annahme abzuweichen, womit die Beschwerdeführerin eine Spruchgebühr von mutmasslich Fr. 1'750.– zu tragen haben wird. Hinsichtlich ihrer Rechtsvertretungskosten ist festzuhalten, dass ihr Rechtsvertreter bereits eine Klageeingabe verfasste (act. 1) und im Rahmen der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen plädierte (Prot. Vi S. 4 ff.). Eine Verhandlung in der Sache steht noch aus. Dennoch ist nicht anzunehmen, dass die von der Beschwerdeführerin insgesamt zu tragenden Kosten über Fr. 10'241.– (12 x Fr. 853.45) bzw. Fr. 20'483.– (24 x Fr. 853.45) liegen werden. Die Beschwerdeführerin wird damit in der Lage sein, die auf sie ent-
- 13 fallenden Gerichts- sowie Rechtsvertretungskosten innert angemessener Frist aus ihrem Überschuss zu begleichen – die Vorinstanz verneinte zutreffend die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin (act. 5 S. 22). Die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen. Bei diesem Ausgang ist es für die Entscheidfindung nicht mehr erforderlich, auf die weiteren Erwägungen der Vorinstanz und die dagegen gerichteten Vorbringen hinsichtlich der Vermögenslage – insbesondere zur Möglichkeit einer weiteren hypothekarischen Belastung der Liegenschaft in F._____ – einzugehen. 6. Nach Art. 325 Abs. 1 ZPO hemmt die Beschwerde die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht, weshalb die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses trotz Rechtsmittelerhebung weiterlief. Jedoch ist die Beschwerde gegen den Entscheid, mit dem das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen wurde, sinngemäss als eventuelles Fristerstreckungsgesuch zu verstehen (OGer ZH, RB160013 vom 23. August 2016, E. III./7. mit Verweis auf BGE 138 III 163). Die Vorinstanz wird der Beschwerdeführerin die (erste) Frist zur Leistung des Kostenvorschusses neu anzusetzen haben. III. Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten zu erheben. Die Bestimmung ist auf das kantonale Beschwerdeverfahren nicht anwendbar (BGE 137 III 470, E. 6.5; OGer ZH, RU160002 vom 14. März 2016, E. 4), weshalb für das vorliegende Verfahren in Anwendung in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG Kosten von Fr. 500.– zu erheben sind, welche der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
- 14 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am:
Urteil vom 30. August 2017 Erwägungen: I. 1. Die Beschwerdeführerin richtet sich in ihrer Rechtsmitteleingabe einzig gegen die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Verfügung vom 2. Mai 2015 und liess die übrigen Dispositivziffern unangefochten (act. 2; act. 8). Wird die unentgelt... 2. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann für die Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die anwendbaren Verfahrensgrundsätze auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 5 S. 14 f.). Die Vor... 3. 3.1. Hinsichtlich der Einkommenslage ging die Vorinstanz von einem monatlichen Nettoeinkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 5'587.45 aus, welches sich aus Fr. 2'098.95 (monatlicher Nettolohn inkl. Anteil 13. Monatslohn), Fr. 2'900.– (persönliche Unte... 3.2. 3.2.1. Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde den massgeblichen Nettolohn von Fr. 2'098.95 nicht in Frage. Sie bringt indes vor, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass sie auch weiterhin persönliche Unterhaltszahlungen in der Höhe v... 3.2.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei der Ermittlung der Mittellosigkeit i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend (BGE 135 I 221, E. 5.1 = Pra 99 [2010] Nr. 25; ... 3.2.3. Noch vor der Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin selbst geltend, dass sie aus persönlichen Unterhaltsbeiträgen ein Einkommen von monatlich Fr. 2'900.– erziele (act. 6/17 S. 4 i.V.m. act. 6/18/19), worauf auch die Vorinstanz zutreffend hinw... 3.3. 3.3.1. Hinsichtlich der angerechneten Einkommensposition von monatlichen Mietzinseinnahmen aus der Liegenschaft in F._____ von Fr. 588.50 führte die Vorinstanz aus, dass aus den eingereichten Bankunterlagen Mieterträgnisse von monatlich € 2'435.37 ers... 3.3.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe vor, dass ihr kein Ertrag aus der Liegenschaft zufliesse, da der gesamte Erlös aus den Mietzinseinnahmen für die Darlehenszinsen und -amortisationen sowie die nötig-sten Unterha... 3.3.3. Die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend, klar und gründlich offenzulegen, sowie möglichst zu belegen und sich zur Sache sowie über die Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. ... 3.3.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht und stellt in ihrer Beschwerdebegründung auch nicht in Frage, dass aus der Vermietung der mindestens fünf Wohneinheiten in der Liegenschaft in F._____ monatliche Mietzinseinnahmen von € 2'435.37 resultier... 3.3.5. Gestützt auf die eingereichten Belege der G._____ für das Kalenderjahr 2014 (act. 6/18/43) ging die Vorinstanz weiter davon aus, dass für die auf der Liegenschaft lastenden Hypotheken monatlich € 850.– an Darlehenszins- und amortisationszahlung... 4. 4.1. Auf der Bedarfsseite kam die Vorinstanz nach eingehender Darstellung der einzelnen Bedarfspositionen zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin über einen monatlichen Bedarf von Fr. 4'984.– verfüge. Fr. 250.– an Prämienzahlungen für Lebensversicher... 4.2. 4.2.1. Soweit die Beschwerdeführerin in der Rechtsmittelschrift konkret auf Bedarfszahlen eingeht, macht sie zunächst geltend, dass die im Notbedarf aufgeführten Lebensversicherungen einzig der Absicherung der Liegenschaftshypotheken dienten. Dies sei... 4.2.2. Prämien für Risikolebensversicherungen sind im Bedarf bei Unselbständigerwerbenden, zu denen die Beschwerdeführerin zählt (act. 6/18/20/1-5), grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (BGE 116 III 75, E. 7a; Lukas Huber, a.a.O., Art. 117 N 50 m.w.... 4.3. Hinsichtlich der monatlichen Ratenzahlung von Fr. 350.– an den Kostenvorschuss des Kantonsgerichts St. Gallen räumt die Beschwerdeführerin selbst ein, dass diese "Mitte/Ende 2017" auslaufen würden. An deren Stelle würden dann aber bis dahin fests... 5. 5.1. Die Vorinstanz nahm für die Beurteilung der Mittellosigkeit zu Recht ein Einkommen von Fr. 5'587.45 an (vgl. Ziff. II./3.3.5). Dem steht ein monatlicher Bedarf von Fr. 4'734.– gegenüber (errechneter Bedarf der Vorinstanz [Fr. 4'984.–] abzüglich v... 5.2. Im vorliegenden Verfahren betreffend die Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils sind im Wesentlichen Kinderbelange (Zuteilung der elterlichen Sorge, Obhut sowie Regelung des persönlichen Verkehrs) umstritten. Infolgedessen werden die Ve... 6. Nach Art. 325 Abs. 1 ZPO hemmt die Beschwerde die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht, weshalb die von der Vor-instanz angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses trotz Rechtsmittelerhebung weiterlief. Jedoc... III. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...