Zürich Obergericht Zivilkammern 28.05.2013 NE110008

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NE110008-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 28. Mai 2013

in Sachen

1. Staat A._____ [Staat in Europa], 2. B._____ SA, 3. S.A. C._____, Kläger und Berufungskläger

1 vertreten durch D._____ 1 vertreten durch E._____

1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____

gegen

1. Nachlassmasse der F._____ AG in Nachlassliquidation, 2. Nachlassmasse der G._____ AG in Nachlassliquidation, Beklagte und Berufungsbeklagte

1 vertreten durch die Koliquidatoren: Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, sowie Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1._____

- 2 - 2 vertreten durch Liquidator: Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Z1._____,

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderungen in den Nachlassliquidationen der F._____ AG und der G._____ AG) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044)

- 3 - Rechtsbegehren: (Urk. 44 S. 2 f.; Urk. 55/23 S. 2 f.) "1. Es sei der Kläger 1 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung von CHF 38'764'322.06 (EUR 25'189'630.29) in der dritten Klasse zu kollozieren.

2. Es sei die Klägerin 2 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung von CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97) in der dritten Klasse zu kollozieren.

3. Es sei die Klägerin 3 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung von CHF 252'652'156.55 (EUR 164'177'111.28) in der dritten Klasse zu kollozieren.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011: "1. Die Klagen werden abgewiesen soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'451'000. 3. Die Gerichtsgebühr wird den Klägern wie folgt auferlegt: Kläger 1 CHF 75'000, Klägerin 2 CHF 885'000 und Klägerin 3 CHF 491'000. 4. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten Prozessentschädigungen wie folgt zu bezahlen: Der Kläger 1 an die Beklagte 1 CHF 40'518, die Klägerin 2 an die Beklagte 1 CHF 475'913, die Klägerin 3 an die Beklagte 1 CHF 264'085, der Kläger 1 an die Beklagte 2 CHF 32'257, die Klägerin 2 an die Beklagte 2 CHF 378'882 und die Klägerin 3 an die Beklagte 2 CHF 210'242." (5. Mitteilungen) (6. Rechtsmittel)

- 4 - Berufungsanträge: der Kläger und Berufungskläger (Urk. 108 S. 3 f.): 1. Es sei a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen,

b) die Vorinstanz insbesondere anzuweisen, den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, insbesondere auch in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils der Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. Januar 2011 auf das vorliegende Verfahren und

c) die Sache einer anderen Gerichtsperson als Bezirksrichter lic. iur. H._____ zuzuweisen. 2. Eventualiter sei a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben, b) das Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. Januar 2011 bis zum vollständigen Abschluss der Zivilverfahren in A._____ (Verfahrens-Nr.: 2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) zu sistieren und,

c) nach vollständigem Abschluss der Zivilverfahren in A._____ (Verfahrens-Nr. 2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) die Sache unter inzidenter Anerkennung der verfahrensabschliessenden … Urteile [des Staates A._____] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die von den … Gerichten [des Staates A._____] zugesprochenen Forderungen der Kläger und Berufungskläger (maximal im Betrag der vorinstanzlichen Klagebegehren) in den Nachlassverfahren über die Beklagten und Berufungsbeklagten zu kollozieren.

3. Subeventualiter sei für den Fall der Nichtanerkennung der … Urteile [des Staates A._____] das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben und es seien in den Nachlassverfahren über die Beklagten und Berufungsbeklagten die von den Klägern und Berufungsklägern angemeldeten Forderungen in dritter Klasse je wie folgt zu kollozieren:

a) Kläger und Berufungskläger 1 mit CHF 38'764'322.06 (EUR 25'189'630.29).

- 5 b) Klägerin und Berufungsklägerin 2 mit CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97).

c) Klägerin und Berufungsklägerin 3 mit CHF 252'652'156.55 (EUR 164'177'111.28) 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten in solidarischer Haftung." der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 135 S. 3): "Die Klage bzw. die Berufung inklusive der Eventualbegehren sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22.2.2011 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger."

Erwägungen: I. Der Kläger 1 ist der Staat A._____ [Staat in Europa]. Die Klägerin 2, die B._____ SA ("B._____"), ist eine Aktiengesellschaft … öffentlichen Rechts [des Staates A._____], die vom Staat A._____ kontrolliert wird. Die B._____ SA entstand dadurch, dass die I._____ S.A. ("I._____") am 7. November 2006 die J._____ S.A. ("J._____"), beides ebenfalls Aktiengesellschaften … öffentlichen Rechts [des Staates A._____], absorbierte. Die Klägerin 3 ist eine Aktiengesellschaft privaten Rechts, die zu 100 % von der B._____ SA gehalten wird. Die Beklagte 1 ist die Nachlassmasse der G._____ AG. Diese war im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der K._____-Aktiengesellschaft hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr. Die Beklagte 2 ist die Masse der F._____ AG in Nachlassliquidation. Die F._____ AG war eine am 17. Dezember 1997 gegründete 100 %ige Tochtergesellschaft der G._____. Am 5. Oktober 2001 war der G._____ AG und der F._____ AG die provisorische

- 6 - Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 waren beide Nachlassverträge mit Vermögensabtretung bestätigt worden. Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde über die … Luftfahrtgesellschaft [des Staates A._____] M._____ SA ("M._____") der Konkurs eröffnet. Die Kläger hielten an der M._____ eine Beteiligung von 50,4 %. Im Jahre 1995 erwarb die K._____ an M._____ eine Beteiligung von 49,5 %. Im Rahmen der Gründung der Beklagten 1 wurde ihr diese Beteiligung übertragen. Die klägerischen Forderungen beruhen auf dem Engagement der Beklagten bei M._____. In den beiden Nachlassverfahren der Beklagten hatte der Kläger 1 Forderungen im Betrag von jeweils CHF 1'372'243'667.85 angemeldet, die I._____ und die J._____ je in der Höhe von CHF 1'070'161'707.20 und die Klägerin 3 in der Höhe von CHF 843'167'831.30. Sämtliche Forderungen wurden von den Liquidatoren abgewiesen. Im vorliegenden Verfahren machen die Kläger geltend, ihnen sei durch Vertragsverletzungen, Täuschungen und culpa in contrahendo ein Schaden von CHF 746'726'332.59 entstanden. Sie werfen den Beklagten zudem vor, M._____ in den Konkurs "geschickt" (Urk. 44 S. 18; Urk. 55/23 S. 19) zu haben. Der Kläger 1 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 88 f. und S. 266 ff.; Urk. 55/23 S. 89 f. und S. 267 ff.) - der Gelder, welche er an den Sozialplan für die nach dem Konkurs von M._____ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe (CHF 38'472'500), - der Beitragszahlung an die Miete von Flugsimulatoren, welche arbeitslose M._____-Piloten benützen konnten (CHF 291'818.98), - von CHF 1.54 unter dem Titel perte d'une chance für den Verlust der Gelegenheit, seine in die M._____ getätigten Investitionen zu retten, - von CHF 1.54 unter dem Titel Imageschaden.

- 7 - Die Klägerin 2 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 89 und S. 271 ff.; Urk. 55/23 S. 90 und S. 272 ff.) - von CHF 353'345'104.37 für die Investition in Aktien der M._____ im Jahr 1995, inkl. Zinsen, - von CHF 2'373'215.28 und CHF 7'257'534.33 für Anwalts- und Beraterhonorare im Zusammenhang mit in den Jahren 1995 und 2001 geschlossenen Verträgen, - der Gelder, welche sie an den Sozialplan für die nach dem Konkurs von M._____ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe (CHF 92'334'000). Die Klägerin 3 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 90 und S. 276 f.; Urk. 55/23 S. 91 und S. 277 f.) - von CHF 252'623'469.01 für die Investition in Aktien und non voting participation certificates der M._____, - von CHF 28'687.54 für Anwaltshonorare im Zusammenhang mit im Jahr 1995 geschlossenen Verträgen. Die Kläger und weitere Parteien haben auch vor … Gerichten [des Staates A._____] die Beklagten auf Schadenersatz verklagt. Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 streben die Kläger die Teilanerkennung des vom … Appellationshof [des Staates A._____] zweitinstanzlich gefällten Urteils und letztlich die Anerkennung der verfahrensabschliessenden Urteile der … Gerichte [des Staates A._____] an. II. Die Kollokationsklage gegen die Beklagte 2 ging am 8. August 2006 bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Am 2. November 2006 wurde die Kollokationsklage gegen die Beklagte 1 anhängig gemacht (Urk. 55/1). Die beiden Verfahren wurden von der Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Mai 2009 vereinigt (Urk. 51). Der weitere

- 8 - Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 109 S. 9 f.). Die Kläger haben gegen das ihnen am 2. März 2011 zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 105, 108). Mit Eingabe vom 15. April 2011, also nach Ablauf der Berufungsfrist, haben die Kläger eine Noveneingabe eingereicht (Urk. 114). Die den Klägern mit Verfügung vom 20. Mai 2011 auferlegten Prozesskautionen wurden rechtzeitig geleistet (Urk. 117-120). Mit Verfügung vom 19. April 2012 wurde der Antrag der Kläger, wonach das Verfahren vorerst auf die Frage der Verletzung des Prozessrechts durch die Vorinstanz zu beschränken sei, abgewiesen und der Entscheid über den von den Klägern eventualiter gestellten Sistierungsantrag aufgeschoben (Urk. 133). Mit Eingabe vom 24. Mai 2012 erneuerten die Kläger ihren Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 134). Die Berufungsantwort datiert vom 24. Mai 2012 (Urk. 135). Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet (Prot. II S. 10). Dennoch haben die Klägerinnen am 30. Juli 2012 eine Replik (Urk. 144) eingereicht. Die Beklagten haben sich zu dieser mit Eingabe vom 11. April 2013 vernehmen lassen (Urk. 151). Den Klägerinnen wurde ein Doppel dieser Eingabe zur Kenntnisnahme zugestellt. III. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 22. Februar 2011 und wurde den Parteien am 2. März 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 113 f.). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz

- 9 die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. 2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz

- 10 gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Was nicht mit der ersten Rechtsschrift im Berufungsverfahren vorgetragen wurde, aber hätte vorgetragen werden können, kann nicht in einer weiteren Rechtsschrift nachgeholt werden, jedenfalls dann nicht, wenn – wie vorliegend – kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde. 3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt es ins Ermessen der Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die Berufungsinstanz kann damit selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann. Dies wird häufig anzunehmen sein (Reetz/Hilber, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif, so dass kein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen war. 4. Die Kläger haben vorgetragen, die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil auf die Beurteilung einiger weniger Sachverhalts- und Rechtsfragen beschränkt, was ihr die Abweisung der Klage erlaubt habe. Dabei sei eine materielle Prüfung der geltend gemachten Ansprüche der Kläger in grossen Teilen unterblieben. Auch der Sachverhalt sei aus demselben Grund in wesentlichen Teilen unvollständig oder gar nicht erhoben worden. Es sprächen daher gute Gründe dafür, die Sache im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen (Urk. 108 S. 16).

- 11 - Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Die zweite Voraussetzung trifft vorliegend nicht zu. Richtig ist, dass die Vorinstanz mehrere Forderungsgründe nicht geprüft hat, weil sie davon ausging, dass einzelne streitgegenständliche Verträge aufgehoben worden seien. Die Rückweisung an die erste Instanz soll jedoch aus prozessökonomischen Gründen und in Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes die Ausnahme bleiben (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 29). Es steht der Rechtsmittelinstanz auch offen, wesentliche Teile der Klage, die von der Vorinstanz nicht beurteilt wurden, selber zu entscheiden (Beat Mathys, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 318 N 9). Vorliegend sind die Klagen gegen die Beklagten vor über sechs Jahren anhängig gemacht worden. Die Parteien haben sich eingehend zum Sachverhalt und zur rechtlichen Beurteilung geäussert. Es ist daher nicht angebracht, das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auch die von ihr nicht geprüften Anspruchsgrundlagen beurteilt. IV. 1. a) Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe zur Begründung von tragenden Pfeilern ihres Urteils auf Akten des Prozesses Nr. FB060046 zwischen der M._____ und der Beklagten 1 abgestellt und Zitatstellen aus dort eingereichten Dokumenten als den Klägern bekannt vorausgesetzt. Die Vorinstanz gehe noch einen Schritt weiter und erkläre, die Kläger müssten sich Prozesshandlungen, Aussagen und unterlassene Bestreitungen der M._____ im M._____-Prozess entgegenhalten lassen. Die Kläger seien – gemäss Vorinstanz – in einem grundsätzlich gleichen Prozess in A._____ Streitgenossen der M._____, weshalb davon ausgegangen werden dürfe, dass sich die … Streitgenossen [des Staates A._____] auch über ihre schweizerischen Prozesse verständigen würden. Die Kläger seien ja auch über den Prozess betreffend Verantwortlichkeit (der zwischen der Beklagten 2 und ihren damaligen Organen, ohne Beteiligung der Kläger oder der M._____, stattfinde), gut informiert. Die

- 12 - Vorinstanz habe ausgeführt, sie verwende in ihrer Argumentation teilweise unbestritten gebliebener Sachverhalt oder Urkunden des M._____-Prozesses. Dies sei unzulässig und bedeute eine Verletzung der Verhandlungsmaxime und des rechtlichen Gehörs (Urk. 108 S. 31 ff.). b) Grundsätzlich ist jeder Aktenbeizug aus andern Verfahren den Parteien bekanntzugeben, und es ist ihnen Gelegenheit einzuräumen, sich zu den beigezogenen Akten auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 140 N 14; 4P.151/2001, E. 2). Im Entscheid ZR 106 Nr. 14 hielt das Obergericht des Kantons Zürich folgendes fest: "Grundlage des Zivilprozesses sind die Behauptungen der Parteien im Rahmen des Hauptverfahrens. Auf Grund ihrer Sachvorbringen wird dann zu entscheiden sein, ob und in welchen Punkten ein Beweisverfahren stattzufinden hat. ... Unzulässig ist es sodann, dass die Vorinstanz die Akten des beigezogenen Prozesses – ausserhalb der durch den Beweisauflagebeschluss umschriebenen konkreten Beweisthemen – frei würdigt und gestützt auf diese Akten argumentiert. ... Im Übrigen ist zu bemerken, dass sich keine der Parteien im Rahmen des formellen Beweisverfahrens bezüglich jener Beweissätze, die überhaupt von Belang sind, auf diese Prozessakten beruft." Die Vorinstanz hätte daher angeblich unbestrittene Tatsachen sowie Urkunden aus dem Parallelprozess, welche sie in das vorliegende Verfahren einführen wollte, den Parteien zur Stellungnahme unterbreiten müssen. Daran ändert nichts, dass die Beklagte 1 im Parallelprozess Partei ist. Es wäre ihr nämlich unbenommen, in den beiden Verfahren verschiedene Standpunkte einzunehmen. Den Klägern ist auch beizupflichten, dass nur gerichtsnotorische Tatsachen überhaupt in den vorliegenden Prozess hätten eingeführt werden dürfen. Das fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz führt aber nicht dazu, dass das Verfahren an sie zurückzuweisen ist. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 437 f.). Dies ist vorliegend der Fall. Hinzu

- 13 kommt, dass die Ausführungen und Urkunden im Parallelverfahren für das vorliegende Verfahren ohnehin nicht relevant sind. 2. a) Die Kläger weisen darauf hin, dass sie von den Beklagten die Edition von insgesamt 21 Urkunden verlangt hätten. Sämtliche Editionsbegehren seien von der Vorinstanz abgelehnt worden. Sie habe sich ohne nähere Ausführungen auf den Standpunkt gestellt, die Editionsbegehren hätten sich als ungenügend begründet erwiesen. Dabei verkenne sie, dass Editionsbegehren nicht eigens begründet werden müssten. Die Voraussetzungen der Editionspflicht seien nur die Rechtshängigkeit eines Prozesses, ein rechtliches Interesse (Beweisinteresse), das Vorhandensein einer Urkunde und das Vorliegen eines Editionsantrages. Das Beweisinteresse liege vor, wenn der Antragsteller hinreichend bestimmte Behauptungen aufgestellt habe, für die er beweispflichtig sei. Diese Voraussetzungen seien bezüglich sämtlicher klägerischer Editionsbegehren erfüllt. Der Vorwurf der mangelnden Begründung der Editionsbegehren sei deshalb unzutreffend. Die Vorinstanz hätte den Editionsbegehren Folge leisten müssen. Sie führe an, dass die beantragten Editionen an der Beurteilung des Falles ohnehin nichts hätten ändern können. Damit mache die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung geltend. Eine solche sei im Rahmen der ZPO/ZH nur dann zulässig, wenn sie nach Eingang der Beweisantretungsschriften beim Gericht erfolge. Die Vorinstanz habe den Anspruch der Kläger auf Beweisantretung nach § 137 ZPO/ZH verletzt, indem sie die antizipierte Beweiswürdigung vorzeitig ausgeübt habe, ohne einen Beweisauflagebeschluss zu fällen und den Klägern Gelegenheit zu geben, ihre Beweismittel abschliessend zu bezeichnen. Demnach sei die antizipierte Beweiswürdigung im vorliegenden Fall unzulässig. Die antizipierte Beweiswürdigung sei zudem inhaltlich ungerechtfertigt. Die Vorinstanz habe nur deshalb wesentliche Teile des Sachverhalts für nicht entscheidrelevant erklären können, weil sie vom Zustandekommen des … Agreement ausgegangen sei und daraus gefolgert habe, dass die früheren Verträge zwischen den Parteien hinfällig geworden seien. Dies sei rechtlich nicht haltbar. Hätte die Vorinstanz erkannt, dass die früheren Verträge zwischen den Parteien nicht dahingefallen seien, hätte

- 14 sie sich auch mit dem entsprechenden Sachverhalt auseinandersetzen müssen und die diesbezüglichen Editionsbegehren auch aus diesem Grund nicht ablehnen dürfen. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Kläger verletzt und den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt (Urk.108 S. 37 ff.). b) Aus den Ausführungen der Kläger ergibt sich, dass es sich bei den Editionsbegehren um Beweisanträge handelt. Die Kläger legen in ihrer Berufungsschrift nicht dar, welche Editionen sie in welchem Zusammenhang verlangt haben und von welchen Tatsachen die Vorinstanz in unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung ausgegangen ist. Insofern genügt ihre Berufungsschrift den unter Ziff. III/2 dargelegten gesetzlichen Anforderungen nicht; das Versäumte konnte auch nicht in der Replik nachgeholt werden. Im Übrigen ist die Sache spruchreif, ohne dass ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsste. 3. a) Die Kläger beanstanden, dass die Vorinstanz ihren Antrag, eine Triplik einzureichen, im Endurteil abgelehnt habe; dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden (Urk. 108 S. 39 ff.). b) Die vorinstanzliche Duplik der Beklagten datiert vom 11. November 2010 (Urk. 95). Mit Eingabe vom 19. November 2010 stellten die Kläger beim Vorderrichter den Antrag, es sei ihnen eine Frist von nicht weniger als 30 Tagen anzusetzen, um eine Triplik einzureichen (Urk. 99). In dieser Eingabe halten die Kläger fest, dass sie eine Kopie der Duplik am 12. November 2010 von den Rechtsvertretern der Beklagten erhalten hätten (Urk. 99 S. 5). Bis zur Fällung des erstinstanzlichen Urteils vergingen über drei Monate. Unter diesen Umständen stand den Klägern genügend Zeit zur Verfügung, um von sich aus dem Gericht eine Triplik einzureichen. Selbst wenn die Kläger hätten darauf vertrauen dürfen, dass die Vorinstanz ihnen eine entsprechende Mitteilung machen würde, wenn keine Frist zur Einreichung einer Triplik angesetzt würde, so wäre die im gegenteiligen Vorgehen des Bezirksgerichts zu erblickende Gehörsverletzung jedenfalls als nicht so schwerwiegend einzustufen, dass die Schwere der

- 15 - Verletzung einer Heilung im Berufungsverfahren entgegenstünde. Das Berufungsgericht verfügt über eine volle Kognition hinsichtlich aller Sach- und Rechtsfragen, und die Kläger hatten in der Berufungsbegründung Gelegenheit, zu allfälligen neuen Ausführungen in der Duplik Stellung zu nehmen (vgl. BGer 4A_410/2011, E. 4.4). 4. a) Die Vorinstanz hat den Parteien mit Verfügung vom 3. September 2010 Kopien von zwei NZZ-Artikeln und einem TA/bluewin-Artikel zugestellt, um zu deren Inhalt Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz führte dazu aus, von keiner Partei vorgetragene, aber gerichtsnotorische Tatsachen seien den Parteien zur Stellungnahme zu unterbreiten (Urk. 89). Die Kläger rügen, dass den Parteien eröffnet werden müsse, welche Tatsachen genau der Richter für gerichtsnotorisch halte. Dasselbe müsse für faktische Schlüsse gelten, welche der Richter direkt aus diesen Tatsachen ableite, die von den Parteien jedoch nicht vorhergesehen werden könnten. Andernfalls sei es den Parteien nicht möglich, Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis für die Unrichtigkeit zu führen. Auch sei nicht einzusehen, weshalb für Tatsachen, welche als Ausnahme zur Verhandlungsmaxime vom Gericht in den Prozess eingeführt werden, weniger strenge Anforderungen an die Substantiierung gelten sollten, als wenn die Tatsachen von den Parteien behauptet werden. Es sei nicht Sache der Parteien, aus Zeitungsartikeln analytisch zu ermitteln, welche Tatsachen oder daraus entwickelte falsche Thesen der Richter für sein späteres Urteil entscheidrelevant und gerichtsnotorisch halte. Der Artikel vom tt.mm.2001 enthalte mindestens 20 Aussagen, welche in irgendeiner Weise mit dem Niedergang der M._____ im Zusammenhang stehe. Hinzu kämen über 20 Aussagen der beiden anderen Artikel, welche sich in irgendeiner Weise mit den Auswirkungen der Terroranschläge des 11. September 2001 befassten. Die Kläger hätten in ihrer Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihnen nicht klar sei, welche Aussagen in den drei Artikeln das Gericht als gerichtskundig und weshalb es diese Artikel überhaupt als entscheidrelevant erachte. Die Vorinstanz habe durch ihr Vorgehen, das rechtliche Gehör der Kläger massiv missachtet und Art. 8 ZGB

- 16 verletzt. Sie hätte auf die von ihr berücksichtigten Tatsachen unter dem Titel der gerichtsnotorischen Tatsachen nicht abstellen dürfen (Urk. 108 S. 41 ff.). b) Wieweit der kantonale Richter tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht behauptete Tatsachen berücksichtigen oder unbestrittene Behauptungen überprüfen darf, ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, sondern sind Fragen der Verhandlungsmaxime, die bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht angehört hat (BGE 106 II 207; BGer. 5C.279/2002 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung sind gerichtsnotorische Tatsachen weder zu behaupten noch zu beweisen (BGE 130 III 113 E. 3.4 S. 121; BGer. 2C_544/2010; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,§ 54 N 3). Zu ihnen können allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (BGer. 5C.225/2006, E. 3.1, unter Hinweis auf Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 161 Ziffer II/1 und S. 320 Ziffer III/3; BGE 128 III 8). Die Berücksichtigung nicht behaupteter, aber gerichtsnotorischer Tatsachen ist nur dann ohne Bedenken, wenn überhaupt kein Zweifel darüber möglich ist, dass sie sich verwirklicht haben (Guldener, a.a.O., S. 161 Fn 6). § 133 ZPO/ZH bestimmt, dass über Tatsachen, Gewohnheitsrecht, Handelsübungen und Ortsgebräuche kein Beweis abgenommen wird, wenn das Gericht davon sichere Kenntnis hat. Grundsätzlich ist den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, wenn das Gericht gerichtsnotorische Tatsachen ins Verfahren einführt (BGer. 5P.205/2004 E. 3.3; RB Kass.gericht 1988 Nr. 45; so auch die Klägerin in Urk. 121 S. 68). Das Gericht hat die Parteien nicht auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen (BGE 108 Ia 295). Will indessen das Gericht auf sein amtliches Wissen abstellen, sind die Parteien über den ihm bekannten Sachverhalt zu orientieren (Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964/2 S. 358). Die Orientierung hat so zu erfolgen, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte tatsächlich ausüben können (Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 9). Der Vorderrichter hat den Parteien bei der Gehörsgewährung nicht dargelegt, welche

- 17 einzelnen Aussagen in den Presseartikeln er als unumstösslich und schon gar nicht, welche er als prozessrelevant erachtete. Ob er damit den Parteien das rechtliche Gehör wirkungsvoll gewährte, braucht jedoch an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da angesichts des bescheidenen Umfangs der Presseartikel eine wirkungsvolle Stellungnahme jedenfalls möglich war und eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren heilbar ist. 5. a) Die Kläger haben beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Parteien das rechtliche Gehör in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 zu gewähren. Das ... Appellationsgericht [des Staates A._____] habe in diesem Urteil festgestellt, dass die Beklagten gegenüber den Klägern zum Teil haftbar seien. Es habe sie zu Schadenersatzleistungen an die Kläger verpflichtet, wobei sie die Beurteilung eines Teils der klägerischen Ansprüche sistiert und gewisse Ansprüche abgewiesen habe. Die Vorinstanz hätte Art. 33 Ziff. 1 LugÜ anwenden und das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles anerkennen und in ihrem Urteil vom 22. Februar 2011 berücksichtigen müssen. Die Berücksichtigung hätte von Amtes wegen gemäss LugÜ und § 108 ZPO/ZH erfolgen müssen. Die Vorinstanz habe gewusst, dass das Urteil der Cour d'appel de Bruxelles ergangen sei. Sie sei daher verpflichtet gewesen, die Parteien zu einer Stellungnahme aufzufordern und ihnen so das rechtliche Gehör zu gewähren. Stattdessen habe sie eiligst ihr Urteil erlassen (Urk. 108 S. 48 ff.). b) Die Beklagten sind gestützt auf BGE 135 III 127 der Auffassung, dass das LugÜ bei der Anerkennung des vorliegenden Urteils keine Anwendung finde. Eventualiter sei zu beachten, dass Art. 33 Ziff. 2 LugÜ für das Verfahren auf Art. 38 Ziff. 1 LugÜ verweise, welcher für die Einleitung des Anerkennungsverfahrens einen Antrag voraussetze. Gleiches gehe aus Art. 33 Ziff. 3 LugÜ für die inzidente Anerkennung hervor. Zudem hätten die Kläger eine beweistaugliche Ausfertigung des Entscheids gemäss Art. 53 ff. LugÜ vorlegen müssen. Auch aus § 108 ZPO/ZH lasse sich keine Anerkennung von Amtes wegen ableiten. Im vorliegenden Verfahren gelte die Verhandlungsmaxime. Eine Berücksichtigung von Amtes wegen laufe dieser zuwider. Die Kläger seien als

- 18 - Partei im ... Verfahren [des Staates A._____] Empfänger des Urteils der Cour d'Appel gewesen. Sie hätten über einen Monat Zeit gehabt, der Vorinstanz das ... Urteil [des Staates A._____] einzureichen; es könne nicht als Novum im Berufungsverfahren eingebracht werden. Das Urteil der Cour d'Appel habe der Vorinstanz unbestrittenermassen nicht vorgelegen. Es sei heute noch nicht rechtskräftig, weshalb es auch nicht im Rahmen der "Prozessvoraussetzung" von Amtes wegen zu berücksichtigen gewesen sei (Urk. 135 S. 11 und 48 ff.). c) Die Kläger schliessen aus der Bemerkung im vorinstanzlichen Urteil, wonach gemäss Pressemeldungen der ... Prozess [des Staates A._____] in zweiter Instanz entschieden worden sein soll (Urk. 109 S. 12), dass es der Vorinstanz ein Leichtes gewesen wäre, vom Inhalt des Urteils Kenntnis zu erlangen. Die Urteile der Cour d'Appel de Bruxelles seien unter http://jure.juridat.just.fgov.be abrufbar (Urk. 108 S. 50). Indessen ist das Publikationsdatum des ... Urteils [des Staates A._____] nicht aktenkundig und steht jedenfalls nicht fest, dass es vor dem 22. Februar 2011 auf der zitierten Webseite aufgeschaltet worden ist. Es wäre Sache der Kläger gewesen, das Urteil des ... Appellationshofes [des Staates A._____] der Vorinstanz einzureichen, wenn sie aus diesem Urteil Rechte für das Kollokationsverfahren hätten ableiten wollen. War das Verfahren spruchreif, so hatte der Vorderrichter den Endentscheid zu fällen (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Eine Gehörsverletzung ist nicht ersichtlich. Im Übrigen kann offen bleiben, ob das ... Urteil [des Staates A._____] von Amtes wegen und damit auch noch im Rechtsmittelverfahren zu beachten wäre (vgl. Boris Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 13 f.; nachfolgend Ziff. V). 6. Zusammengefasst rechtfertigen die von den Klägern gerügten Verfahrensmängel keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wie die Kläger beantragen.

- 19 - V. 1. Die Kläger haben im Berufungsverfahren den Antrag gestellt, das Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 bis zum vollständigen Abschluss der Zivilverfahren in A._____ zu sistieren und nach deren Abschluss die Sache unter inzidenter An-erkennung der verfahrensabschliessenden ... Urteile [des Staates A._____] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die von den ... Gerichten [des Staates A._____] zugesprochenen Forderungen der Kläger (maximal im Betrag der vorinstanzlichen Klagebegehren) in den Nachlassverfahren über die Beklagten zu kollozieren. Das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles falle in den Anwendungsbereich des LugÜ. Für die Frage der Anwendbarkeit des LugÜ spiele die Art des Verfahrens, in dem ein ausländisches Urteil inzident anzuerkennen sei, keine Rolle. Entscheidend sei allein die Qualifikation des Urteils, dessen Anerkennung in Frage stehe. Diese Qualifikation habe nach einer autonomen Auslegung des LugÜ und nicht nach den Besonderheiten des lokalen Prozessrechts des Anerkennungsstaates zu erfolgen. Selbst wenn ein Gericht in einem Verfahren, das nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ falle, die Frage der inzidenten Anerkennung beurteilen müsse, sei das LugÜ anwendbar, wenn die ausländische Entscheidung in dessen Anwendungsbereich falle. Das Bundesgericht habe sich mit dieser Differenzierung in BGE 135 III 127 in keiner Weise auseinandergesetzt. Würden die Ausführungen des Bundesgerichts in diesem Entscheid so verstanden, dass die Anerkennbarkeit eines Urteils im ... Verfahren [des Staates A._____] der Kläger gegen die Beklagten in der Schweiz nach den Regeln des LugÜ nicht vollstreckt werden könnte, so sei BGE 135 III 127 überholt. Der EuGH habe im Entscheid German Graphics vom 10. September 2009 ein Urteil gefällt, das demjenigen des Bundesgerichts widerspreche. Die Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens in einem Vertragsstaat könne kein Hinderungsgrund für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile sein. Im vom Kläger 1 angestrengten Verfahren vor dem IGH habe die offizielle Schweiz dieser Position im Wesentlichen zugestimmt. Insbesondere

- 20 habe sie betont, dass die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 135 III 127 der Anerkennung der Urteile der ... Gerichte [des Staates A._____] im ... Verfahren [des Staates A._____] nach den Vorschriften des LugÜ nicht entgegenstünden. BGE 135 III 127 habe sich einzig auf die Frage der Sistierung beschränkt. Diese Äusserungen der offiziellen Schweiz seien auch für die Gerichte, insbesondere das Bundesgericht, verbindlich, zumal davon auszugehen sei, dass sich dieses im Rahmen der Vorbereitung der Exceptions préliminaires zum Inhalt und zur Tragweite seines Entscheids geäussert habe (Urk. 108 S. 52 ff.). 2. Die Beklagten haben darauf hingewiesen, dass der Antrag der Kläger auf Teilanerkennung mit dem Antrag auf Sistierung verknüpft sei. Werde der Sistierungsantrag, wie von den Beklagten gefordert, abgelehnt, fehle es für eine Teilanerkennung am erforderlichen Antrag. Aufgrund der geltenden Dispositionsmaxime sei über die Teilanerkennung nicht mehr zu entscheiden. Die Kläger würden aus der beantragten Teilanerkennung nichts zu ihren Gunsten ableiten; insbesondere verlangten sie keine Vollstreckbarerklärung oder Kollokation im Umfang der Teilanerkennung. Gemäss Antrag der Kläger solle der schweizerische Prozess nach Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel bloss bis zum verfahrensabschliessenden und rechtskräftigen Urteil in A._____ ruhen. Erst mit Eventualantrag Ziff. 2c verlangten die Kläger die Neubeurteilung durch die Vorinstanz unter vollumfänglicher Anerkennung des verfahrensabschliessenden ... Endurteils [des Staates A._____]. Beide Parteien hätten gegen das Urteil der Cour d'Appel Berufung eingelegt. Sollte das ... endgültige Urteil [des Staates A._____] anerkennungsfähig sein, was bestritten werde, würde dies die Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel per se obsolet machen. Da die Kläger an die besagte Teilanerkennung keine Rechtsfolgen knüpften und das abschliessende Urteil aus A._____ das Urteil der Cour d'Appel ersetzen werde, sei kein schutzwürdiges Interesse an einer blossen Teilanerkennung ersichtlich (Urk. 135 S. 54 ff.). Gemäss Bundesgericht, so die Beklagten weiter, entscheide einzig die schweizerische Konkursverwaltung bzw. der schweizerische Kollokationsrichter über die Kollokation. Der ... Richter [des

- 21 - Staates A._____] könne für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden. Zudem hätten die Kläger ihre behaupteten Forderungen in den schweizerischen Nachlassverfahren der G._____ und F._____ bereits am 29. Januar 2002 angemeldet. Die vorliegend angeblich anzuerkennenden Dispositivziffern des Urteils der Cour d'Appel seien jedoch erst gestützt auf spätere Anträge in der Klageergänzung der Kläger erlassen worden. Die Kläger verhielten sich somit widersprüchlich, wenn sie geltend machen wollten, beim Urteil der Cour d'Appel handle es sich um eine Zivil- und Handelssache gemäss Art. 1 Ziff. 1 LugÜ. Es manifestiere sich vielmehr der Versuch der Kläger, den in der Schweiz zwingend zu führenden Kollokationsprozess in A._____ durchzuführen. Das Urteil der Cour d'Appel falle somit (als Ganzes) unter den Ausnahmetatbestand von Art. 1 Ziff. 2 lit. b LugÜ (Urk. 135 S. 64 ff.). Hinzu komme, dass die Cour d'Appel lediglich eine Schadenersatzforderung in der Höhe von EUR 224'891.92 (Beraterkosten) und EUR 58'384.66 (Übersetzerkosten) für gerechtfertigt gehalten und alle übrigen Schadenersatzansprüche abgewiesen habe. Die Kläger könnten nun nicht von dieser gerichtlichen Beurteilung den für sie positiven Teil anerkennen lassen und in Bezug auf den für sie negativen Teil eine erneute Beurteilung durch das hiesige Gericht verlangen. Dies würde zu einem unvereinbaren Widerspruch zwischen dem Prinzip der Anerkennung einer Entscheidung und dem Prinzip der abgeurteilten Sache führen (Urk. 135 S. 68). Die Beklagten haben sodann darauf hingewiesen, dass die Kläger es unterlassen hätten, die nach Art. 53 ff. LugÜ erforderlichen Urkunden einzureichen (Urk. 135 S. 69). Das Urteil der Cour d'Appel könne, selbst wenn das LugÜ anwendbar wäre, wegen Verstössen gegen den Ordre public nicht anerkannt werden. Es verletze die schweizerische Konkursordnung, weil die Schweizer Insolvenzverwaltung die ausschliessliche Kompetenz zur Durchführung von vollstreckungsrechtlichen Handlungen beanspruche. Mit einer Anerkennung des Urteils der Cour d'Appel in der Schweiz würde die zwingende schweizerische Konkursordnung umgangen. Wesentliche das Konkurs- und Nachlassverfahren betreffende Fragen könnten vom ausländischen Richter beurteilt werden. Das Gesamtverfahren des Schweizer Konkurses könnte de facto zu einer Einzelbeurteilung von vor ausländischen

- 22 - Gerichten durchgesetzten individuellen Ansprüchen bzw. festgestellten einzelnen Tatbestandselementen dieser Ansprüche verkommen. Dies widerspreche fundamental dem Wesen des Schweizer Konkursrechts, insbesondere auch dem Grundsatz der Einheit des Konkurses. Die Generalexekution sei unter einem rechtlich einheitlichen Regime durchzuführen. Es solle nur ein Gericht für konkursrechtliche Fragen zuständig sein. Zudem würde das System des schweizerischen Nachlassliquidationsverfahrens als Teil des Ordre public in geradezu stossender Weise verletzt, wenn ausländische Urteile über Nachlassbzw. Kollokationsforderungen parallel anerkannt würden und damit nach schweizerischem Recht Berücksichtigung finden müssten. Daraus würde sich eine mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbare Ungleichbehandlung bestimmter Nachlassgläubiger ergeben (Urk. 135 S. 69 ff.). 3. a) Das Bundesgericht hat sich in BGE 135 III 127 ff. eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein ausländisches Urteil als Kollokationsurteil anerkannt werden kann. Es führte aus, nach Ausbruch des Zwangsvollstreckungsverfahrens entscheide nicht der Zivilrichter mit Bezug auf die Kollokation verbindlich über einen noch im Prozess liegenden Anspruch. Ein im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängiger Prozess über Kollokationsforderungen werde im Fall, dass der Prozess fortgeführt werde (Art. 63 Abs. 3 KOV), zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG, mithin der Zivilrichter zum Kollokationsrichter und das Urteil zum Kollokationsurteil. Nach der Rechtsprechung sei Art. 63 KOV auf im Ausland hängige Prozesse grundsätzlich nicht anwendbar; sodann sei die Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan beim in A._____ hängigen Prozess verneint worden. Wenn die Forderung nicht pro memoria vorgemerkt bzw. vormerkbar sei, so komme es, was die Teilnahme der Forderung im schweizerischen Konkurs betreffe, einzig auf den Ausgang eines allfälligen Kollokationsprozesses und nicht auf denjenigen des pendenten Auslandprozesses an. Für den Kollokationsstreit wie für andere betreibungsrechtliche Zwischenstreitigkeiten in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren gelte, dass alle in dessen Verlauf auftauchenden, mit ihm zusammenhängenden Rechtsfragen im Streitfall

- 23 ausschliesslich von den in der Schweiz örtlich zuständigen Behörden (Aufsichtsbehörden und Gerichte) zu beurteilen seien. Die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil müsse verneint werden. Mit Bezug auf das Lugano-Übereinkommen ergebe sich aus dem Territorialitätsprinzip, dass der Richter in der Schweiz für die Kollokationsklage – wegen der verfahrens- bzw. vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung – international zwingend zuständig sei. Schliesslich falle die Anerkennung nach den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG ausser Betracht, weil diese nur für Zivilsachen gälten; dazu gehörten betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkungen auf das materielle Recht (wie Kollokationssachen) nicht, da sie vollstreckungsrechtlicher Natur seien. Mangels einer gesetzlichen Grundlage sei das in A._____ ergehende Urteil hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich und könne für die Sistierung des Kollokationsprozesses nicht ausschlaggebend sein. Zwar besteht keine Pflicht der unteren Gerichtsinstanzen, den bundesgerichtlichen Präjudizien zu folgen. Trotzdem orientieren sich die unteren Instanzen regelmässig an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, womit unnötige Weiterzüge vermieden werden können (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 4; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. A., Bern 2010, § 13 Rz 18; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 2.24). Soweit den Parteien ein Rechtsmittel an das Bundesgericht zur Verfügung steht, ist das Abweichen von der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel nicht sinnvoll, besonders hier, wo es sich um die gleiche Problematik handelt. Anders könnten die Dinge liegen, wenn seit dem Erlass des Präjudizes viel Zeit verstrichen ist, wenn sich die Anschauungen – mutmasslich auch jene des Bundesgerichts – geändert haben oder wenn der Sachverhalt des Präjudizes letztlich doch nicht vergleichbar ist (vgl. PS120005, Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. ZK, vom 6. März 2012, E. III/3).

- 24 - Die Kläger haben auf das vom Kläger 1 am IGH angestrengte Verfahren hingewiesen (Urk. 108 S. 58). Richtig ist zweifellos, dass das Bundesgericht in BGE 135 III 127 nicht über die Anerkennung eines allfälligen zukünftigen ... Urteils [des Staates A._____] entschieden hat. Ob die Mutmassungen der Kläger über die Rolle des Bundesgerichts im Verfahren vor dem IGH zutreffend sind, steht nicht fest, und es besteht jedenfalls für das Obergericht kein Anlass, der sorgfältig begründeten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu widersprechen. In der Lehre besteht nach wie vor keine Einigkeit; überwiegend findet die bundesgerichtliche Rechtsprechung wohl Zustimmung (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, Art. 1 N 93e; Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 1 LugÜ N 88 und Fn 221 sowie - Markus, Art. 22 Nr. 5 N 217 und Fn 597; Schnyder, LugÜ-Acocella, Art. 1 N 110; Rodriguez, Latest developments in Switzerland: the K._____ insolvency and {some of} its ongoing consequences, in: Banca d'Italia, Quaderni di Ricerca Giuridica Nr. 69, 2011, S. 113; a.M. Schwander, SZIER 2009, 425 ff.; Dutoit, JdT 2010 I 34 f.; differenzierend Kohler, La Convention de Lugano devant la Cour internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012, 470 ff.). Der Entscheid German Graphics des EuGH vom 10. September 2009 (C- 292/08) betraf eine sog. Aussonderungsklage nach deutschem Recht, mit welcher die deutsche Verkäuferin von der niederländischen Konkursverwalterin die Herausgabe einer unter Eigentumsvorbehalt übertragenen Sache verlangte. Das deutsche Gericht hatte dem Antrag von German Graphics (Verkäuferin) auf vorläufige Herausgabe stattgegeben, und dieser Entscheid wurde vom zuständigen niederländischen Richter für vollstreckbar erklärt. Der EuGH hatte zunächst zu entscheiden, ob sich die Anerkennung der deutschen Entscheidung nach der EuGVVO (Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen) oder der Verordnung Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) richte. Für die Frage, ob das deutsche Aussonderungsverfahren nicht in den Anwendungsbereich der EuGVVO falle, stützte sich der Gerichtshof nach der Gourdain-Formel auf die Kriterien, ob das Verfahren unmittelbar aus dem Konkursverfahren hervorgehe und sich eng

- 25 innerhalb eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens halte. Er kam zum Schluss, dass das Aussonderungsbegehren mit dem Eigentum begründet werde und insofern nicht mit dem Konkursverfahren verknüpft sei. Die Frage, wer Eigentümer einer Sache sei, hänge nicht von der Konkurseröffnung ab. Die auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage sei eine eigenständige Klage, die ihre Grundlage nicht im Konkursrecht habe und weder die Eröffnung eines solchen Verfahrens noch die Bestellung eines Konkursverwalters voraussetze (nach Killias, SZIER 2011 S. 700 f.). Der EuGH konkretisierte die Gourdain-Formel dahingehend, dass die Klage von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängig sein müsse. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens müsse demnach conditio sine qua non für die Klage sein. Dabei sei eine dreistufige Prüfung vorzunehmen: Erstens müsse der geltend gemachte Anspruch bzw. die Klage die Durchführung eines Insolvenzverfahrens voraussetzen. Zweitens setze eine insolvenzrechtliche Einordnung des Rechtsstreits voraus, dass Gegenstand des Rechtsstreits gerade die von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängige Rechtsfrage ist. Drittens müsse die Klage im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger erhoben werden oder zumindest sämtliche Gläubiger berühren (Lüttringhaus/ Weber, Aussonderungsklagen an der Schnittstelle von EuGVVO und EuInsVO, RIW 2010 47). Das Urteil des EuGH betrifft damit in erster Linie die Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Insolvenzverordnung bzw. die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO (der Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 aLugÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ wörtlich entspricht) sowie von Art. 25 Abs. 2 der Insolvenzverordnung (vgl. njus.ch, Internationales Zivilprozessrecht, Entwicklungen 2009, 26). Weiter hatte der EuGH zu entscheiden, ob die auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Käufers vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen sei, wenn sich die vom Eigentumsvorbehalt erfasste Sache im Mitgliedstaat der Verfahrenseröffnung befindet. Die Frage wurde vom Gerichtshof verneint. Dagegen hatte sich dieser in keiner Art und Weise mit der Frage der (konkreten) Anerkennung (und Vollstreckung) der in Deutschland ergangenen Entscheidung durch den niederländischen Richter zu befassen. Es kommt hinzu, dass es

- 26 vorliegend um ein Kollokationsverfahren nach schweizerischem Recht geht, während der EuGH die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 lit. b EuInsVO, wonach das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung (Niederlande) regelt, welche Vermögenswerte zur Masse gehören und wie die nach der Verfahrenseröffnung vom Schuldner erworbenen Vermögenswerte zu behandeln sind, zu prüfen hatte. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass das Bundesgericht schon früher klar gemacht hat, dass eine allfällige durch die EuInsVO bedingte Praxisänderung des EuGH für das LugÜ nicht relevant sein könne und eine entsprechende Diskrepanz zur EuGVVO in Kauf genommen werden müsse (BGE 131 III 227, E. 4.3; Dasser, a.a.O., Art. 1 N 85). Aus dem Entscheid des EuGH i.S. German Graphics kann also nicht abgeleitet werden, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung inzwischen überholt sei. b) Unter diesen Umständen ist auch der (auf Art. 37 LugÜ und Art. 126 ZPO gestützte) Sistierungsantrag der Kläger abzuweisen. VI. 1. Die Vorinstanz hat auf den Seiten 13 bis 26 des angefochtenen Urteils einen Überblick über den Sachverhalt gegeben. Trotz klägerischen Einwänden gegen diese Darstellung (Urk.108 S. 63 f.) kann zunächst auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beklagten haben keine Beanstandungen erhoben (Urk. 135 S. 97 f.). Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, den Sachverhalt in relevanten Punkten überhaupt nicht und in weiteren Punkten unvollständig ermittelt zu haben. Darauf wird – soweit für den Entscheid massgeblich – später einzugehen sein. Unrichtig ist die Darstellung nach Auffassung der Kläger, wenn die Vorinstanz schreibe, die Kläger hätten im Rahmen des Konkurses der M._____ EUR 85 Mio. für die Umsetzung des Sozialplans und die Umschulung von Piloten bezahlt. Die Zahlung sei nicht im Rahmen des Konkurses und insbesondere nicht an die M._____, sondern vielmehr an den Fonds … erfolgt. Zudem hätten die Piloten direkt Unterstützung erhalten, damit sie ihre Fluglizenz hätten behalten können (Urk.108 S. 64). Dass

- 27 das Geld an die M._____ floss, behauptet die Vorinstanz nicht (vgl. auch Urk. 109 S. 78). Dass das Geld im Rahmen des Konkurses der M._____ floss, kann durchaus gesagt werden, war doch der erstellte Sozialplan Folge des Konkurses. Richtig ist, dass es nicht darum ging, die Piloten umzuschulen. 2. Die vorliegend massgeblichen Verträge im Zusammenhang mit dem Engagement der Beklagten bei der M._____ waren die folgenden: a) Am 4. Mai 1995 schlossen der Kläger 1 und die K._____ das Shareholders and Masters Agreement (SMA) als Basisvertrag. Die K._____ erwarb durch das SMA auf dem Weg einer Kapitalerhöhung eine Beteiligung von 49,5 % an der M._____ zum Ausgabepreis von … [ehem. Währung des Staates A._____] 6 Mia. Zu diesem Zeitpunkt waren der Kläger 1 zu 54,61 % und die I._____ S.A. (I._____) mit 6,94 % an der M._____ beteiligt. Zudem hielt die O._____ S.A., eine Tochtergesellschaft der P._____, ein Aktienpaket von 37,49 % (Urk. 45/52). Am 12. Juni 1995 beschlossen der Kläger 1 und die K._____ einen Nachtrag zum SMA (Urk. 45/62). Am 12. Juli 1995 schlossen M._____, P._____ und der Kläger 1 eine Vereinbarung zur Auflösung der Allianz-Verträge, welche die Zusammenarbeit zwischen der M._____ und der P._____ regelten (Urk. 45/60). Am gleichen Tag unterzeichneten die I._____ und die O._____ S.A. einen Aktienkaufvertrag (Urk. 45/61). Mit Vereinbarung vom 24. Juli 1995 gewährte die K._____ der I._____ ein Darlehen von … [ehem. Währung des Staates A._____] 4 Mia. zur Finanzierung des Aktienkaufs von der O._____ S.A. (Urk. 45/63). Ebenfalls am 24. Juli 1995 schlossen die K._____ und die M._____ das Cooperation Agreement (Urk. 45/65). Es regelte die Zusammenarbeit zwischen den beiden Gesellschaften. b) Am 26. April 2000 unterzeichneten die Kläger 1 und 3 sowie die G._____ ein Term Sheet, das die Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen der

- 28 - K._____ und der M._____ in Form einer K._____ M._____ Airline Management Partnership (AMP) und die Erhöhung der Beteiligung der Beklagten 2 an der M._____ bis 85 % vorsah, sobald dies aufgrund des Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und der EU zulässig sein würde (Urk. 45/46). Mit Vereinbarung vom 31. Juli 2000 wurde die AMP errichtet (Urk. 45/71). Am 22. Januar 2001 unterzeichneten der Kläger 1 und die G._____ ein weiteres Term Sheet (Urk. 45/47), das die Rekapitalisierung der M._____ vorsah. Am 24. Januar 2001 schlossen die Kläger 1 und 3, J._____ und I._____ sowie F._____ und G._____ das Share Transfer Agreement (Urk. 45/48) und – ohne Beteiligung der I._____ – das Shareholders Agreement ab (Urk. 45/49). Daran anschliessend wurde von den Klägern 1 und 3, der J._____ und der I._____ sowie der F._____ und der G._____ am 25. Januar 2001 ein Supplementary Agreement abgeschlossen (Urk. 45/50). c) Das sogenannte Astoria Agreement vom 2. August 2001 wurde wiederum von den zuvor erwähnten Parteien inklusive I._____ und zusätzlich von der M._____ unterzeichnet (Urk. 45/51). G._____ und F._____ verpflichteten sich in dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der M._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipationsscheine für EUR 258 Mio. zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausgabepreises am Subskriptionstag und je 16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 zur Zahlung fällig waren. G._____ verpflichtete sich weiter, neun von M._____ bei Q._____ bestellte Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rückforderung von 50 % des im Jahre 1995 der I._____ gewährten Darlehens im Betrag von … [ehem. Währung des Staates A._____] 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der Vereinbarungen vom Januar 2001 vor. Die ... Aktionäre [des Staates A._____] und M._____ verpflichteten sich überdies, ihre gegen F._____ und G._____ gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zurückzuziehen. In der Folge blieben F._____ und G._____ der Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten keine Zahlung; die geplante Kapitalerhöhung fand nicht statt.

- 29 - 3. Die Kläger machen geltend, F._____ und G._____ hätten das SMA vom 4. Mai 1995, das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001, das Shareholders Agreement und das Share Transfer Agreement vom 25. Januar 2001 sowie das Astoria Agreement vom 2. August 2001 nicht erfüllt bzw. verletzt (Urk. 44 S. 210 f.; Urk. 55/23 S. 211). 4. Unbestrittenermassen ist auf diese Verträge grundsätzlich ... Recht [des Staates A._____] anwendbar, weil die Parteien jeweils eine Rechtswahl trafen bzw. weil sich dies – bezüglich des Supplementary Agreement – aus den Umständen ergibt (vgl. Urk. 44 S. 106; Urk. 55/23 S. 107; Urk 109 S. 44). 5. a) Die Kläger haben vor Vorinstanz geltend gemacht, die Verträge zwischen ihnen und den Beklagten würden eine Assoziierungsvereinbarung im Sinne des ... Rechts [des Staates A._____] und damit ein einziges, einheitlich zu beurteilendes Rechtsverhältnis bilden. Dieses Rechtsverhältnis sei insgesamt wegen diverser gravierender Vertragsverletzungen in Anwendung von Art. 1184 CC (belgischer Code Civil) mit Wirkung ex tunc aufzulösen (Urk. 77 S. 33 ff.). Die Vorinstanz prüfte, ob das Astoria Agreement für sich alleine oder in Zusammenhang mit früheren Vereinbarungen der Parteien stehe, und kam zum Schluss, eine das Astoria Agreement umfassende Assoziierungsvereinbarung oder Vertragsgruppe sei zu verneinen, weshalb eine Aufhebung sämtlicher Verträge als Vertragsgruppe nicht in Betracht komme. Aus Ziff. 7.2 des Astoria Agreement könne ein Wille der Parteien auf Verknüpfung nicht abgeleitet werden. Vielmehr seien die Teile des SMA, welche als Ausnahme und im Sinne einer Übergangslösung weiterhin Geltung haben sollten, einzeln aufgezählt. Sodann sei auf den 1. Oktober 2001, also auf den Zeitpunkt der ersten Rate der Kapitalerhöhung, der Entwurf einer Neuformulierung des Shareholders Agreement vorgesehen worden. Ausserdem sei der Vorrang des Astoria Agreement bei irgendwelchen Konflikten oder Widersprüchen mit dem SMA festgehalten worden. Auch Sinn und Zweck des Astoria Agreement sprächen gegen die behauptete Verknüpfung mit früheren Verträgen. Nachdem der Kläger 1 eine Klage gegen die Beklagten angestrengt habe und die M._____ dieser

- 30 beigetreten sei, habe der Abschluss des Astoria Agreement insofern eine Bereinigung bedeutet, als damit die Verpflichtungen auf Grund der veränderten Verhältnisse neu realistisch formuliert worden seien und die früheren Verpflichtungen im Gegenzug entfallen sollten. Es sei das Ziel der Klägerschaft gewesen, zur Bereinigung des vor Gericht gebrachten Streites eine Vertragslösung zu finden, welche realistische Verpflichtungen mit hoher Erfüllungswahrscheinlichkeit beinhaltet habe, statt an einer Vertragslösung festzuhalten mit hohen Leistungen, aber wenig wahrscheinlicher Erfüllung. Vor allem sollte der Streit über die Frage beendet werden, ob die Beklagten lediglich berechtigt oder verpflichtet gewesen seien, ihren Aktienanteil auf 85% zu erhöhen, und ob sich die Beklagten zur Gewährleistung der Liquidität der Klägerin verpflichtet hätten. Die Klägerschaft bestreite, dass es sich beim Astoria Agreement um einen "blossen Vergleich" gehandelt habe, weil darin die weitere Zusammenarbeit und das Verhältnis als Aktionäre geregelt worden seien. Auch die Kläger hätten aber das Astoria Agreement als Vergleichsvertrag bezeichnet, und es sei unbestritten, dass darin von ihrer Seite substantielle Zugeständnisse gemacht worden seien. Insbesondere sei auf weitere finanzielle Mittel seitens der Beklagten verzichtet und damit das Verhältnis auf eine ganz neue Basis gestellt worden. Dass die Vereinbarung vom 2. August 2001 einen Philosophiewechsel dargestellt habe, entspreche somit der Darstellung der Klägerschaft. Zwar sollten noch immer die Liquiditätsbedürfnisse der M._____ gedeckt werden, doch sei es nunmehr nicht mehr um die Erhöhung der Beteiligung, sondern um den von R._____ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen. Die Ablehnung der Suche nach einem Drittinvestor durch den ... Minister [des Staates A._____] S._____ im Schreiben vom 30. Mai 2001 sei keineswegs eine absolute gewesen. Mithin sei es gemäss den Klägern im Astoria Agreement um die Sicherstellung der Liquidität bis zum Zeitpunkt gegangen, in dem realistischerweise ein Drittinvestor habe gefunden werden können, weshalb das Astoria Agreement Zahlungen des K._____-Konzerns im Rahmen der Kapitaleinlage von EUR 258 Mio. bis zum 2. April 2003 vorgesehen habe (Urk. 109 S. 49 ff.).

- 31 b) In der Berufungsbegründung halten die Kläger an ihrem Standpunkt fest. Die Feststellung der Vorinstanz, dass das Astoria Agreement für sich alleine stehe, sei falsch. Es sei falsch, dass es in dieser Vereinbarung um den von R._____ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen sein soll. Die Vorinstanz habe verkannt, dass allen Parteien klar gewesen sei, dass sie auch nach Unterzeichnung des Astoria Agreement und selbst nach dessen Vollzug noch Aktionäre der M._____ sein würden und deshalb ihre jeweiligen Pflichten als Aktionäre zu regeln gewesen seien. Ziff. 7.1 und 7.2 des Astoria Agreement hätten vorgesehen, dass das SMA vorerst weitergelte, wobei allerdings in Bezug auf geplante substantielle Devestitionen von grösseren M._____- Beteiligungen neu eine vorgängige Benachrichtigungspflicht gelten und das SMA erst aufgehoben werden sollte, wenn Ziff. 6.7 des Astoria Agreement erfüllt wäre. Da letzteres nicht der Fall gewesen sei, habe das SMA ohnehin weiter gegolten. Das SMA als Aktionärsbindungsvertrag habe ab seiner Unterzeichnung vom 4. Mai 1995 fortlaufend gegolten und die Pflichten der Aktionäre untereinander geregelt. Es sei durch die nachfolgenden Verträge zwar modifiziert, aber nie aufgehoben worden. Der in einem konkreten Zeitpunkt geltende Inhalt des SMA sei daher jeweils aufgrund aller im jeweiligen Zeitpunkt abgeschlossenen Verträge und ihrem Zusammenspiel zu ermitteln gewesen, was allen Parteien bekannt gewesen sei und auch trotz den in einigen Verträgen enthaltenen des quatre coins-Klauseln [Klausel, wonach ein Vertrag alle von den Parteien getroffenen Vereinbarungen enthält und vorangegangene Erklärungen und Urkunden unbeachtlich sind.] gegolten habe. Die Verknüpfung der Verträge untereinander habe sich demnach sehr wohl aus den gesamten Umständen und dem Sinn und Zweck der Verträge ergeben. Sie seien nicht voneinander unabhängig gewesen, sondern hätten sich gegenseitig modifiziert. Insbesondere hätten die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement in das SMA eingegriffen und dieses aufgrund neuer Geschehnisse abgeändert. Bei einer solchen Sachlage könne nicht von einem isolationnisme contractuel ausgegangen werden. Die Verträge seien derart ineinander verzahnt gewesen, dass sie eine einzige Assoziierungsvereinbarung bzw. eine untrennbar verbundene Vertragsgruppe gebildet hätten, welche stets das Verhalten der Aktionäre der

- 32 - M._____ umfassend geregelt habe. Die Vorinstanz habe daher den Bestand einer Assoziierungsvereinbarung bzw. einer Vertragsgruppe zu Unrecht verneint und damit das ... Recht [des Staates A._____] unrichtig angewendet (Urk. 108 S. 79 ff.). c) Die Beklagten hatten vor Vorinstanz ausgeführt, die herrschende ... Lehre [des Staates A._____] lehne es ab, einer Rechtsfolge aus einem Vertrag Wirkung für eine Partei aus einem anderen Vertrag zuzuerkennen. In A._____ herrsche das Prinzip des isolationnisme contractuel, welches aus den Art. 1136 und 1165 CC abgeleitet werde. Sofern zwischen den Vertragsparteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart werde, bestehe jeder Vertrag unabhängig von den anderen Verträgen, mit denen er eine Vertragsgruppe bilde. Jedes Ereignis, welches einen Vertrag der Gruppe betreffe, sei auf diesen spezifischen Vertrag begrenzt und erstrecke sich nicht auf die anderen Verträge (Urk. 67 S. 200). d) Zwischen den Prozessparteien ist unbestritten, dass es zwischen den Vertragsparteien einer Vereinbarung bedarf, wenn mehrere Verträge derart verknüpft werden sollen, dass ihr rechtliches Schicksal voneinander abhängen soll. Grundsätzlich bestehen also Verträge unabhängig voneinander (Urk. 77 S. 305). Eine ausdrücklich abgeschlossene Assoziierungsvereinbarung behaupten die Kläger nicht. Sie haben aber auch keine Umstände dargetan, welche zwingend auf eine stillschweigende Vereinbarung schliessen liessen. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Astoria Agreement Bestimmungen enthält, welche das Verhältnis zwischen diesem Vertrag und dem SMA regelt, ohne dass die von den Klägern behauptete Verknüpfung zum Ausdruck gebracht worden wäre. Auch mit ihrem Vorbringen im Berufungsverfahren vermögen die Kläger nicht darzulegen, weshalb das rechtliche Schicksal der früheren Vereinbarungen untrennbar mit demjenigen des Astoria Agreement verknüpft sein soll. Der Umstand, dass ein Vertrag einen früher geschlossenen modifiziert, bedeutet noch nicht per se, dass diese Verträge ein vertragliches Ganzes bilden. Die Vorinstanz hat sehr wohl gesehen, dass zumindest Teile des SMA einstweilen weitergelten sollten. Die von den Klägern nicht näher dargelegte Verzahnung zwischen den Verträgen lässt nicht darauf

- 33 schliessen, dass sie in ihrer Existenz miteinander verbunden sind. Ob es beim Astoria Agreement letztlich um den kontrollierten Ausstieg der Beklagten bei M._____ gegangen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Mit der Vorinstanz ist nicht vom Bestehen einer Assoziierungsvereinbarung auszugehen. 6. a) Die Vorinstanz prüfte die von den Beklagten aufgeworfene Frage, ob das Astoria Agreement sämtliche früheren Verträge der Parteien ersetzte bzw. aufhob, und gelangte zum Schluss, dass der Vertrag einen Vergleich nach Art. 2044 CC darstelle und aufgrund der Vertragsbestimmungen in Ziff. 6.1 bis 6.6 das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001 hinfällig geworden seien. Die Annullierung dieser Verträge, der Verzicht von G._____ auf die Rückzahlung des an die I._____ gewährten Darlehens im Umfang von 50 % des Kapitalbetrages, der Rückzug der Klage und der Verzicht auf weitere rechtliche Schritte (Verantwortlichkeit) habe unter der Bedingung gestanden, dass die vorgesehene Zeichnung der neuen M._____- Aktien und die Liberierung der ersten Tranche von 51.16 % fristgerecht erfolgen würden (vgl. Ziff. 2 c vorangehend). Diese Bedingung sei gemäss Wortlaut nicht erfüllt worden. Gemäss Ziff. 6.7 des Astoria Agreement sollten Ziff. 6.1 bis 6.6 nur bei Erfüllung dieser Bedingung in Kraft treten. Dies habe zur Folge, dass ein Teil des Vergleichs bei Nichteintritt der Bedingung nicht in Kraft trete, ein anderer Teil aber schon. Die Vorinstanz erwog weiter, Vergleichsverträge hätten gemäss Art. 2052 CC den Charakter von letztinstanzlichen Entscheiden und könnten nicht "wegen Verletzung" angefochten werden [Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion.]. Unter diesen Umständen frage es sich, ob eine Suspensivbedingung, welche in der richtigen Erfüllung der Hauptleistung des Vergleichsvertrages bestehe, nicht eine Umgehung der Bestimmung von Art. 2052 CC darstelle. Indem die Parteien die richtige Erfüllung der Hauptleistung "Rekapitalisierung" des Vergleichsvertrags zur aufschiebenden Bedingung für die Hauptgegenleistung des Vergleichs gemacht hätten, hätten sie die Bestimmung von Art. 2052 CC verletzt. Diese verbiete eine Anfechtung wegen Vertragsverletzung und wolle von der ratio legis her gesehen den Bestand eines einmal geschlossenen Vergleichs sichern. Die Bestandessicherung erfolge erst

- 34 noch auf eine sehr qualifizierte Weise, indem der Vergleich einem letztinstanzlichen Urteil gleichgestellt werde und nicht einmal wegen Rechtsirrtum angefochten werden könne. Das Gesetz habe somit zum Ziel, den in einem Vergleich erledigten oder vermiedenen Prozess nicht wieder aufleben zu lassen. Die Parteien hätten die richtige Erfüllung der einen Hauptleistung zur aufschiebenden Bedingung für den Kern des Vergleichs, nämlich die Erledigung der hängigen Klage und die Vermeidung von prozessualer Inanspruchnahme wegen Verantwortlichkeit, gemacht. Damit werde der Bestimmung von Art. 2052 CC zuwidergehandelt. Die logische Folge solchen Verhaltens müsse entsprechend der Regelung von Art. 2052 CC gerade nicht das Dahinfallen, sondern der Weiterbestand des Vergleichs sein. Zumindest jedoch könne die Vertragsleistung dadurch nicht der Regelung des Art. 1182 CC entzogen werden. Mit anderen Worten würden bei einer Gleichsetzung von Suspensivbedingung und Vertragsleistung für letztere dennoch die nach Verschulden abgestuften Rechtsfolgen des Art. 1182 CC gelten [¹Lorsque l'obligation a été contractée sous une condition suspensive, la chose qui fait la matière de la convention demeure aux risques du débiteur qui ne s'est obligé de la livrer que dans le cas de l'événement de la condition. ²Si la chose est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte. ³Si la chose s'est détériorée sans la faute du débiteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix. 4Si la chose s'est détériorée par la faute du débiteur, le créancier a le droit ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, avec des dommages et intérêts.]. Entsprechend müsse der Gläubiger gemäss Absatz 3 und 4 dieser Bestimmung bei einer Verschlechterung der Sache ohne Verschulden des Schuldners die Wahl haben, entweder die Verpflichtung aufzulösen (bzw. im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs dann eben nicht zustande kommen zu lassen) oder die Lieferung der Sache im Zustand, in dem sie sich befinde, ohne Preisminderung zu verlangen bzw. bei Verschulden mit Schadenersatz. Diese Wahl müsse schon darum möglich sein, weil nach dem Willen des ... Gesetzgebers [des Staates A._____] (Art. 2052 CC) ein zustande gekommener Vergleich trotz Vertragsverletzung Bestand haben solle, woraus ohne weiteres gefolgert werden dürfe, dass im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs vom ... Gesetzgeber [des Staates A._____] auch dessen

- 35 - Zustandekommen gefördert werde. Die aufschiebende Bedingung müsse nach Art. 2052 als ungültig taxiert werden. Die M._____ sei die Hauptgläubigerin des Astoria Agreement, indem sie durch die Kläger und die Beklagten hätte rekapitalisiert werden sollen. Die Leistung der Beklagten hätte an die M._____ erfolgen sollen und wohl nach dem Willen der Parteien sowohl von ihr als auch von den Klägern als Aktionäre verlangt und eingeklagt werden können. Das heisse aber, dass die Erfüllung der Rekapitalisierungsforderung bezüglich der M._____ den Anspruch der Kläger untergehen lasse und dass das Bestehen der M._____ auf Erfüllung auch für die Kläger verbindlich sei. Es sei unbestritten, dass die M._____ im Kollokationsverfahren die Erfüllung der Zahlungspflicht gemäss Astoria Agreement verlangt habe. Aus dem Parallelprozess FB060046 M._____ gegen die Beklagte 1 (F._____) – und dies dürfe als der Klägerschaft bekannt vorausgesetzt werden – ergebe sich, dass die M._____ in ihrer Eingabe im Nachlassliquidationsverfahren der Beklagten 1 in der Tat die Bezahlung von EUR 258 Mio. verlangt habe. Wenn die M._____ als Hauptgläubigerin unter den aufgezeigten Möglichkeiten weiterhin die Erfüllung des Astoria Agreement verlange, so müsse dies nach dem Gesagten auf Grund von Art. 1182 CC (als Subsidiärbegründung zu derjenigen mit Art. 2052 CC) bedeuten, dass der Vergleichsvertrag inklusive der Ziffern 6.1 bis 6.6 zustande gekommen sei. Die Erklärung von M._____, auf Erfüllung bestehen zu wollen, sei in jedem Fall – auch wenn sie im Kollokationsverfahren abgegeben werde – rechtsgültig. Dabei handle es sich nämlich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts, welches im Gegensatz zu blossen Behauptungen Auswirkungen in anderen Prozessen habe. Wenn die M._____ auf Erfüllung des Astoria Agreement bestehe, müsse zwangsläufig das Synallagma Klagerückzug usw. – sofern es nicht zu verrechnen sei, was bisher von keiner Seite geltend gemacht worden sei – Bestand haben. Nachdem die Hauptgläubigerin M._____ auf Erfüllung des Astoria Agreement bestehe, seien nach dessen Sinn und Zweck bzw. auf Grund der Regelung von Art. 1182 CC trotz des etwas engeren Wortlauts von Ziff. 6.7 des Astoria

- 36 - Agreement auch die Unterabschnitte 6.1 bis 6.6 in Kraft getreten und für die Klägerschaft verbindlich. Im ... Verfahren [des Staates A._____] würden die Kläger explizit die Erfüllung der in Ziff. 6.5 des Astoria Agreement enthaltenen Klausel bezüglich des Dahinfallens der Hälfte des Darlehens von … [ehem. Währung des Staates A._____] 4 Mia. verlangen. Sowohl die M._____ als auch die Kläger verlangten die Erfüllung des Astoria Agreement. Die M._____ habe durch Kollokation der entsprechenden Forderung ein Erfüllungssurrogat aus dem Astoria Agreement erhalten. Unter diesen Umständen seien die Kläger aufgrund von Art. 1182 CC auch nicht mehr befugt, die Auflösung des Astoria Agreement mit Schadenersatzfolge zu verlangen. Denn dessen Auflösung hätte zur Folge, dass bereits erfüllte Leistungen zurückzuerstatten wären. Im Übrigen müssten sich die Kläger die Äusserungen der Mitgläubigerin M._____ im gleichen Kollokationsverfahren entgegenhalten lassen. Diese habe es in der Hand gehabt, den Entscheid nach Art. 1182 CC zu fällen. Die Streitgenossenschaft der Kläger und von M._____ im ... Prozess [des Staates A._____] spreche ebenfalls dafür, dass erstere sich die Position der M._____ anrechnen lassen müssten (Urk. 109 S. 52-63). b) Die Kläger machen im Berufungsverfahren geltend, dass suspensiv bedingte Vergleichsverträge unter ... Recht [des Staates A._____] zulässig seien. Zudem sei die Ansicht der Vorinstanz falsch, wonach der Vergleichsvertrag nicht wegen schuldhafter Nichterfüllung aufgelöst werden könne. Die Vorinstanz habe Art. 2052 falsch verstanden. Art. 1182 (und Art. 1181) CC komme vorliegend nicht zur Anwendung. Die M._____ verlange im ... Verfahren [des Staates A._____] nicht die Erfüllung, sondern die Auflösung des Astoria Agreement. Die Kläger müssten sich das Verhalten der M._____ im Kollokationsverfahren wie auch im ... Verfahren [des Staates A._____] nicht anrechnen lassen. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz, wonach das Astoria Agreement nicht aufzulösen sei und die vorbestehenden Verträge (Verträge vom Januar 2001 und das SMA) durch das Astoria Agreement aufgehoben worden seien, seien unzutreffend (Urk. 108 S. 83 ff.).

- 37 - Die Beklagten pflichten den Klägern bei, dass im ... Recht [des Staates A._____] bedingte Vergleichsverträge zulässig sind und die Anfechtung von Vergleichsverträgen wegen Vertragsverletzung grundsätzlich möglich ist (Urk. 135 S. 113). c) Unter dem Titel "Cancellation of Certain Agreements and Settlement of Claims" halten die Vertragsparteien im Vertrag vom 2. August 2001 (Urk. 45/51) u.a. fest, dass das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001 aufgehoben werden sollen (Ziff. 6.1) und keine Partei zusätzliche, nicht im Vertrag vom 2. August 2001 geregelte Verpflichtungen habe (Ziff. 6.4). Der Vertrag soll eine vollständige und endgültige Einigung im Sinne von Art. 2044 CC darstellen (Ziff. 6.6). Diese Bestimmungen sollen indes nur Gültigkeit erlangen, wenn F._____ oder G._____ anfangs Oktober 2001 Aktien bzw. Partizipationsscheine der M._____ gemäss Vereinbarung zeichnen und liberieren würden. Würde diese Bedingung nicht erfüllt, nähmen der Staat A._____, die Public Institutions (C._____ S.A., J._____ S.A., I._____ S.A.) und M._____ die Verfahren am Handelsgericht in Brüssel wieder auf (Ziff. 6.7). Art. 2044 CC enthält die gesetzliche Umschreibung des Vergleichs ("La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit."). Gemäss Art. 2052 CC haben Vergleiche die Rechtskraft eines letztinstanzlichen Entscheides. Sie können weder wegen Rechtsirrtum noch wegen Übervorteilung angefochten werden ("Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion."). Insbesondere die Ungleichheit der gegenseitigen Zugeständnisse bildet keinen Anfechtungsgrund (Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 13. September 2004, C.03.0540.F). Dass die Parteien diese Bestimmung mit dem Abschluss des Astoria Agreement verletzt hätten, ist entgegen der Vorinstanz nicht ersichtlich. Die Aufhebung der Januarverträge, der Klagerückzug und der Verzicht auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche sollten von der Zeichnung der Aktien und Partizipationsscheine und der Bezahlung der ersten Rate von 51.16 % abhängig sein. Dies mag zwar aus Sicht von G._____ und F._____ eine unvorteilhafte Vereinbarung gewesen sein, weil sie bei Nichterfüllung dieser

- 38 - Verpflichtung die Gegenleistungen verloren und dennoch aus dem Vertrag vollumfänglich leistungspflichtig blieben. Nicht einmal die Beklagten haben aber geltend gemacht, sie seien dadurch übervorteilt worden, wobei gerade dies kein Anfechtungsgrund für den Vertrag wäre. Im Übrigen bezieht sich die Erwähnung des Art. 2044 CC in Art. 6.6 des Vertrages offensichtlich darauf, dass bei Erfüllung der Bedingung die gegenseitigen und weitere Klagen vergleichsweise beigelegt würden. Man kann sich daher mit Fug fragen, ob das Astoria Agreement als Ganzes einen Vergleich im Sinne von Art. 2044 CC darstellt. Die Frage kann aber offen bleiben. Art. 1182 CC enthält Bestimmungen über die Gefahrtragung für eine Sache, die Gegenstand einer Verbindlichkeit ist, die unter einer aufschiebenden Bedingung eingegangen worden ist. Nach Absatz 3 hat der Gläubiger für den Fall, dass die Sache ohne Verschulden des Schuldners beschädigt wurde, die Wahl, entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache ohne Verringerung des Preises in dem Zustand, in dem sie sich befindet, einzufordern. Ist die Sache durch Verschulden des Schuldners beschädigt worden, hat der Gläubiger das Recht, entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache in dem Zustand, in dem sie sich befindet, nebst Schadenersatz einzufordern (Abs. 4). Diese Regeln beschlagen die Gefahrtragung während des Schwebezustands bis zur Erfüllung der Bedingung oder deren Ausfall. Vorliegend steht fest, dass die Zeichnung und Zahlung anfangs Oktober 2001 nicht erfüllt wurde, der Eintritt der Bedingung also ausfiel. Für die Anwendung von Art. 1182 CC besteht daher von vornherein kein Raum. Hinzu kommt, dass die bedingte Leistung in der Aufhebung der Januarverträge etc. bestand und diesbezüglich keine "Verschlechterung der Sache" eingetreten war. Die Vertragsleistung von G._____ und F._____ stand dagegen nicht unter einer Bedingung; die Nichterfüllung der Vertragsleistung zieht nicht die Rechtsfolgen von Art. 1182 CC nach sich. Es kann offen bleiben, ob sich Art. 1182 nur auf die Lieferung einer Stückschuld bezieht, wie die Kläger vorgetragen haben (Urk. 108 S. 87). d) Zu prüfen ist, ob die Ziff. 6.1 bis 6.6 des Astoria Agreement deshalb in Kraft getreten sind, weil die M._____ im Nachlassverfahren der Beklagten 1 die

- 39 - Kollokation von EUR 258 Mio. nebst Schadenersatz gestützt auf diesen Vertrag verlangt hat, bzw. ob mit der Anerkennung von EUR 258 Mio. in den Nachlassverfahren der Beklagten Ziff. 2 des Astoria Agreement erfüllt wurde, wie die Beklagten geltend gemacht haben (Urk. 67 S. 220). F._____ oder G._____ hätten anfangs Oktober 2001 Aktien bzw. Partizipationsscheine zeichnen und liberieren müssen. Die Kollokation von EUR 258 Mio. bedeutet nicht Erfüllung dieser Verpflichtung und schon gar nicht rechtzeitige Erfüllung der Bedingung. Die M._____ konnte Schadenersatz für die ausgebliebene Zeichnung und Liberierung verlangen (vgl. Art. 1142, 1146 CC), wobei die bedingt geschuldeten Leistungen – Verzicht auf Ansprüche aus den Januarverträgen und auf Verantwortlichkeitsansprüche – zufolge Ausfalls der Bedingung weggefallen sind. 7. a) In Bezug auf die Erfüllung des Astoria Agreement ist die Vorinstanz – der Argumentation der Beklagten folgend – der Auffassung, dass eine Zahlung durch die Beklagten am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten rechtswidrig gewesen wäre, weshalb die Beklagten an der Nichterfüllung kein Verschulden treffe (Urk. 109 S. 43). Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar sei. Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden seien (Urk. 109 S. 38). Die Beklagten hätten am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihnen festgestellten Überschuldung ein Nachlassstundungsgesuch angekündigt. Sie führten zutreffend an, dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In der von den Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen

- 40 gewesen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über Anlagevermögen verfügen dürfe. Es sei offensichtlich, dass unter diesen Voraussetzungen den Beklagten im damaligen Zeitpunkt die Hingabe von Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätten sie denn solche gehabt – verboten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 und 725a OR (Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz zweifellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit ausländischen Rechts zu beachten seien. Dass gemäss einer konstanten und anerkannten Lehre das auf den Vertrag anwendbare Recht regle, ob der Vertrag im Konkursfall automatisch aufgelöst werde oder durch eine Partei aufgelöst werden könne und welche Konsequenzen sich daraus ergäben, komme dagegen nicht an. Das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht beinhalte eben materiell- und gesellschaftsrechtliche sowie prozessuale Regeln. Zwingend zu beachten seien sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ergebende Einschränkungen der Verfügungsbefugnis. Spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem feststehe, dass eine Gesellschaft Nachlassstundung beantragen werde, vorliegend also spätestens ab dem 1. Oktober 2001, sei ihre freie Verfügung über das Anlagevermögen eingeschränkt. Daran bestehe ein eminentes öffentliches Interesse (Urk. 109 S. 40 f.). Neben Art. 725 in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Beklagten am 3. Oktober 2001 verboten. Nach dem Wortlaut von Art. 167 StGB gehe es hier um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei handle es sich hier immer nur um schon zahlungsunfähige Schuldner. Die Literatur sei sich

- 41 im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeute, dass Zahlungen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein. Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv darunter falle. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht werde (und dies im Übrigen mit dieser Verspätung, weil solche Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von den Beklagten an die Kläger geschuldete Leistung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar gewesen. Vorausgesetzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzusetzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Kläger strafrechtlich von Belang gewesen (Urk. 109 S. 42 f.). Aus dem fehlenden Verschulden der Beklagten an der Nichterfüllung des Astoria Agreement schliesst die Vorinstanz, dass die Kläger keine Schadenersatzansprüche aus vertraglicher Haftung geltend machen könnten (Urk. 109 S. 73 f.). b) Die Kläger weisen im Berufungsverfahren darauf hin, dass die Beklagten das Astoria Agreement vor der Nachlassstundung verletzt hätten und schadenersatzpflichtig geworden seien. Eine nachher erfolgte Bewilligung der

- 42 - Nachlassstundung hebe einen bereits entstandenen Schadenersatzanspruch nicht auf, sondern führe einzig dazu, dass dieser im Nachlassverfahren geltend gemacht werden müsse. Es sei unzutreffend, dass eine überschuldete Gesellschaft nicht mehr frei über ihr Vermögen verfügen könne. Korrekt sei nur, dass Zahlungen allenfalls zu Pflichtwidrigkeiten der Organe im Innenverhältnis führen könnten und dass Verfügungen allenfalls paulianisch anfechtbar seien. Verträge mit Dritten blieben aber zivilrechtlich gültig (Urk. 108 S. 66 f.). Eine Vorwirkung von Art. 298 Abs. 2 SchKG gebe es nicht (Urk. 108 S. 70). Auch Art. 167 StGB stehe einer gültigen Verfügung über Vermögenswerte nicht entgegen, da sich aus Art. 725 Abs. 2 i.V.m. Art. 725a OR kein Zahlungsverbot ergebe. Die Erfüllung einer fälligen Forderung durch Geldzahlung falle nicht unter Art. 167 StGB und sei nicht strafbar (Urk. 108 S. 68 und 71 f.). Nach Auffassung der Kläger stehen zudem Art 17 und 18 IPRG der Anwendung des ... materiellen Rechts [des Staates A._____] nicht entgegen (Urk. 108 S. 73 ff.). Demgegenüber beharren die Beklagten in der Berufungsantwortschrift auf ihrem Standpunkt, wonach Art. 158 und 167 StGB, Art. 288 SchKG sowie Art. 725 Abs. 2 und Art. 725a OR i.V.m. Art. 754 OR verboten hätten, am 3. Oktober 2001 eine Zahlung vorzunehmen (Urk. 135 S. 83). Es sei unzutreffend, dass die klägerischen Schadenersatzforderungen bereits im Zeitpunkt, als den Beklagten am 5. Oktober 2001 die Nachlassstundung bewilligt worden sei, vorhanden gewesen seien. Insbesondere die Sozialplankosten, die Mietkosten für den Flugsimulator, die perte d'une chance und der Imageschaden könnten nur infolge des Konkurses der M._____ am 7. November 2001 entstanden sein. Im Falle einer Überschuldung stelle jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers eine Pflichtverletzung dar. Die Kläger differenzierten nicht zwischen rechtlichem Können und Dürfen. Die Kläger [recte: Beklagten] hätten am 3. Oktober die Zahlung ausführen können, aber nicht dürfen. Die von den Klägern zitierten Bundesgerichtsentscheide würden die Frage der Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts von der Frage der Strafbarkeit unterscheiden und festhalten, dass sich Gültigkeit und Strafbarkeit gegenseitig nicht ausschlössen. Ein zivilrechtlich gültiges Geschäft könne strafrechtlich relevant sein. Die Vorinstanz habe postuliert, dass

- 43 den Beklagten die Zahlung der Primärverpflichtung verboten gewesen sei und nicht – wie die Kläger ausführten – die Zahlung des Schadenersatzes. Die Gläubigergleichbehandlung sei ein Grundprinzip der Zwangsvollstreckung und finde Anwendung, sobald eine Gesellschaft überschuldet sei, auch wenn der Konkurs noch nicht eröffnet oder die Nachlassstundung noch nicht beantragt worden sei (Urk. 135 S. 98 ff.). c) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung der Ordre public-Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das nach dem anwendbaren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, eine so grosse Verschiedenheit, dass die Anwendung des ausländischen Rechts im konkreten Fall geradezu die Grundlagen der einheimischen Rechtsordnung erschüttert, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das Forumsrecht anzuwenden (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 128 III 204 f.; BGE 125 III 447; Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). Nach ... Recht [des Staates A._____] wird der Schuldner schadenersatzpflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder

- 44 nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC: "Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Nach schweizerischem Recht hat der Schuldner, der sich im Verzug befindet, Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläubigers betroffen hätte (Art. 103 OR). Die Ordre public-Klausel steht daher einem Schadenersatzanspruch nach ... Recht [des Staates A._____] in dieser Konstellation nicht entgegen (wobei es vorliegend nicht um "einen allfälligen Konkursschaden des Gläubigers" geht, weshalb die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten nicht relevant sind; Urk. 135 S. 363). Zu prüfen ist, ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagten überschuldet waren und um Nachlassstundung nachsuchen mussten. Die Frage ist ohne weiteres zu verneinen. Die Beklagten können sich in dieser Situation weder nach schweizerischem noch nach ... Recht [des Staates A._____] exkulpieren. Eine andere Frage ist, ob sich die Beklagten auf Art. 18 IPRG berufen und geltend machen können, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihnen untersagt gewesen, an die M._____ rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für die sich die Beklagten nicht exkulpieren können. Von den verantwortlichen Organen wird nicht rechtswidriges Handeln verlangt, indem die Beklagten ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätten nachkommen müssen. Vielmehr würden die Beklagten auch nach schweizerischem Recht aus Verzug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig. So hat das Bundesgericht bereits in BGE 60 II 337 festgehalten, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähigkeit den Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem

- 45 - Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden, denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner Zahlungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung nach Art. 103 OR zu entgehen. Selbst wenn eine solche nach schweizerischem Recht verneint würde, wäre jedenfalls kein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public oder gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht ersichtlich, wenn die Beklagten nach ... Recht [des Staates A._____] schadenersatzpflichtig werden (und nur darum geht es), weil sie die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbracht haben. Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass die Ereignisse vom 11. September 2001 die für anfangs Oktober 2001 vorgesehene Zahlung unmöglich gemacht hätten (Urk. 135 S. 126; Urk. 67 S. 221). Nach Art. 1148 CC muss kein Schadenersatz geleistet werden, wenn der Schuldner infolge höherer Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun, wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit."). Nach der ... Rechtsprechung [des Staates A._____] liegt höhere Gewalt vor, wenn nach der Vertragsschliessung ein unvorhersehbares und unüberwindbares Ereignis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich um eine Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren Gewalt. Definitionsgemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich theoretisch immer beschaffen. Eine Ausnahme macht die ... Rechtsprechung [des Staates A._____], wenn die Zahlung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. Entscheide der Cour d'appel vom 25.01.2000, F-20000125-2, und von der Cour de Cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1). Vorliegend können sich die Beklagten nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001

- 46 ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte F._____ und G._____, die geschuldeten Zahlungen zu erbringen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu begleichen. 8. a) Die Kläger haben geltend gemacht, das Term Sheet vom 26. April 2000, die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement seien gemäss Art. 1117 CC ab initio nichtig, weil die Beklagten die Kläger mit buchhalterischen Machenschaften und mit einer irreführenden Kommunikationspolitik über ihre wahre Situation irregeführt, die tatsächlich bestehende, katastrophale finanzielle Situation bei den Verhandlungen dieser Verträge verschwiegen und nie die Absicht gehabt hätten, diese Verträge zu erfüllen. Dadurch seien die Kläger im Sinne von Art. 1116 CC getäuscht worden (Urk. 44 S. 329; Urk. 55/23 S. 330). b) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die früheren Verträge aufgrund des Astoria Agreement dahingefallen seien, und prüfte daher nur, ob die Kläger beim Abschluss dieses Vertrages von den Beklagten getäuscht worden seien. Massgeblich sei bei dieser Prüfung – so die Vorinstanz – der Informationsstand vom 16. Juli bzw. 2. August 2001, als sich R._____ und eine Delegation der ... Regierung [des Staates A._____] im Hotel … in L._____ getroffen und den Vertrag im Wesentlichen ausgehandelt hätten bzw. als dieser unterzeichnet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der kritische Zustand der Beklagten weitestgehend bekannt gewesen, und zwar auch in A._____. Die ursprüngliche Absicht, die M._____ alleine durch die Beklagten refinanzieren zu lassen, sei auf Grund der Finanzlage des K._____-Konzerns revidiert worden, und die Kläger hätten sich notgedrungen gemäss den Verträgen aus dem Januar 2001 ebenfalls daran beteiligen müssen. Bereits im März 2001 sei in drei ... Zeitungen [des Staates A._____] über den Verlust von über zirka CHF 2,5 Mia. der G._____ berichtet worden war, und "…" habe am