Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY240001-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Oberrichter lic. iur. K. Vogel sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss und Urteil vom 19. September 2024 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., M.B.L.-HSG Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 14. Dezember 2023 (FE220788-L)
- 2 - Rechtsbegehren: Anträge der Beklagten und Gesuchstellerin zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 6/27 S. 2): "1. Die alleinige Obhut über den gemeinsamen Sohn C._____, geb. am tt.mm.2015, sei vorsorglich der Gesuchstellerin zuzuweisen. 2. Dem Gesuchsgegner sei vorsorglich ein Besuchsrecht in gerichtsüblichem Rahmen zuzusprechen. 3. Der Gesuchsgegner sei vorsorglich zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend auf den 24. November 2021 und für die Dauer des vorliegenden Verfahrens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung C._____s monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten jedes Kalendermonats zahlbare Unterhaltsbeiträge in Höhe von mindestens 8'087,00 Fr. zzgl. allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen. 4. Der Gesuchsgegner sei vorsorglich zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend auf den 24. November 2021 und für die Dauer des vorliegenden Verfahrens an die Kosten des persönlichen Unterhalts der Gesuchstellerin monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten jedes Kalendermonats zahlbare Unterhaltsbeiträge in Höhe von mindestens 1'332,00 Fr. zu bezahlen. 5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von einstweilen 10'000,00 Fr. zu bezahlen. Eventualiter sei der Gesuchstellerin für das vorliegende Verfahren ab dessen Beginn die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Beiordnung des Unterzeichnenden als unentgeltlicher anwaltlicher Rechtsbeistand. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. Mehrwertsteuer z.L. des Gesuchsgegners vorbehältlich des beantragten Prozesskostenvorschusses bzw. der unentgeltlichen Rechtspflege." Anträge des Klägers und Gesuchsgegners zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 6/34 S. 1 f. i.V.m. Prot. I S. 11): "1. Es sei der Sohn C._____, geb. am tt.mm.2015, unter der alternierenden Obhut beider Parteien zu belassen. 2. Es sei festzustellen, dass der Sohn seinen Wohnsitz bei der Mutter hat. 3. Betreuung 3.1. Es sei der Gesuchsgegner für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den Sohn wie folgt zu betreuen:
- 3 - - jeweils an den ersten drei von vier aufeinanderfolgenden Wochenenden von Freitag, Schulschluss, bis Montag der Folgewoche, Schulbeginn; - von Schulschluss vor Ostern bis Schulbeginn nach Ostern und von Freitag vor Pfingsten, Schulschluss, bis Dienstag nach Pfingsten, Schulbeginn; - an anderen schulfreien Tagen von C._____ ausserhalb der Schulferien, von Schulschluss am Vortag bis Schulbeginn am Folgetag. In der übrigen Zeit sei der Sohn durch die Gesuchstellerin zu betreuen. 3.2. Ungeachtet der Regelung in Ziffer 3.1. sei jede Partei für berechtigt zu erklären, den Sohn während der Hälfte von dessen Schulferien an bis zu maximal drei aufeinanderfolgenden Wochen auf eigene Kosten zu betreuen. Danach gilt wieder die Betreuung gemäss Ziff. 3.1 vorstehend. Für die Weihnachtsferien sei festzusetzen, dass C._____ jeweils den 24. Dezember mit der Gesuchstellerin und den 25. Dezember mit dem Gesuchsgegner verbringt. Im Übrigen seien die Parteien zu verpflichten, sich über die Ferienbetreuung mindestens bis Ende Dezember des vorangehenden Jahres abzusprechen. Für den Fall, dass keine Einigung zustande kommt, sei dem Gesuchsgegner in den Jahren mit gerader Jahreszahl und der Gesuchstellerin in den Jahren mit ungerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht zuzusprechen 4. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Sohn C._____ folgende monatliche, jeweils im Voraus auf den Ersten eines Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfälliger gesetzlich oder vertraglich geschuldeter Familienzulagen, zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Entscheids betreffend vorsorgliche Massnahmen für die weitere Dauer des Getrenntlebens: - CHF 1'310 (davon Betreuungsunterhalt von CHF 580) ab Rechtskraft des Entscheids betreffend vorsorgliche Massnahmen bis 31. Dezember 2024; und - CHF 1'950 (davon Betreuungsunterhalt von CHF 780) ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. 5. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sie persönlich einen monatlich, jeweils im Voraus auf den Ersten eines Monats zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1'470 zu bezahlen, zahlbar erstmals ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens.
- 4 - 5.A Es sei festzuhalten, dass der Gesuchsgegner an den Unterhalt von C._____ und der Gesuchstellerin anrechenbare Zahlungen in Höhe von CHF 110'174.– seit 24. November 2021 geleistet hat. 6. Im Übrigen sei das Gesuch der Gesuchstellerin abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zulasten der Gesuchstellerin." Verfügung des Einzelgerichts der 5. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2023: (Urk. 2 S. 41 ff.) "1. Die Obhut für den Sohn C._____, geboren tt.mm.2015, wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens beiden Parteien mit wechselnder Betreuung übertragen. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Sohnes ist bei der Mutter. 2. Der Gesuchsgegner ist für die Dauer des Scheidungsverfahrens berechtigt und verpflichtet, den Sohn wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen: - an den ersten drei von vier aufeinanderfolgenden Wochenenden jeweils ab Freitag, Schulschluss, bis Montag, Schulbeginn; - von Schulschluss vor Ostern bis Schulbeginn nach Ostern und von Freitag vor Pfingsten, Schulschluss, bis Dienstag nach Pfingsten, Schulbeginn; - an anderen schulfreien Tagen ausserhalb der Schulferien, von Schulschluss am Vortag bis Schulbeginn am Folgetag. - jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr - während der Hälfte der Schulferien. In der übrigen Zeit wird der Sohn durch die Gesuchstellerin betreut. Die Parteien sprechen die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
- 5 - 3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes folgende Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen: Fr. 5'078.-- rückwirkend ab 24. November 2021 (davon Fr. 3'675.– Betreuungsunterhalt) Die Unterhaltsbeiträge sind an Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'471.– rückwirkend ab 24. November 2021 zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner für die geschuldeten Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum 24. November 2021 bis September 2023 bereits Fr. 108'190.– bezahlt hat. 6. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 3 und 4 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: - Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): Fr. 17'160.– netto; - Erwerbseinkommen Gesuchstellerin (bei fehlender Erwerbstätigkeit): Fr. 0.–; wobei eine Übergangsfrist von zweieinhalb Jahren zu gewähren ist für den Aufbau der Eigenversorgungskapazität; - Einkommen C._____: Fr. 300.–; - Bedarf Gesuchsgegner mit dem Sohn: Fr. 7'291.–; - Bedarf Gesuchstellerin mit dem Sohn: Fr. 4863.–-. 7. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endentscheid vorbehalten. 8. [Schriftliche Mitteilung] 9. [Berufung]"
- 6 - Berufungsanträge: des Klägers, Gesuchsgegners im Massnahmeverfahren und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.): "1. Es seien die Ziffern 3-6 der angefochtenen Verfügung vom 14. Dezember 2023 aufzuheben und wie folgt zu ändern: 1.1. Ziffer 3: 'Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes folgende Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familien-, Kinderund/oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen: - ab 1. Juni 2023 bis 31. Dezember 2024: CHF 1'370 (davon CHF 380 Betreuungsunterhalt); - ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: CHF 2'380 (davon CHF 940 Betreuungsunterhalt). Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.' 1.2. Ziffer 4: 'Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens folgende persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - ab 1. Juni 2023 bis 31. Dezember 2024: CHF 710; - ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: CHF 1'210. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und war monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.' 1.3. Ziffer 5: 'Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner für die geschuldeten Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum vom 24. November 2021 bis 31. Dezember 2023 bereits CHF 124'574 bezahlt hat. Für die Zeit ab 1. Januar 2024 bis zum Urteilszeitpunkt wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, für diesen Zeitraum bereits geleistete Unterhaltsbeiträge an seine Unterhaltspflicht gegenüber der Gesuchstellerin und dem Sohn anzurechnen.' 1.4. Ziffer 6: 'Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 3 und 4 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: - Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (inkl. 13. Monatslohn und Bonusanteil, ohne Familien-, Kinder- und/oder AusbiIdungszuIagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%):
- 7 ab 1. Juni 2023 bis 31. Dezember 2024: CHF 13'260 netto ab. 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: CHF 12'633 netto - Erwerbseinkommen der Gesuchstellerin: CHF 2'809 netto (hypothetisch für eine Erwerbstätigkeit von 50%) - Einkommen C._____: CHF 300 - Bedarf Gesuchsgegner mit dem Sohn: ab 1. Juni 2023 bis 31. Dezember 2024: CHF 11'176 ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: CHF 9'090 - Bedarf Gesuchstellerin mit dem Sohn: ab 1. Juni 2023 bis 31. Dezember 2024: CHF 5'192 ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: CHF 6'705' 2. Eventualiter seien die Ziffern 3-6 der angefochtenen Verfügung vom 14. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zzgl. Mehrwertsteuer, zulasten der Berufungsbeklagten." Präzisierung (Urk. 11 S. 6 f.): "1. Es seien die Ziffern 3-6 der angefochtenen Verfügung vom 14. Dezember 2023 aufzuheben und wie folgt zu ändern: […] 1.2. Ziffer 4: 'Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens folgende persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - ab 1. Juni 2023 bis 31. Dezember 2024: CHF 710 bzw. bei einem Kindesunterhalt über CHF 1'370 im Betrag der Differenz von CHF 2'080 und dem Kindesunterhaltsbetrag (maximal aber CHF 0); - ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: CHF 1'210 bzw. bei einem Kindesunterhaltsbeitrag über CHF 2'380 im Betrag der Differenz von CHF 3'590 und dem Kinderunterhaltsbeitrag (maximal aber CHF 0).
- 8 - Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.'" der Beklagten, Gesuchstellerin im Massnahmeverfahren und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 2 und Urk. 19 S. 2, sinngemäss): 1. Die Berufungsanträge und die Anträge des Berufungsklägers vom 5. Februar 2024 seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Dezember 2023 sei zu bestätigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. Mehrwertsteuer z. L. des Berufungsklägers. Erwägungen: A. Sachverhalt Die Parteien heirateten am tt. Januar 2015. Am tt.mm.2015 kam der gemeinsame Sohn, C._____, zur Welt (Urk. 6/3A). Seit dem 1. August 2018 leben sie getrennt (Urk. 2 S. 7 m.H.). B. Prozessgeschichte 1. Mit Eingabe vom 9. November 2022 reichte die Beklagte, Gesuchstellerin im Massnahmeverfahren und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 6/3/1). Der Kläger, Gesuchsgegner im Massnahmeverfahren und Berufungskläger (fortan Kläger) machte mit Zuschrift vom 22. November 2022 bei der Vorinstanz eine Scheidungsklage rechtshängig (Urk. 6/1). Am 7. Februar 2022 fand eine Vergleichs- und Einigungsverhandlung statt (Prot. I S. 4; Urk. 6/3: Prot. S. 3 ff.). Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 zog die Beklagte ihr Eheschutzbegehren zurück und das Eheschutzverfahren wurde erstinstanzlich entsprechend mit Verfügung vom 20. März 2023 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (Urk. 6/3/14, /15). Mit Zuschrift vom 8. Juni 2023 stellte die Beklagte das eingangs aufgeführte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (Urk. 6/27 S. 2). Am 28. August 2023 fand die vorinstanzliche Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt (Prot. I S. 9 ff.). Mit Eingabe vom 4. September 2023 machte die Beklagte unaufgefordert er-
- 9 gänzende Ausführungen und reichte diverse Unterlagen nach (Urk. 6/40, 6/41 und 6/42/5-7). Dazu äusserte sich der Kläger in Ausübung seines Replikrechts mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 und reichte seinerseits diverse Beilagen zu den vorinstanzlichen Akten (Urk. 6/46, 6/47 und 6/48/53-83). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2023 fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Massnahmenentscheid (Urk. 6/60 S. 41 ff. = Urk. 2 S. 41 ff.). 2. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 29. Dezember 2023 rechtzeitig (vgl. Urk. 6/61) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.). Dabei ersuchte er um aufschiebende Wirkung, eventualiter um Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 15'000.–, subeventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 unten). Nachdem sich die Beklagte hierzu mit Zuschrift vom 18. Januar 2024 fristgerecht geäussert hatte (Urk. 5 und 7, 8 und 9/1-2), gewährte der Kammerpräsident der klägerischen Berufung mit Verfügung vom 22. Januar 2024 hinsichtlich der Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge gemäss den Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung teilweise die aufschiebende Wirkung, wobei festgestellt wurde, dass die Kinderunterhaltsbeiträge im Umfang von Fr. 1'370.– ab 1. Juni 2023 bis 31. Januar 2024 bzw. von Fr. 4'563.– ab 1. Februar 2024 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens und die Ehegattenunterhaltsbeiträge im Betrag von Fr. 710.– ab 1. Juni 2023 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens sofort vollstreckbar seien. Ferner wurde dem Kläger die Eingabe der Beklagten vom 18. Januar 2024 samt Beilagen zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10 S. 8 f.; BGer 4D_27/2014 vom 26. August 2014, E. 4.2.2). Mit Replikeingabe vom 5. Februar 2024 bezog der Kläger u.a. Stellung zur Eingabe der Beklagten vom 18. Januar 2024 (Urk. 7), reichte diverse Beilagen ein und präzisierte seine Berufungsanträge wie eingangs wiedergegeben (Urk. 11, 12 und 13/29-33). Die rechtzeitig (vgl. Urk. 14) erstattete Berufungsantwort mit den eingangs zitierten Anträgen datiert vom 14. März 2024 (Urk. 15, 16 und 17/3). Innerhalb der gewährten Fristerstreckung (vgl. Urk. 15 S. 1; Prot. II S. 7) bezog die Beklagte mit Zuschrift vom 25. März 2024 (Urk. 19) Stellung zur Replikeingabe des Klägers vom 5. Februar 2024 samt Beilagen (Urk. 11, 12 und 13/29-33). Mit Eingabe vom 3. April 2024 begründete die Beklagte das in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2024 (Urk. 7) gestellte Gesuch um unentgeltliche
- 10 - Rechtspflege und reichte weitere Unterlagen ein (Urk. 20, 21 und 22/1-5). Mit Präsidialverfügung vom 10. April 2024 wurden die Berufungsantwort, die Stellungnahme der Beklagten und die Begründung ihres Armenrechtsgesuchs dem Kläger zugestellt (Urk. 23). Weitere Eingaben erfolgten nicht, womit sich das Verfahren als spruchreif erweist. C. Prozessuales 1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind vorliegend die Dispositivziffern 1 (alternierende Obhut über C._____, geboren am tt.mm.2015) und 2 (Betreuungsanteile der Parteien) des Urteils des Einzelgerichts der 5. Abteilung am Bezirksgericht Zürich vom 14. Dezember 2023. Der Eintritt der Rechtskraft dieser Dispositivziffern ist vorzumerken. 2. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Massnahmen(berufungs)verfahrens der Parteien sowie das Erfordernis der blossen Glaubhaftmachung der tatsächlichen Verhältnisse kann vorweg auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 2 S. 5 f.). 3. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013 E. 3.1). Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Prozesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Auf Rügen, die eine sachbezogene Auseinandersetzung
- 11 mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils vermissen lassen, ist nicht einzutreten. Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Diese Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4.2 m.w.H.; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.2). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2; 137 III 385 E. 3; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 106 N 11 f.). 4. Sind, wie vorliegend (Urk. 1 S. 2 f.), sowohl Kinder- als auch Ehegattenunterhaltsbeiträge festzulegen, ist eine gemeinsame Berechnung durchzuführen (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Bern 2014, S. 104, N 2.61), zumal die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nur einheitlich ermittelt werden kann. Daran ändert nichts, dass im Ergebnis unter neuem Unterhaltsrecht der (der Dispositionsmaxime unterliegende) Unterhaltsanspruch des Ehegatten nach Art. 163 ZGB klar vom (der Offizialmaxime unterliegenden) Unter-
- 12 haltsanspruch der Kinder nach Art. 276 i.V.m. Art. 285 ZGB zu unterscheiden ist. Somit schlägt die in Kinderbelangen herrschende uneingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) auch hinsichtlich der Ermittlung der (möglichen) Ehegattenunterhaltsbeiträge durch (vgl. OGer ZH LE170035 vom 8. Dezember 2017 S. 11). Damit gilt die in Kinderbelangen gelockerte Novenschranke (BGE 144 III 349 E. 4.2.1) vorliegend umfassend, weshalb im Berufungsverfahren, soweit die Unterhaltsbeiträge betroffen sind, sämtliche Noven zu hören sind, auch wenn sie bereits vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können (OGer ZH LE190037 vom 7. Mai 2020, S. 14, E. 5; OGer ZH LE190019 vom 3. Oktober 2019 E. II.3.1; BGE 147 III 301 E. 2.2 m.w.H.). Die im erstinstanzlichen Verfahren von den Parteien nach der Massnahmenverhandlung vom 28. August 2023 nachgereichten Eingaben samt Beilagen (Noveneingabe der Gesuchstellerin vom 4. September [Urk. 6/40, 6/41 und 6/42/5-7] und freigestellte Stellungnahme des Gesuchsgegners dazu vom 2. Oktober 2023 [Urk. 6/46, 6/47 und 6/48/1-53-83]) wies die Vorinstanz unter Hinweis auf den Vermerk in der Vorladung, wonach die Parteien mit Beweismitteln ausgeschlossen seien, die sie nicht spätestens in der Verhandlung dem Gericht vorlegen würden (Urk. 6/31 S. 2), als verspätet zurück (Urk. 2 S. 7 E. 3). Ob solches mit Blick auf die in Kinderbelangen herrschende uneingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) bzw. die in Massnahmeverfahren geltende eingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO) zulässig war bzw. ob die Vorinstanz den Parteien am Schluss ihrer Verhandlung vom 28. August 2023 jedenfalls sinngemäss den Eintritt der Urteilsberatungsphase (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO) angezeigt hat (vgl. Prot. I S. 28, wo die Vorderrichterin den Parteien nach gescheiterten Vergleichsgesprächen den Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen in Aussicht stellte), kann letztlich dahingestellt bleiben, weil diese Eingaben im Berufungsverfahren mit voller Kognition in Tat- und Rechtsfragen (vgl. Art. 310 ZPO) und gelockerter Novenschranke ohnehin in die Entscheidung miteinbezogen werden müssen, womit eine allfällige Gehörsverletzung durch die Vorinstanz geheilt wird. Von einer Rückweisung ist so oder anders abzusehen (vgl. auch Urk. 1 S. 7).
- 13 - Die Parteien tragen indes auch bei Geltung der Untersuchungsmaxime die Last, die relevanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen, zu bestreiten und wenn nötig zu substantiieren (z.B. OGer ZH LE150023 vom 30. September 2015 E. II.4.3). Auch wenn im vorliegenden summarischen Berufungsverfahren nach geltendem Recht eine Anschlussberufung ausgeschlossen ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), ändert dies nichts daran, dass auch die Gesuchstellerin neue tatsächliche Behauptungen/Bestreitungen und Beweismittel vorbringen darf. Einzig im Ergebnis dürfen ihr insgesamt zusammen mit dem Betreuungsunterhalt nicht mehr Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden, als vorinstanzlich festgelegt wurden (vgl. auch S. 47 nachstehend). D. Unterhaltsbeiträge 1. In rechtlicher Hinsicht kann bezüglich der Anwendbarkeit der zweistufigen Unterhaltsberechnungsmethode mit Überschussverteilung sowie der Einkommensund Bedarfsermittlung auf die zutreffenden erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 2 S. 17 ff. m.w.H.). 2.1. Die Vorinstanz setzte die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge antragsgemäss (vgl. Urk. 6/27 S. 2) rückwirkend ab dem 24. November 2021 fest (Urk. 2 S. 42, Dispositivziffern 3 und 4). Sie erwog dazu, die Beklagte habe ihr Eheschutzbegehren mit Eingabe vom 28. Februar 2023 zurückgezogen. Es seien demnach keine Eheschutzmassnahmen erlassen worden. Der Rückzug eines Gesuchs um erstmaligen Erlass von vorsorglichen Massnahmen sei nicht zu vergleichen mit dem Rückzug eines Abänderungsbegehrens. Dies zumal im ersten Fall gerade keine Massnahmen angeordnet würden, weshalb bei einem erneuten Gesuch nicht über eine Abänderung derselben zu befinden sei, sondern originär, das heisse auch ohne Vorliegen von Abänderungsgründen vorsorgliche Massnahmen anzuordnen seien. Die vom Kläger zitierten Rechtsfolgen würden für den Fall eines Rückzugs eines Abänderungsbegehrens zutreffen, was vorliegend aber gerade nicht zuträfe. Zudem hätten die Parteien sich damit einverstanden erklärt, die ursprünglich beantragten (Eheschutz-)Massnahmen als vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens fortzuführen. Der Rückzug des Eheschutzverfahrens sei demnach erforderlich gewesen, um nicht gleichzeitig zwei Verfahren pendent zu
- 14 halten. Auch wenn der Kläger nicht explizit dem Rückzug des Eheschutzgesuchs zugestimmt habe, so sei er doch damit einverstanden gewesen, dass die ursprünglich beantragten Eheschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens fortzuführen seien. Auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertige es sich, Unterhaltszahlungen ab dem 24. November 2021 zu prüfen (Urk. 2 S. 15 f.). 2.2. Der Kläger moniert, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Rückzug des Eheschutzgesuchs der Beklagten vom 9. November 2022 einer rückwirkenden Festsetzung seiner Unterhaltspflicht nicht entgegen stehe. Ein Klagerückzug habe Rechtskraftwirkung (Art. 65 ZPO). Es treffe zwar zu, dass BGE 141 III 376 den Rückzug eines Abänderungsgesuchs betreffe. Entgegen der erstinstanzlichen Meinung könne die damit begründete Rechtsprechung jedoch bei einem vorbehaltlosen Rückzug eines erstmaligen Eheschutzgesuchs nicht einfach unberücksichtigt bleiben. Denn so, wie der Gesuchsteller eines Abänderungsgesuchs durch den Rückzug dieses Abänderungsgesuchs auf die Prüfung der veränderten Verhältnisse verzichte, verzichte ein Gesuchsteller mit dem Rückzug eines erstmaligen Gesuchs auf die Überprüfung seines Unterhaltsanspruchs. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei damit eine rückwirkende Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung nach dem Rückzug des Eheschutzgesuchs nicht möglich. Die Beklagte könne lediglich Unterhalt ab Einreichung ihres erneuten Gesuchs - und damit per 1. Juni 2023 - geltend machen. Die Vorinstanz könne sein Einverständnis zur Fortführung der beantragten Eheschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen nicht als Rechtfertigung heranziehen, um den Ehegatten- und Kindesunterhalt rückwirkend mehr als ein Jahr vor Einreichung des Gesuchs vom 8. Juni 2023 festzusetzen. Er sei lediglich mit einer Konversion einverstanden gewesen, sodass das bereits hängige Eheschutzverfahren wie ein vorsorgliches Massnahmeverfahren behandelt bzw. als solches weitergeführt werde, zumal die Vorinstanz als Eheschutzgericht über die Unterhaltspflicht des Klägers ab 9. November 2021 auch für die Zeit nach Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens hätte entscheiden können. Ein zusätzliches Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei dafür nicht notwendig gewesen. Er sei aber sicher nicht damit einverstanden gewesen, dass die Beklagte ohne Rücksprache mit ihm einfach das Eheschutzbegehren zurück-
- 15 ziehe und mehr als drei Monate benötige, um ein elfseitiges Massnahmegesuch einzureichen. Wenn sich die anwaltlich vertretene Beklagte zu einem solchen Vorgehen - ohne Rücksprache mit dem Kläger - entscheide, habe sie die Konsequenzen dafür zu tragen (Urk. 1 S. 18-20). Sodann habe sich die Vorinstanz nicht mit seiner Einrede auseinander gesetzt, wonach bei einem vorbestehenden Eheschutzverfahren Unterhalt erst ab der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens rückwirkend festgesetzt werden könne (vgl. BGE 129 III 60 E. 3). Die Vorinstanz hätte somit mindestens zum Schluss gelangen müssen, dass eine rückwirkende Festsetzung des Unterhalts vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens am 25. November 2022 nicht möglich gewesen sei, zumal die mit BGE 129 III 60 E. 3 begründete bundesgerichtliche Praxis gerade auch für den Fall gelte, dass das vorgängige Eheschutzgesuch ohne Zustimmung des Klägers zurückgezogen worden sei. Ferner habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen, dass zwischen den Parteien seit der Trennung am 1. August 2018 bis zum 24. August 2022 eine Unterhaltsvereinbarung bestanden habe, weshalb die rückwirkende Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen gegen Treu und Glauben verstosse. Im Übrigen sei ausreichend, wenn sich die unterhaltsberechtigte Partei während Jahren mit der Unterhaltsregelung abgefunden habe, welche vorliegend zudem auch nicht offensichtlich unangemessen gewesen sei (Urk. 1 S. 20 f.). 2.3. Demgegenüber schreibt die Beklagte, anlässlich der Verhandlung vom 7. Februar 2023 im Eheschutzverfahren hätten sich die Parteien darauf geeinigt, die darin beantragten Massnahmen als vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren weiter zu führen. Der Rückzug des Eheschutzgesuchs sei hierauf aus prozessökonomischen bzw. Praktikabilitätsgründen erfolgt, da nach der besagten Einigung das Pendenthalten eines weiteren Verfahrens nicht tunlich gewesen wäre. Der vom Kläger zitierte BGE 141 III 376 sei nicht einschlägig, da es darin um das erneute Stellen eines zuvor bereits zweimal gestellten, indes zuletzt mit Folge der Gegenstandslosigkeit zurückgezogenen Abänderungsbegehrens gehe. Zwischen den Parteien habe jedoch gerade keine gerichtliche Unterhaltsregelung bestanden. Die Rückwirkung sei in der angefochtenen Verfügung zutreffend mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 5A_770/2013 vom 13. Februar 2014) sowie der
- 16 genannten Einigung der Parteien begründet worden. Namentlich angesichts der Kompetenz des Scheidungsgerichts (Art. 276 Abs. 2 ZPO) sei weder ein Widerspruch zu BGE 129 III 60 noch eine Verletzung von Art. 173 ff. ZGB erkennbar. Die Voraussetzungen der Rückwirkung seien gegeben (Urk. 15 S. 3). 2.4. Analog zu Art. 173 Abs. 3 ZGB sind im Eheschutz- bzw. Massnahmeverfahren im Rahmen der Scheidung Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 276 Abs. 1 ZPO für die Zukunft (aber ab Datum des Massnahmebegehrens, nicht erst ab Rechtskraft der Massnahme, BGer 5P.213/2004 vom 6. Juli 2004, E. 1) und höchstens zurück für die Zeit eines Jahres vor dem Begehren zuzusprechen (BSK ZGB-Maier/Schwander, Art. 176 N 6 m.w.H.). Die Beklagte hat am 10. November 2022 bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig gemacht (Urk. 6/3/1). Nur kurze Zeit später, nämlich am 28. November 2022 machte der Kläger bei der Vorinstanz seine Scheidungsklage pendent (Urk. 6/1). Am 7. Februar 2023 fand sowohl die Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren als auch eine Vergleichsverhandlung im Eheschutzverfahren statt (Prot. I S. 4-7; Urk. 6/3: Prot. S. 3-5). Die Parteien erklärten sich damit einverstanden, die beantragten Eheschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens fortzuführen (Prot. I S. 6; Urk. 6/3: Prot. S. 4 f.). Mit Schreiben vom 28. Februar 2023 zog die Beklagte ihr Eheschutzbegehren ankündigungsgemäss zurück und stellte in Aussicht, dass zeitnah ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens gestellt werde (Urk. 6/3/14). Am 9. Juni 2023 ging ihr Massnahmebegehren bei der ersten Instanz ein (Urk. 6/27). Laut bundesgerichtlicher Praxis ist das Eheschutzgericht bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung für die Regelung des Getrenntlebens zuständig (Art. 176 ZGB), während für die Zeit danach das Scheidungsgericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Massnahmen, die das Eheschutzgericht erlässt, bleiben in Kraft, solange das Scheidungsgericht sie nicht abändert (Art. 276 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Die Einleitung des Scheidungsverfahrens führt weder zur Gegenstandslosigkeit des Eheschutzverfahrens noch zum Verlust der Zuständigkeit des Eheschutzgerichts. Vielmehr bleibt
- 17 das zuständigkeitshalber (d.h. vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens) angerufene Eheschutzgericht für die Regelung des Getrenntlebens zuständig, selbst wenn eine der Parteien während des noch laufenden Eheschutzverfahrens das Scheidungsgericht anruft. Es spielt mithin keine Rolle, ob das Eheschutzgericht vor oder erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens entscheidet (Urk. 160 E. 4.2 m.w.H., insbes. auf BGE 138 III 646 E. 3.3.2; BGE 137 III 614 E. 3.2.2; BGE 129 III 60 E. 2 und 3). Zudem bleibt das Eheschutzgericht selbst bei einem positiven Kompetenzkonflikt, wenn also im Scheidungsverfahren bereits ein vorsorgliches Massnahmebegehren gestellt wurde, für die Beurteilung des bei ihm hängigen Begehrens bis zu einem allfälligen späteren Entscheid des Scheidungsgerichts über das dortige Massnahmebegehren zuständig (OGer ZH LE210024 vom 31. Mai 2022 E. B.4 m.w.H.). Das Eheschutzgericht hat dabei auch Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen, welche sich auf die Zeit nach der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage beziehen, sofern sie novenrechtlich zulässig sind (vgl. Art. 229 ZPO und Art. 317 Abs. 1 ZPO; BGE 148 III 95 E. 4.5 und Urk. 160 E. 5.1). Vor diesem Hintergrund hatte die Beklagte keinen Anlass, ihr Eheschutzbegehren zurückzuziehen. Sie tat dies einzig aus prozessökonomischen Gründen, nachdem sich die Parteien anlässlich der Einigungs- bzw. Eheschutzverhandlung vom 7. Februar 2023 damit einverstanden erklärt hatten, die beantragten Eheschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens fortzuführen (Prot. I S. 5; Urk. 6/3: Prot. S. 5). Dass auch rückwirkende Unterhaltsbeiträge beantragt waren, war dem Kläger bewusst (vgl. Prot. I S. 5; Urk. 6/3: Prot. S. 4). Die Beklagte durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, dass die von ihr im Rahmen des Eheschutzbegehrens vom 9. November 2022 rückwirkend per 9. November 2021 beantragten Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge (vgl. Urk. 3/1 S. 2), ungeachtet ihres Rückzugs des Eheschutzbegehrens gemäss Eingabe vom 28. Februar 2023 (Urk. 6/3/14 bzw. Urk. 6/22), auch im Massnahmeverfahren mit dieser Rückwirkung verlangt werden konnten. Dass das, beim Rückzug des Eheschutzbegehrens "zeitnah" in Aussicht gestellte, vorsorgliche Massnahmebegehren für die Dauer des Scheidungsverfahrens (Urk. 6/3/14) in der Folge erst über drei Monate später (vgl. auch Urk. 6/28) mit Eingabe vom 8. Juni 2023 formell gestellt wurde (Urk. 6/27), vermag daran nichts zu ändern. Im Mass-
- 18 nahmebegehren wird allerdings eine Rückwirkung auf den 24. (und nicht mehr 9.) November 2021 beantragt (Urk. 6/27 S. 2, Anträge Ziffern 3 und 4), wovon entsprechend auszugehen ist. Von einem "vorbehaltslosen" Rückzug des Eheschutzbegehrens ist nicht auszugehen, weil der Rückzug mit Blick auf die Einigung der Parteien erfolgte, das Eheschutzbegehren als vorsorgliche Massnahmen im pendenten Scheidungsverfahren weiterzuführen (Prot. I S. 6). Die Beklagte verzichtete mit dem Rückzug entsprechend gerade nicht auf eine (erstmalige) Behandlung ihres Unterhaltsanspruchs im Rahmen vorsorglicher Massnahmen. Zwar stimmte der Kläger (anders als gemäss dem Sachverhalt in BGer 5A_770/2013 vom 13. Februar 2024, wo die Parteien vergleichsweise einen Rückzug des Eheschutzbegehrens vereinbarten) dem Rückzug des Eheschutzbegehrens nicht explizit zu, allerdings erklärte er sich, wie erwähnt, vorbehaltslos mit der Fortführung des Eheschutzbegehrens als vorsorgliches Massnahmebegehren im hängigen Scheidungsverfahren einverstanden (Prot. I S. 6). Solches bedingte aber eine formelle Erledigung des Eheschutzverfahrens bzw. dessen Rückzug durch die Beklagte. Auch der Kläger wollte nicht parallel ein Eheschutz- und ein Scheidungsverfahren führen (Urk. 1 S. 19 Rz 59). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist sodann davon auszugehen, dass es sich vorliegend beim Massnahmebegehren der Beklagten nicht um ein Abänderungsbegehren handelt, weshalb BGE 141 III 376 E. 3 (betreffend Rückzug und Neueinreichung eines Gesuchs um Abänderung vorsorglicher Massnahmen; Rechtsfolgen des Rückzugs im Lichte von Art. 65 und 241 Abs. 2 ZPO im summarischen Verfahren, wobei die Frage nicht abschliessend beantwortet wurde) nicht einschlägig ist. So wurden aufgrund des Rückzugs des Eheschutzbegehrens gerade keine Eheschutzmassnahmen angeordnet, weshalb das Massnahmegericht nicht über eine Abänderung derselben zu befinden hatte, sondern originär, d.h. auch ohne Vorliegen von Abänderungsgründen vorsorgliche Massnahmen anzuordnen hatte (vgl. OGer ZH LY120050 vom 19. November 2021 E. 3d, S. 5; BGer 5A_770/2013 vom 13. Februar 204 E. 2.1 und 2.3.1). Hinzu tritt, dass sich der Kläger, wie erwähnt, vorbehaltslos damit einverstanden erklärte, die beantragten Eheschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens fortzufüh-
- 19 ren (Prot. I S. 6). Wenn er nun behaupten will, es handle sich um ein Abänderungsverfahren, verhält er sich treuwidrig (Art. 52 ZPO). Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass der Rückzug des Eheschutzbegehrens durch die Beklagte einer rückwirkenden Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen ab dem 24. November 2021 nicht entgegensteht. Haben sich die Parteien indes während des Getrenntlebens (aussergerichtlich) bereits auf Unterhaltszahlungen geeinigt, kann betreffend den Zeitraum, für welchen ein vertraglicher Unterhaltsanspruch besteht, grundsätzlich eine rückwirkende richterliche Festsetzung von Unterhaltszahlungen nicht verlangt werden (ZR 104 Nr. 58 E. 4). Beweispflichtig (bzw. vorliegend glaubhaftmachungspflichtig) für das Vorliegen einer aussergerichtlichen Vereinbarung ist derjenige Ehegatte, der sich darauf beruft, um eine Rückwirkung der Unterhaltsbeiträge zu verhindern (Art. 8 ZGB). Haben sich die Ehegatten für die Zeit des Getrenntlebens (noch) nicht auf Unterhaltszahlungen geeinigt, muss sich der mutmassliche Unterhaltsschuldner der möglicherweise rückwirkenden richterlichen Festsetzung von Beiträgen bewusst sein. Haben sich die Ehegatten aussergerichtlich auf eine Zahlungsverpflichtung geeinigt, muss sich sowohl der verpflichtete als auch der berechtigte Ehegatte in guten Treuen auf deren Bestand verlassen können, sofern sich die Höhe der Zahlung nicht offensichtlich als rechtsmissbräuchlich erweist und solange die Parteien keine anderslautende Regelung treffen oder ein Ehegatte das Eheschutzoder Scheidungsgericht anruft (ZR 104 Nr. 58 E. 4; OGer ZH LE180050 vom 8. Februar 2019 S. 45). Die rückwirkende Änderung von Unterhaltsbeiträgen widerspricht insbesondere auch dann dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sich die unterhaltsberechtigte Partei während Monaten oppositionslos mit den (nunmehr als zu tief empfundenen) Beiträgen abgefunden hat (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 173 N 11 m.w.H.; ZK ZPO-Sutter/Vontobel, Art. 276 N 19 m.w.H.; BK ZPO II- Spycher, Art. 276 N 27; Annette Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 17; OGer ZH LY160035 vom 14. Dezember 2016 S. 20 f.). Vor Vorinstanz wies der Kläger darauf hin, dass sich die Parteien bei ihrer Trennung darauf geeinigt hätten, dass er weiterhin die "Infrastrukturkosten" (Swisscom, Krankenkasse, Fremdbetreuungskosten, Kung-Fu von C._____, Swisscaution für die
- 20 - D._____-strasse) übernehme und die Beklagte ihren restlichen Bedarf, inkl. Miete (Fr. 1'863.– [Urk. 6/16/4]), von den direkt an sie geleisteten Unterhaltszahlungen von Fr. 3'500.– bzw. Fr. 3'000.– ab 2022 decke. Er habe ihr auch zwei Kreditkarten zur Verfügung gestellt, deren Rechnungen er bezahlt habe (Urk. 6/34 S. 31 f., Rz 128-130, 134-153). Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten (Prot. I S. 11- 13) und wird denn auch durch deren E-Mail vom 26. April 2023 untermauert, worin sie den Kläger und seinen Anwalt einlädt, ihre finanziellen Vereinbarungen wiederherzustellen, wie sie vor den Änderungen ohne ihre Zustimmung im letzten Sommer (2022) gewesen seien (Urk. 6/36/29 S. 2 f.). Mit den Änderungen ohne Zustimmung war offenbar die Kündigung einer der beiden Kreditkarten durch den Kläger per 24. August 2022 gemeint (Urk. 6/34 S. 32 Rz 130; Urk. 6/38 S. 4; vgl. auch Urk. 15 S. 21 Rz 62). Auch dies wurde seitens der Beklagten nicht in Abrede gestellt (Prot. I S. 11-13). Im Übrigen legte der Kläger vor Vorinstanz nachvollziehbar dar, dass er vom 24. November 2021 bis zum 31. Juli 2022 durchschnittliche Unterhaltsleistungen von Fr. 5'667.– pro Monat erbrachte (Urk. 6/34 S. Rz 134-153; Urk. 1 S. 21 Rz 62, FN 27). Es ist dem Kläger somit zuzustimmen, dass seit der Trennung am 1. August 2018 bis zum 24. August 2022 eine aussergerichtliche, nicht offensichtlich unangemessene Unterhaltsvereinbarung bestand (Urk. 1 S. 21 Rz 62), was die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht bestreitet (Urk. 15 S. 3 Rz 1). Vor diesem Hintergrund sind vorliegend die Unterhaltsbeiträge frühestens per 1. September 2022 rückwirkend festzulegen, nachdem sich die Parteien für die Zeit vom 1. August 2018 bis zum 24. August 2022 über die Unterhaltsleistungen aussergerichtlich einig waren. 3.1. Einkommen der Beklagten a) Die erste Instanz erwog, die Parteien seien seit rund acht Jahren verheiratet und hätten einen achtjährigen gemeinsamen Sohn, C._____. Die Beklagte arbeite seit sie aus Bulgarien in die Schweiz eingereist sei nicht mehr, sondern kümmere sich um den Sohn. In Bulgarien sei sie als Moderatorin, Journalistin, Fernsehproduzentin, Schauspielerin, Influencerin und visuell gestaltende Künstlerin tätig gewesen. Die Beklagte bestreite grundsätzlich nicht, dass sie die Erwerbstätigkeit
- 21 wieder aufnehmen müsse, dies sei aber aus verschiedenen Gründen (gesundheitliche Einschränkungen, fehlende Deutschkenntnisse und Berufsausbildung) erst in rund fünf Jahren möglich. Diese geltend gemachten Einschränkungen vermöge die Beklagte aber nicht beweisgenügend nachzuweisen. Den Unterlagen könne keine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit entnommen werden. Das ärztliche Zeugnis (Urk. 6/42/5) sei mit Eingabe vom 4. September 2023 und somit nach der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 28. August 2023 eingereicht worden. Weshalb es nicht bereits am 28. August 2023 habe eingereicht werden können, werde nicht dargelegt. Weil eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Juli 2023 attestiert werde, sei davon auszugehen, dass eine Einreichung des Zeugnisses anlässlich der Verhandlung vom 28. August 2023 durchaus möglich gewesen wäre. Androhungsgemäss sei dieses Dokument mithin nicht zu berücksichtigen. Zudem besitze ein ärztliches Zeugnis, welches lediglich die Arbeitsunfähigkeit ohne weitere Begründung festhalte, eine geringe oder gar keine Beweiskraft. Auch habe die Beklagte nicht hinreichend darzutun, geschweige denn zu belegen vermocht, dass bei ihr ein ADHS bzw. eine Dyslexie diagnostiziert worden sei und sie deswegen kein Einkommen erzielen könne. Es sei demnach davon auszugehen, dass die heute 40-jährige Beklagte im Hinblick auf ihre Gesundheit grundsätzlich uneingeschränkt arbeitsfähig sei und dem Schulstufenmodell folgend eine 50 %-Tätigkeit ausüben könne. Allerdings müsse ihr zunächst der berufliche Wiedereinstieg beziehungsweise in der Schweiz der Einstieg ins Berufsleben überhaupt gelingen. Dies bedeute, dass sie sich in der Schweiz neu orientieren und eine Weiterbildung absolvieren müsse. Wie vom Bundesgericht festgehalten, sei für diese Phase der inneren Neufindung, der Weiterbildung für das Ziel einer adäquaten und Erfolg versprechenden Wiedereingliederung und des Bewerbungsprozesses auch eine längere Übergangsfrist angezeigt. Vorliegend sei bei deren Bemessung zu berücksichtigen, dass die Beklagte, was ihre sprachlichen Fähigkeiten anbelange, wie auch vom Kläger selbst dargelegt, ein gewisses Sprachniveau erreichen müsse, um beispielsweise eine Ausbildung im Gesundheitswesen absolvieren zu können. Zudem sei auch für die Ausbildung an sich und den anschliessenden Bewerbungsprozess eine gewisse Zeit einzuräumen. Der Kläger gehe dabei von einer maximalen Übergangsfrist von zweieinhalb Jahren aus. Eine Übergangsfrist von zweieinhalb Jah-
- 22 ren sei der Beklagten, insbesondere weil es auch die finanziellen Verhältnisse zuliessen, zu gewähren. Entgegen der Ansicht des Klägers bestehe kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nur für die Zukunft möglich sei, zumal keine speziellen Gründe vorlägen oder dargetan worden seien und der Beklagten insbesondere kein unredliches Verhalten zum Vorwurf gemacht werden könne. Daran ändere auch nichts, dass der Kläger die Beklagte seit der Trennung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aufgefordert haben wolle. Die Übergangsfrist sei deshalb nicht rückwirkend anzusetzen. Vielmehr beginne die Anpassungsfrist erst mit der erstmaligen richterlichen Eröffnung der Umstellungsfrist zu laufen. Demnach sei der Beklagten mit dem Urteil eine Übergangsfrist von zweieinhalb Jahren zu gewähren, um sich im Arbeitsmarkt zu integrieren, ihre sprachlichen Fähigkeiten zu verbessern, eine Weiterbildung zu absolvieren, sich zu bewerben und einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Für das Stadium der vorsorglichen Massnahmen rechtfertigten sich sodann noch keine weiteren konkreten Angaben zur Höhe des hypothetischen Einkommens bzw. Phasen etc., zumal das Scheidungsverfahren bereits im Gang sei, wo dies gestützt auf Art. 125 ZGB zu thematisieren sein werde (Urk. 2 S. 24-26). b) Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe zutreffend festgestellt, dass die Beklagte keine gesundheitlichen Einschränkungen glaubhaft gemacht habe und ihr deshalb grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit von 50 % zuzumuten sei. Die vorinstanzliche Übergangsfrist von zweieinhalb Jahren sei jedoch unangemessen. Die Vorinstanz gehe zwar davon aus, dass die Beklagte eine Weiterbildung absolvieren müsse, sage aber gerade nicht welche Weiterbildung. Insbesondere werde die Beklagte nicht verpflichtet, eine Ausbildung im Gesundheitswesen zu absolvieren. Entgegen der Vorinstanz lasse sich daher gar nicht sagen, ob und welches Sprachniveau die Beklagte zur Ausschöpfung ihrer Eigenversorgungskapazität benötige. Zudem hätte die Vorinstanz zunächst das aktuelle Sprachniveau der Beklagten feststellen müssen. So habe diese nämlich bereits 2017 einen Sprachkurs auf dem Niveau B1 absolviert (Urk. 6/36/14). Ausserdem zeige der Umstand, dass die Beklagte kurz nach der Trennung eine Stelle als Serviceangestellte habe antreten
- 23 können, dass ihre Deutschkenntnisse für einen Berufseinstieg (mindestens im Tieflohnbereich) ausreichten. Auch gehe die Vorinstanz von unzutreffenden finanziellen Verhältnissen aus. Die erste Instanz verkenne ferner, dass die Beklagte bereits ab dem Trennungszeitpunkt eine Pflicht treffe, ihre Eigenversorgungskapazität auszuschöpfen, wenn mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft gerechnet werden könne. Die Parteien hätten sich unbestrittenermassen am 1. August 2018 definitiv getrennt. Seit über fünf Jahren komme die Beklagte jedoch ihrer Pflicht zur Ausschöpfung der Eigenversorgungskapazität nicht nach, obschon sie grundsätzlich arbeitsfähig sei und ihre Pflicht anerkannt habe. Ein solches Verhalten sei unredlich. Auf jeden Fall sei die Umstellung für sie vorhersehbar gewesen, womit eine rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens grundsätzlich möglich sei. Bei gehöriger Anstrengung hätte sie bis im Frühjahr 2021 ohne weiteres die Ausbildung zur Pflegehelferin SRK absolvieren können, wogegen sie auch nichts eingewandt habe. Es wäre ihr somit möglich (gewesen), mit dieser Tätigkeit im 50 %-Pensum ein Nettoeinkommen von Fr. 2'809.– pro Monat zu erzielen, was sie grundsätzlich denn auch nicht in Abrede gestellt habe und auch durch den statistischen Lohnrechner des Bundes vorinstanzlich ausgewiesen gewesen sei. Der Beklagten sei somit ein hypothetisches monatliches Einkommen von Fr. 2'809.– anzurechnen. Für den Eventualfall sei die Übergangsfrist auf drei Monate zu beschränken. Als Lagermitarbeiterin, Detailhandelsangestellte, Serviceangestellte oder Reinigungskraft könnte sie im Teilzeitpensum von 50 % einen monatlichen Nettolohn von Fr. 2'198.– erzielen. In diesen Tieflohnbranchen seien zahlreiche Stellen offen. Sofern ihr nicht rückwirkend ein hypothetisches Einkommen als Pflegehelferin SRK anzurechnen sei, sei ihr zuzumuten, nebst dieser Ausbildung mindestens in einem Pensum von 40 % in einer Tieflohnbranche zu arbeiten, unabhängig davon, ob sie den Deutschkurs absolvieren müsse oder nicht, womit ein Nettoeinkommen von Fr. 1'779.– monatlich möglich und zumutbar sei (Urk. 1 S. 22-29). c) Die Beklagte hält fest, die Vorinstanz habe eine umfassende, alle relevanten Gesichtspunkte integrierende Abwägung der Umstände vorgenommen. Sie habe ihr Alter (41 Jahre), die recht lange Ehedauer von neun Jahren, die Umstände, dass sie in ihrer bulgarischen Heimat als Moderatorin tätig gewesen sei, seit ihrer Ein-
- 24 reise in die Schweiz nicht gearbeitet, sondern sich um den gemeinsamen Sohn C._____ (geboren am tt.mm.2015) gekümmert habe, sich daher für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit neu orientieren und weiterbilden und für eine Tätigkeit im Gesundheitswesen mit seinen notorisch erhöhten Anforderungen an die Kommunikationsfähigkeiten namentlich ihre Landessprachekenntnisse verbessern müsse, berücksichtigt und daraus zutreffend auf die Notwendigkeit einer insgesamt längeren Übergangsfrist geschlossen. Zudem sei der Kläger vor Vorinstanz selbst von einer zweieinhalbjährigen Übergangsfrist ausgegangen. Sein plötzlicher Kurswechsel in der Argumentation im Berufungsverfahren sei mithin völlig widersprüchlich. Die angebliche statistische Lohnberechnung gehe fälschlicherweise von der nicht gegebenen Voraussetzung einer abgeschlossenen Berufsbildung aus. Gänzlich unbegründet lasse der Kläger schliesslich seinen Antrag auf Gewährung einer bloss dreimonatigen Übergangsfrist. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit könne grundsätzlich nur für die Zukunft verlangt werden. Eine Abweichung von diesem Grundsatz bedürfe einer besonderen Begründung. Eine solche habe die Vorinstanz vorliegend richtigerweise nicht gesehen. Namentlich habe sich die Beklagte nicht unredlich verhalten; insbesondere könne keine Rede davon sein, sie wisse seit fünf Jahren um eine Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Im Übrigen handle es sich bei der Übergangsfrist um eine Ermessens- bzw. Angemessenheitsfrage. Bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Ermessensausübung sei die Kognition des Berufungsgerichts insoweit beschränkt, als es sich dabei Zurückhaltung aufzuerlegen habe. Vorliegend sei die Ermessensbetätigung im Rahmen einer umfassenden Gegenüberstellung und sorgfältigen Abwägung der relevanten Aspekte erfolgt, sodass kein Anlass bestehe, hier einzugreifen. Die Rüge des Klägers sei mithin kognitionsüberschreitend und unzulässig (Urk. 15 S. 3 f.; Urk. 7 S. 6). d) Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zufolge Trennung sind die für den nachehelichen Unterhalt geltenden - und damit vom Gedanken der Eigenversorgung getragenen (Art. 125 Abs. 1 ZGB; BGE 134 III 145 E. 4; BGE 141 III 465 E. 3.1; BGE 147 III 249 E. 3.4.4; BGE 147 III 314 E. 5.2) - Kriterien bereits beim auf Art. 163 ZGB basierenden ehelichen Unterhalt miteinzubeziehen, wenn mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist (BGE 128 III 65 E. 4a; BGE 137 III 385 E. 3.1;
- 25 - BGE 138 III 97 E. 2.2; BGE 147 III 249 E. 3.4.4; BGE 147 III 314 E. 5.2); verstärkt gilt dies, wenn es nicht um Eheschutz geht, sondern bereits das Scheidungsverfahren hängig ist und über vorsorgliche Massnahmen für dessen Dauer zu befinden ist, weil hier eine Wiedervereinigung noch weniger wahrscheinlich ist. Allerdings dürfen hypothetische Einkünfte gemäss konstanter bundesgerichtlicher Praxis in der Regel nicht rückwirkend, sondern erst für die Zukunft angenommen werden. Für die Erwerbsaufnahme sind Übergangsfristen zu gewähren, die durchaus grosszügig ausfallen können (BGE 144 III 481 E. 4.6; BGE 147 III 308 E. 5.4). Wie lange die betroffene Person braucht, um eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen, hängt wesentlich von der Arbeitsmarktlage ab und differiert deshalb nicht nur von Arbeitnehmer zu Arbeitnehmer, sondern ist auch abhängig vom Beruf, in dem diese tätig sein soll. Die Übergangsfrist muss den Umständen des Einzelfalls angepasst werden und sollte in der Regel mindestens drei und höchstens sechs Monate betragen. Im Zusammenhang mit dem trennungs- bzw. scheidungsbedingten beruflichen (Wieder-)Einstieg gilt es zu berücksichtigen, dass das Aus-, Umund Weiterbildungsangebot in der Schweiz gross ist, sich eine Weiterbildung als sinnvoll erweisen kann und Übergangsfristen gerade zur Schaffung der Voraussetzungen einer Erfolg versprechenden Eingliederung im Arbeitsmarkt auf angemessenem Niveau gewährt werden sollten. Die Übergangsfrist beginnt grundsätzlich frühestens mit der richterlichen Eröffnung der Umstellungsfrist vor der ersten Instanz zu laufen. Eine blosse Ankündigung anlässlich einer mündlichen Verhandlung hat keine fristauslösende Wirkung, selbst wenn bis zum Entscheid noch mehrere Wochen oder Monate vergehen. Diese (ältere) Rechtsprechung wird insoweit relativiert, als das Bundesgericht nach neuster Rechtsprechung davon ausgeht, dass ein Ehegatte ab Kenntnis der definitiven Trennung die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ins Auge zu fassen habe (vgl. BGer 5A_112/2020 vom 28. März 2022, E. 5.5. m.w.H.). Es liegt sodann keine rückwirkende Festsetzung von hypothetischem Einkommen vor, wenn im erst- oder zweitinstanzlichen Entscheid für die Ausdehnung oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eine Übergangsfrist festgesetzt und diese Frist während des Rechtsmittelverfahrens nicht eingehalten wurde. Spätestens ab dem Entscheid der ersten oder zweiten Instanz musste die betroffene Person damit rechnen, dass sie nach Ablauf der Übergangsfrist ihre Erwerbs-
- 26 tätigkeit entsprechend aufzunehmen oder auszudehnen hat (Maier, Unterhaltsfestsetzung in der Praxis, ein Kasuistikhandbuch mit Fallbeispielen, Zürich/St. Gallen 2023, S. 192 f. Rz 863 ff. m.w.H.). Im Übrigen ist für die Zumutbarkeit, den Umfang und die Übergangsfrist nicht nur die Trennung als solche relevant, sondern sind auch die konkreten Umstände wie Ehedauer, Kinderbetreuung etc. mitzuberücksichtigen (vgl. BGer 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 5.5; vgl. auch Urk. 2 S. 22 m.w.H.). Entgegen der beklagtischen Auffassung (Urk. 15 S. 4) hat die Berufungsinstanz, wie bereits dargetan (vgl. E. C.3), den angefochtenen Entscheid im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe mit voller Kognition komplett neu zu beurteilen. Auch die Angemessenheit des Entscheides ist vollumfänglich überprüfbar (Art. 310 ZPO; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz 474 ff.). Von einer kognitionsüberscheitenden und unzulässigen Rüge des Klägers kann damit nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat das nach der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 28. August 2023 (Prot. I S. 9 ff.) von der Beklagten mit Eingabe vom 4. September 2023 nachgereichte Arztzeugnis vom 28. August 2023, welches eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit der Beklagten ab 1. Juli 2023 bis zum 31. Dezember 2023 attestiert (Urk. 6/40 und Urk. 6/42/5), einerseits zufolge Verspätung nicht mehr berücksichtigt, andererseits mit Blick auf dessen geringe Beweiskraft, zumal das Zeugnis lediglich die Arbeitsunfähigkeit ohne weitere Begründung festhalte (Urk. 2 S. 24 f.). Im Berufungsverfahren wurde solches nicht kritisiert und auch nicht, dass die Vorinstanz letztlich von einer gesundheitlich nicht eingeschränkten, vollen Arbeitsfähigkeit der Beklagten ausging (Urk. 2 S. 24 f.; Urk. 15 S. 3 f.; vgl. demgegenüber noch: Urk. 6/40 S. 2 Rz 1 und Urk. 6/27 S. 9 Rz 10.b und Prot. I S. 12, wonach die Beklagte an schweren Depressionen, Existenzängsten, ADHS und Dyslexie leide). Was das von einer Allgemeinpraktikerin ausgestellte Arztzeugnis vom 28. August 2023 anbelangt, ist ergänzend festzuhalten, dass nicht nachvollziehbar erscheint, weshalb die Beklagte für insgesamt sechs Monate (ein Monat rückwirkend und fünf künftige Monate, vgl. Urk. 6/42/5) pauschal, ohne weitere Kontrolluntersuchungen, insbesondere durch einen psychiatrischen Facharzt "auf Grund ihrer Depressionen
- 27 und der antidepressiven Medikation" vollständig arbeitsunfähig gewesen sein soll. Derartiges erscheint nicht glaubhaft, zumal notorischerweise depressive Menschen gerade durch eine entsprechende Medikation arbeitsfähig bleiben oder wieder werden. Weitergehende ärztliche Unterlagen brachte die Beklagte, insbesondere auch im Berufungsverfahren, nicht bei. Es ist daher davon auszugehen, dass sie stets arbeitsfähig war und ist. Ob die Ehe, insbesondere mit Blick auf die Entwurzelung der aus Bulgarien stammenden Beklagten, welche in der Schweiz seit ihrer Einreise und während der gelebten Ehe nicht erwerbstätig war, sondern sich um den gemeinsamen Sohn kümmerte, als lebensprägend zu qualifizieren ist oder nicht (vgl. Urk. 6/10 S. 3 f.; Urk. 6/27 S. 4 f. Rz 3), braucht im vorliegenden Massnahmeverfahren nicht näher geprüft zu werden, weil die Grundlage für den Unterhaltsanspruch der Beklagten während der Ehe, wie bereits erwähnt, nach wie vor Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Art. 163 ZGB i.V.m. Art. 276 Abs. 1 ZPO und nicht Art. 125 ZGB bildet, wenngleich die Kriterien der letzteren Gesetzesnorm bei fehlender Wiedervereinigungsaussicht der Eheleute miteinzubeziehen sind, insbesondere das Primat der Eigenversorgung. Damit besteht der Unterhaltsanspruch der Beklagten nur insoweit, als es ihr nicht zuzumuten ist, für ihren gebührenden Unterhalt selbst aufzukommen. Dieser ist nicht etwa mit dem Existenzminimum gleichzusetzen, sondern entspricht dem zuletzt gemeinsam gelebten ehelichen Standard, sofern die verfügbaren Mittel dessen Fortsetzung erlauben (vgl. BGE 140 III 337 E. 4.2.1; BGE 138 III 97 E. 2.2; BGE 147 III 301; BGE 148 III 358 E. 5). Für die Betreuung von C._____ steht der Beklagten sodann grundsätzlich Betreuungsunterhalt zu (Art. 285 Abs. 2 ZGB), welcher an allfällige eheliche Unterhaltsbeiträge anzurechnen ist. Unbestritten ist, dass der Beklagten mit Blick auf das Schulstufenmodell (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.7.9) nebst der (alternierenden) Betreuung des mittlerweile neunjährigen Sohnes C._____ grundsätzlich eine 50 %-ige Erwerbstätigkeit zuzumuten ist (Urk. 1 S. 22 Rz 64; Urk. 15 S. 3 f.). Zwar ist das Schulstufenmodell auf die alleinige Obhut zugeschnitten und es kann bei alternierender Obhut ein höheres Mindestpensum erwartet werden. Allerdings ist die alternierende Obhut vorliegend derart ausgestaltet, dass der Kläger den Sohn
- 28 an drei Wochenenden im Monat und damit zu rund 30 % betreut (Urk. 2 S. 41, Dispositivziffer 2, S. 28 f.). Folglich ist die Beklagte in der Alltagsbetreuung an den üblichen Arbeitswochentagen nicht entlastet, weshalb sich vorliegend ein höheres Erwerbspensum aufgrund der alternierenden Obhut denn auch nicht aufdrängt. Die Parteien leben unbestrittenermassen seit dem 1. August 2018 getrennt (Prot. I S. 5). Wie bereits erwähnt, machte die Beklagte am 10. November 2022 ein Eheschutzbegehren (Urk. 6/3/1) und der Kläger am 28. November 2022 die Scheidungsklage rechtshängig (Urk. 6/1). Spätestens mit der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Trennung nunmehr definitiv ist bzw. es zu keiner Wiedervereinigung mehr kommen würde. Allein aufgrund der WhatsApp-Unterhaltung der Parteien, insbesondere vom 21. April 2018 (Beklagte: "I will do everything I can You have to also help me to find job…" [Urk. 6/12/10]), kann demgegenüber, entgegen dem Kläger (Urk. 6/34 S. 19 Rz 81; vgl. auch Urk. 6/36/11-13), noch nicht auf dieses definitive Wissen der Beklagten um das endgültige Scheitern der Ehe geschlossen werden. Daran ändert auch nichts, dass die Trennung retrospektiv betrachtet am 1. August 2018 definitiv war. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage (vgl. auch das anwaltliche Schreiben der Gegenseite vom 15. Dezember 2022 [Urk. 6/36/31 "I hereby request your client one last time to immediately start working."]) hätte die Beklagte sich jedoch um eine Anstellung bzw. eine Weiterbildung bemühen müssen und können. Die Beklagte hat jedoch seit der Trennung nicht ansatzweise konkrete Pläne für ihren Berufseinstieg entwickelt. Bis heute bleibt sie diesbezüglich äusserst vage (vgl. Urk. 6/27 S. 5 Rz 3, S. 6 Rz 5, S. 9 Rz 10.b; Urk. 15 S. 3 f.). Eine weitergehende Rückwirkung betreffend die Erwerbsaufnahme, wie der Kläger dies fordert, nämlich zweieinhalb Jahre nach der Trennung per Frühjahr 2021 (Urk. 1 S. 25 Rz 73), erscheint demgegenüber vorliegend nicht angezeigt; dies nicht zuletzt auch mit Blick auf die guten Einkommensverhältnisse des Klägers und den Umstand, dass er die Erwerbslosigkeit und fehlende Weiterbildung der Beklagten nach der Trennung jahrelang duldete und denn auch erst über vier Jahre nach der Trennung die Scheidung verlangt hat, obschon er bereits nach zweijähriger Trennung einen Scheidungsanspruch gehabt hätte (vgl. Art. 114 ZGB).
- 29 - Der gemeinsame Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, war im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage am 28. November 2022 siebenjährig, womit der Beklagten gemäss der Schulstufenregel bereits dazumal ein 50 %-iges Erwerbspensum zumutbar war. Die damals 40-jährige Beklagte war in Bulgarien offenbar als Moderatorin, Journalistin, Fernsehproduzentin, Schauspielerin, Influencerin und visuell gestaltende Künstlerin tätig und einer breiten Öffentlichkeit bekannt (Urk. 6/27 S. 4 Rz 3; Urk. 6/3/1 S. 4). Eine Berufsausbildung besitzt sie demgegenüber nicht (Urk. 6/27 S. 5). Für die gemeinsam gegründete E._____ GmbH (Urk. 6/12/4) war sie nie entgeltlich erwerbstätig (Urk. 6/27 S. 4 Rz 3; Urk. 6/34 S. 14 Rz 60). Während der gelebten Ehe hatte sie vom 10. Juli bis 1. September 2017 einen Deutschkurs (Niveau B1) absolviert (Urk. 1 S. 22 Rz 69; Urk. 6/34 S. 19 Rz 83; Urk. 6/36/14 und Prot. I S. 12). Nach der Trennung arbeitete die Beklagte offenbar während zweier Monate als Serviceangestellte auf einem Weinschiff (Urk. 6/34 S. 19 Rz 81; Urk. 6/36/11-13; Prot. I S. 12). Es ist dem Kläger beizupflichten, dass es der Beklagten, auch ohne einen zusätzlichen Deutschkurs, wie er für eine Ausbildung zur Pflegehelferin SRK erforderlich wäre (vgl. Urk. 6/34 S. 19 Rz 83; Urk. 6/36/15, Niveau B2), tatsächlich möglich und auch zumutbar ist, im Tieflohnbereich, beispielsweise im Gastgewerbe (wie sie es vorübergehend auch gemacht hat), im Detailhandel, in der Reinigungsbranche oder im Lagergewerbe/Onlinehandel erwerbstätig zu sein. Entsprechende Stellen sind in diesen Branchen notorischerweise zur Genüge offen (vgl. auch Urk. 4/15 und zu Recht Lohnbuch 2024, S. 45, wo auf den Mangel auch geringer qualifizierten Arbeitskräfte wie beispielsweise in der Gastronomie hingewiesen wird). Es erscheint dabei gerechtfertigt, die Übergangsfrist mit dem Kläger (Urk. 1 S. 26 Rz 76) auf drei Monate, allerdings erst ab Rechtshängigkeit der Scheidung Ende November 2022 festzusetzen, womit der Beklagten, entgegen der Vorinstanz, rückwirkend ab dem 1. März 2023 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist, zumal der Berufseinstieg für sie voraussehbar war. Gemäss dem Lohnbuch Schweiz 2024 (Herausgeber: Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft, Arbeitsbedingungen, fortan Lohnbuch) verdienen Mitarbeiter ohne Berufslehre im Gastgewerbe bei einer Vollzeitanstellung Fr. 3'666.– brutto, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn (Lohnbuch, S. 34, 326, 327).
- 30 - Dies entspricht bei geschätzten Sozialabzügen von 13 % (vgl. OGer ZH LY220047 vom 2.10.2023, S. 57; OGer ZH LZ200018 vom 16.11.2020, S. 12; OGer ZH LY220004 vom 30.03.2023, S. 40; vgl. auch Fellmann/Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II, Bern 2013, N 113 ff., N 331, N 1569) - und nicht 11.4 % wie der Kläger meint, welcher insbesondere keine (notorischen) Abzüge für die Nichtberufsunfall- und Krankentaggeldversicherung vornimmt (Urk. 1 S. 26 Rz 77) - rund Fr. 3'500.– netto pro Monat. Mitarbeiter Gebäudereinigung (Unterhaltsreinigung) generieren ein Monatseinkommen von Fr. 3'785.60 brutto, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn (Lohnbuch, S. 477 f.), mithin rund Fr. 3'600.– netto pro Monat. Im Detailhandel mit Brot, Back- und Süsswaren ist ohne entsprechenden Abschluss ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 3'504.–, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn, erzielbar (Lohnbuch, S. 257); dies entspricht rund Fr. 3'300.– netto monatlich. In der Coop Genossenschaft verdienen Ungelernte und Betriebsmitarbeiter Fr. 4'200.– brutto pro Monat, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn (Lohnbuch, S. 252), beziehungsweise rund Fr. 4'000.– netto. Durchschnittlich kann die Beklagte im Rahmen der genannten Beschäftigungen ohne Ausbildung somit im ihr zumutbaren Teilzeitpensum von 50 % rund Fr. 1'800.– netto pro Monat erwirtschaften (Fr. 14'400 : 4 : 2). Das vom Kläger gestützt auf die Medianlöhne des statistischen Lohnrechners des Bundes (Salarium) berechnete im Tieflohnbereich durchschnittlich mögliche monatliche Nettoeinkommen im 50 %-Pensum von Fr. 2'198.– (Urk. 1 S. 26 f.; Urk. 4/16-19) erscheint demgegenüber zu hoch (vgl. z.B. Fr. 4'800.– brutto als Vollzeit tätige Detailhandelsangestellte ohne abgeschlossene Berufsausbildung). Entgegen der beklagtischen Unterstellung (Urk. 15 S. 4 Rz 2 oben) geht der Kläger beim Salarium zwar jeweils korrekt von einer nicht abgeschlossenen Berufsausbildung aus (vgl. Urk. 4/16-19), allerdings bejaht er jeweilen die Rubrik "Sonderzahlungen", was er nicht weiter begründet (vgl. Urk. 1 S. 26 f. ) und im Tieflohnbereich auch nicht nachvollziehbar ist; hier werden in der Regel keine Boni etc. ausbezahlt. Allfällige Trinkgelder, insbesondere im Gastgewerbe, sind sodann gemäss bundesgerichtlicher Praxis keine Frage der allgemeinen Lebenserfahrung und entsprechend nicht notorisch (BGer 5A_226/2010 vom 14. Juli 2010, E. 7.1.; BGer 5A_719/2018 vom 12. April 2019, E. 3.2.2). Als Bürokraft Finanz- und Rechnungswesen (Urk. 4/19) könnte die Beklagte mangels hinreichender Deutschkennt-
- 31 nisse in Wort und Schrift derzeit wohl kaum arbeiten. Und schliesslich verdienen immerhin 25 % der Beschäftigten weniger als den Medianlohn, wobei hier aufgrund der beschränkten Deutschkenntnisse der Beklagten eine Abweichung vom Medianlohn nach unten realistisch erscheint. Nachdem die Beklagte zunächst während eines Jahres den Kurs "Deutsch als Zweitsprache in der Pflege" (Urk. 1 S. 27 Rz 79; Urk. 4/21) besucht haben würde, könnte sie, wie der Kläger vor Vorinstanz beispielsweise vorbrachte (Urk. 6/10 S. 5), die viermonatige Ausbildung zur Pflegehelferin SRK (Urk. 6/36/15) absolvieren. Als Berufseinsteigerin im 50 %-Pensum würde sie dort Fr. 2'166.– brutto (einschliesslich Anteil 13. Monatslohn) verdienen (vgl. www.medi-karriere.ch/medizinische Berufe/pflegehelferin-srk-lohn/: Fr. 52'000.– : 12 : 2), was bei notorischen Sozialabzügen von 13 % rund Fr. 1'884.– netto entspricht, und nicht etwa Fr. 2'809.– netto, wie der Kläger gestützt auf den statistischen Lohnrechner 2018 des Bundes (Salarium) geltend machen will (Urk. 1 S. 25 Rz 75), zumal er hier, wie die Beklagte richtig sieht (Urk. 15 S. 4 oben), fälschlicherweise von einer abgeschlossenen Berufsausbildung im Gesundheitswesen ausgeht (Urk. 6/12/11). Damit vermag die Beklagte mit der Ausbildung der Pflegehelferin SRK aber kaum mehr zu verdienen, als in den oben dargelegten Tieflohnbereichen ohne Ausbildung. Zwar gibt es in der Schweiz für Pflegehelferinnen SRK verschiedene Fort- und Weiterbildungsmöglichkeiten, beispielsweise eine Ausbildung als Fachfrau Gesundheit bzw. Betreuung, welche eine entsprechend höhere Entlöhnung ermöglichen. Die Beklagte hat sich jedoch nie zu ihren konkreten Karriereplänen geäussert, sondern lediglich ausgeführt, dass ihr, nachdem sie mindestens ein Jahr lang intensiv Deutsch lernen müsste, vier weitere Jahre für eine "angemessene Berufsausbildung" einzuräumen seien (Urk. 6/27 S. 5 Rz 3, S. 6 Rz 5, S. 9 Rz 10.b). Das vom Kläger vorgebrachte Gesundheitswesen (vgl. Urk. 6/10 S. 5 Rz 22; Urk. 35 S. 18 f.) wird lediglich als Möglichkeit in Betracht gezogen (vgl. Urk. 6/27 S. 6 Rz 5; Urk. 15 S. 3 f.). Es liegt nicht an der Berufungsinstanz, der Beklagten im Massnahmenberufungsverfahren irgendeine Ausbildung nahe zu legen bzw. aufzuzeigen. Vielmehr bleibt es dem Scheidungsgericht überlassen, sich mit den künftigen, von der Beklagten allenfalls noch darzulegenden beklagtischen Berufsaussichten auseinanderzusetzen. Einstweilen ist es der Beklagten zuzumuten, nebst einer Anstellung im Tieflohnsegment
- 32 im 50 %-Pensum, einen Deutschkurs, dessen Notwendigkeit sie selbst betont (Urk. 6/27 S. 5 f., 9), zu besuchen, nämlich an den drei betreuungsfreien Wochenenden im Monat oder allenfalls auch abends online etc. Dafür muss ihr nicht ein reduziertes Arbeitspensum im Tieflohnbereich von bloss 40 % zugestanden werden, wovon der Kläger ausgeht, allerdings im Hinblick auf die Ausbildung zur Pflegehelferin und den vermeintlichen Nettolohn von Fr. 2'809.– pro Monat (Urk. 1 S. 27 f.). Resümierend ist der Beklagten somit in teilweiser Gutheissung der klägerischen Berufung, rückwirkend ab dem 1. März 2023 ein hypothetisches Erwerbseinkommen im 50 %-Pensum in der Höhe von Fr. 1'800.– netto pro Monat in Anrechnung zu bringen. 3.2. Einkommen des Klägers a) Die Vorinstanz erwog, den Akten seien keine Lohnabrechnungen des Klägers aus dem Jahr 2023 zu entnehmen. Ob der Bruttolohn wie im Jahr 2022 nach wie vor Fr. 15'000.–, wie vom Kläger geltend gemacht, betrage, könne auch nicht ermittelt werden, zumal er lediglich auf seine Lohnabrechnungen von Juli bis Dezember 2022 hinweise. Nachdem nicht festgestellt werden könne, ob sich das Einkommen des Klägers tatsächlich reduziert habe, sei, wie vom Kläger ausgeführt, auf den Durchschnittswert der letzten drei Jahre (2020, 2021 und 2022) und damit auf Fr. 17'160.– abzustellen (Urk. 2 S. 27 m.H.). b) Der Kläger rügt, die Vorinstanz überspanne die Anforderung ans Glaubhaftmachen. Aus den Lohnabrechnungen 2023 sowie dem neuen Arbeitsvertrag erhelle, dass er weiterhin einen Grundlohn von Fr. 15'000.– brutto im Monat erziele. Ferner durchlebe seine Arbeitgeberin bzw. die F._____ Gruppe nach wie vor wirtschaftlich schwierige Zeiten. Nach den Abzügen erhalte er einen Nettolohn von Fr. 12'633.– ausbezahlt. Bereits der Bonus für das Geschäftsjahr 2022, der im laufenden Kalenderjahr (2023) ausbezahlt worden sei, sei um einen Viertel zurückgegangen. Laut Mitteilung betreffend seinen variablen Lohn für das Geschäftsjahr 2023, welcher im Kalenderjahr 2024 ausbezahlt werden sollte, werde er 2024 gar keinen Bonus ausbezahlt erhalten. Damit werde sein Einkommen nachweislich im
- 33 vierten Jahr in Folge sinken. Im Kalenderjahr 2023 habe sich sein monatliches Nettoeinkommen auf Fr. 14'335.– (einschliesslich Bonusanteil) belaufen. Rechtsprechungsgemäss sei indes vom letzten verfügbaren Einkommen auszugehen, weshalb vorliegend ein massgebliches monatliche Nettoeinkommen von Fr. 12'633.– anzunehmen sei (Urk. 1 S. 9 f., 29 ff.; Urk. 4/1-3). c) Die Beklagte entgegnet, die Vorinstanz sei zu Recht von einem Durchschnittseinkommen der drei Jahre 2020, 2021 und 2022 in der Höhe von Fr. 17'160.– netto ausgegangen. Die klägerischen Ausführungen bezüglich Bonuszahlungen seien nicht nachvollziehbar. Zunächst sei nichts davon bekannt, dass die IT-Branche generell schwierige Zeiten durchlebe. Zudem habe gemäss Lohnausweis noch im Jahr 2022 der variable Lohnanteil Fr. 55'321.– betragen. Daher sei zu vermuten, dass der Kläger sich die Boni vorübergehend nicht in ihrer eigentlichen Höhe auszahlen lasse, um dies als Einkommensminderung darzustellen. Alle Monatslohnabrechnungen 2023 würden einen Nettolohn von deutlich mehr als Fr. 15'000.– ausweisen. Hinzu kämen ein "Spezialbonus" sowie ein "variabler Lohnanteil". Die Lohnangaben von Fr. 14'335.– bzw. Fr. 12'633.– seien demnach unrichtig. Der Kläger versuche sich als bedürftigen Ehemann darzustellen, während er in Wirklichkeit vor Vorinstanz in seiner Eingabe vom 27. Januar 2023 ein viel höheres Einkommen eingestanden habe, welches er 2021 verdient habe, nämlich Fr. 18'231.– netto pro Monat, und viel höhere Bonuszahlungen ausgewiesen seien (Urk. 15 S. 4 f.; vgl. auch Urk. 7 S. 4 Rz 2.b und 2.c). d) Im vorinstanzlichen Durchschnittslohn des Klägers der Jahre 2020, 2021 und 2022 in der Höhe von Fr. 17'160.– netto (Urk. 2 S. 27 i.V.m. Urk. 6/12/5 /9 und Urk. 6/36/17) nicht enthalten sind die pauschalen Repräsentationsspesen von Fr. 700.– bzw. Fr. 800.– monatlich sowie die pauschalen Autospesen von Fr. 1'500.– pro Monat (vgl. Urk. 6/12/5 /9; Urk. 6/36/17). Zwar gehören Spesen nicht zum anrechenbaren Einkommen, wenn damit reale Auslagen ersetzt werden, die dem Erwerbstätigen entstehen. Sie stellen Auslagenersatz und keinen Lohn dar. Die Behauptungs- und Beweislast, dass es sich um keinen Lohnbestandteil handelt, trägt der Spesenbezüger. Damit Spesen bei der Einkommensberechnung unberücksichtigt bleiben, müssen von der ansprechenden Person die effektiven
- 34 - Auslagen nach Art und Höhe konkret dargetan werden. Dies gilt unabhängig von der arbeitsvertraglichen Regelung, insbesondere vom Inhalt eines Spesenreglements des Arbeitgebers. Ein im Steuerrecht reglementarisch vorgesehener Verzicht auf den Nachweis effektiver Spesenauslagen findet im Familienrecht keine Anwendung. Häufig handelt es sich bei Spesen um versteckten Lohn (Maier, a.a.O., S. 168, Rz 708-710 m.w.H.). Der Kläger hat sich weder vor Vorinstanz noch im Rahmen seiner Berufung zu den Pauschalspesen geäussert (Urk. 6/10 S. 4; Urk. 6/34 S. 21; Prot. I S. 10-14; Urk. 1 S. 29 ff.; vgl. auch Urk. 11 S. 7 Rz 15, wo er selbst erwähnt, dass im Berufungsverfahren erstmals Thema sei, ob die Spesenpauschalen Lohnbestandteil darstellen würden und es sich dabei um eine neue Tatsache handle). Namentlich macht er nicht geltend, geschweige denn belegt er, dass den Pauschalspesen effektive Ausgaben gegenüberstehen würden, weshalb sie als Lohnbestandteile zu behandeln sind (vgl. auch Urk. 10 S. 6, E. 3.2 und Ziffer 6 des Kaderarbeitsvertrags betreffend Vergütung konkreter Spesen gemäss Belegen [Urk. 4/2] sowie die Spesenvergütungen gemäss Belegen in den Lohnabrechnungen Juli und August 2023 [Urk. 4/1]). Damit ist betreffend das Jahr 2022 von einem klägerischen Nettoeinkommen von rund Fr. 19'280.– (einschliesslich Bonusanteil und Spesen, exklusive Kinderzulagen) auszugehen (vgl. Fr. 207'346.– Nettolohn gemäss Lohnausweis 2022 [Urk. 6/36/17] - Fr. 3'600.– Familienzulagen [12 x Fr. 300.–, Urk. 6/12/6]) + Fr. 9'600.– Repräsentationsspesen + Fr. 18'000.– Autospesen = Fr. 231'346.– : 12) und für das Jahr 2023 von einem solchen von rund Fr. 16'633.– (Urk. 4/1 /2 [Fr. 199'595.05 {einschliesslich Bonuszahlungen und Pauschalspesen, exklusive Kinderzulagen und tatsächliche Spesen} : 12 Monate]). Was das Einkommen ab 2024 anbelangt, vermochte der Kläger mittels einer Mitteilung seiner Arbeitgeberin, der F._____ AG, betreffend variablen Lohnanteil 2023 vom 22. November 2023 (vgl. Urk. 4/3) plausibel darzutun, dass er im Jahr 2024 für das Geschäftsjahr 2023 keinen Bonus ausbezahlt erhält (vgl. Urk. 4/3). Zwar ist mit der Beklagten (Urk. 15 S. 4 Rz 3) nichts davon bekannt, dass die IT-Branche generell wirtschaftlich schwierige Zeiten durchlebt (Urk. 15 S. 4 Rz 3; Urk. 7 S. 4 Rz 2.c). Allerdings sind die Kunden der F._____ AG offenbar Finanzdienstleister und Versicherer, wobei allgemein bekannt ist, dass die Finanzbranche in den letzten Jahren schwierige
- 35 - Zeiten durchmachte und grosse Unsicherheit herrscht, wie der Beklagte vor Vorinstanz richtig vortrug (vgl. Urk. 6/34 S. 21) und denn auch unbestritten blieb (vgl. Prot. I S. 11-13). Für die beklagtische Vermutung, wonach sich der Kläger vorübergehend die Boni nicht in ihrer eigentlichen Höhe ausbezahlen lasse (Urk. 15 S. 4 Rz 3), bestehen sodann keinerlei objektiven Anhaltspunkte, insbesondere auch nicht für einen aktienrechtlichen Durchgriff. Der Kläger kaufte sich zwar Ende 2020 in die Partnerschaft der Unternehmensgruppe der F._____ AG ein (Urk. 6/10 S. 4 Rz 16), ist aber nicht etwa Mehrheitsaktionär und auch nicht im Verwaltungsrat (vgl. Urk. 4/9). Ab 2024 ist daher im vorliegenden Massnahmeverfahren von einem massgeblichen Nettolohn des Klägers in der Höhe von gerundet Fr. 14'933.– (Fr. 15'232.55 - Fr. 300.– Familienzulagen) auszugehen (vgl. auch Urk.10 S. 6, E. 3.2). Anzumerken bleibt, dass die bundesgerichtliche Praxis, wonach bei schwankenden Einkünften (Selbstständigerwerbender) regelmässig auf den Durchschnittswert der letzten drei Jahre bzw. bei stetig steigenden oder sinkenden Einkünften auf das letzte verfügbare Einkommen abzustellen ist (vgl. Urk. 1 S. 31 Rz 86; Urk. 6/34 S. 3 Rz 90; BGer 5A_1065/2021 vom 2. Mai 2023, E. 3.1; BGE 143 III 617 E. 5.1), primär auf die künftige Einkommensentwicklung abzielt. Vergangene tatsächlich ausgewiesene Einkünfte können selbstredend als solche berücksichtigt werden. Zudem schwankt das monatliche Grundgehalt des Klägers von Fr. 15'000.– brutto seit Beginn seiner Anstellung per 1. Januar 2018 gerade nicht. Einzig der Bonus variiert (vgl. Urk. 6/10 S. 4 Rz 16; Urk. 6/12/5 /6 /7 /8 /9; Urk. 4/1 /2; Urk. 1 S. 30 Rz 84). Letzterem könnte auch mit einer Bonusklausel Rechnung getragen werden. Dass dem Kläger im Rahmen des vorliegenden Massnahmeentscheids für das Jahr 2024 kein Bonus anzurechnen ist, heisst denn auch nicht, dass ihm im Hauptverfahren nicht wieder Bonuszahlungen in Anrechnung gebracht werden können, nachdem der Kläger seinen Einkauf in die Partnerschaft der F._____ AG selbst mit der Möglichkeit markant höherer Bonuszahlungen begründete (vgl. Urk. 1 S. 31 Rz 89; Urk. 11 S. 4 f. Rz 8). Zusammengefasst ist dem Entscheid von September 2022 (Beginn der Unterhaltsleistungspflicht) bis Ende 2023 praktikabilitätshalber ein durchschnittliches monat-
- 36 liches Einkommen des Klägers in der Höhe von Fr. 17'295.– (4 x Fr. 19'280.– + 12 x Fr. 16'633.– = Fr. 276'716.– : 16 Monate) und ab Januar 2024 ein Monatseinkommen von Fr. 14'933.– zu Grunde zu legen. 3.3. Einkommen von C._____ Die Einkünfte von C._____ bestehen in den vom Kläger bezogenen Familienzulagen in der Höhe von Fr. 300.– pro Monat (Urk. 6/12/6; Urk. 4/1). 3.4. Erweiterte familienrechtliche Existenzminima der Beteiligten a) Im Berufungsverfahren umstritten sind im Wesentlichen die von der Vorinstanz nicht berücksichtigten klägerischerseits geltend gemachte Schuldentilgung im Umfang von Fr. 5'114.– pro Monat und die (von den Unterhaltsbeiträgen abhängigen) laufenden Steuerbetreffnisse der Parteien (Urk. 1 S. 31 ff.; Urk. 2 S. 28 ff.). Entgegen der Vorinstanz drängt sich nunmehr die Bildung von unterschiedlichen Zeitphasen der Unterhaltsberechnung auf. Die erste Phase beschlägt die Zeit vom 1. September 2022 bis und mit Februar 2023, die zweite Phase den Zeitraum vom 1. März 2023 (Anrechnung hypothetisches Einkommen der Beklagten) bis Ende 2023, die dritte Phase die Zeit von Januar 2024 bis und mit Februar 2025 (tieferes Einkommen des Klägers) und die vierte Phase schliesslich die Zeitspanne ab 1. März 2025 (Vollendung des 10. Altersjahres von C._____, geboren am tt.mm.2015, mit entsprechender Erhöhung des Kindergrundbetrages). b) Bedarf der Beklagten Die erste Instanz berechnete ein erweitertes familienrechtliches monatliches Existenzminimum der Beklagten in der Höhe von Fr. 3'675.– (Urk. 2 S. 28). Darin inbegriffen sind die laufenden Steuern in der Höhe von Fr. 550.–, wovon die Vorinstanz Fr. 110.– für C._____ ausschied und entsprechend Fr. 440.– im beklagtischen Bedarf veranschlagte (Urk. 2 S. 2, 31). Mit Blick auf die summarische Verfahrensnatur, die Festlegung der Unterhaltsbeiträge nach Recht und Billigkeit sowie den Umstand, dass Steuerpositionen bereits aufgrund der Wechselwirkung zwischen diesen und der Höhe der Unterhaltsbeiträge nur aufwändig präzis bestimmt werden können und daher approximativ festzusetzen und pflichtgemäss zu schätzen sind,
- 37 erscheint dieser Betrag in Anwendung des kantonalen Steuerrechners mit den notorischen Abzügen, dem anwendbaren Verheiratetentarif und der fehlenden Kirchensteuer (vgl. Urk. 6/16/3) jedenfalls für die erste, dritte und vierte Zeitphase nach wie vor angemessen, zumal die Beklagte nebst den reduzierten Unterhaltsbeiträgen ihr eigens Erwerbseinkommen zu versteuern haben wird, andererseits aber Berufsauslagen geltend machen kann. Allerdings hat sie das ihr nunmehr per März 2023 rückwirkend anzurechnende hypothetische Erwerbseinkommen im Steuerjahr 2023 nicht zu versteuern, weil sie es tatsächlich nicht erzielt hat. Entsprechend kann sie auch keine Berufsauslagen geltend machen. Zudem fallen die zu versteuernden Unterhaltsbeiträge gleichwohl tiefer aus. Es rechtfertigt sich daher, ihr für die zweite Zeitphase (März 2023 bis Ende 2023) lediglich einen Betrag von rund Fr. 300.– für die laufenden Steuern anzurechnen, wovon 20 % und damit Fr. 60.– für C._____ auszuscheiden und im beklagtischen Bedarf entsprechend Fr. 240.– einzusetzen sind. Per 1. März 2023 sind der Beklagten sodann angesichts des ihr anzurechnenden 50 %-Pensums die ihr seitens des Klägers zugestandenen Berufsauslagen von Fr. 110.– für Mehrauslagen auswärtige Verpflegung und Fr. 65.– für Mobilität hinzuzurechnen (vgl. Urk. 1 S. 31 ff.). Somit beläuft sich der Bedarf der Beklagten im Einklang mit der Vorinstanz in der ersten Zeitphase auf Fr. 3'675.–, in der zweiten neu auf Fr. 3'650.– (Fr. 3'675.– + Fr. 175.– Berufsauslagen - Fr. 200.– weniger Steuern) und ab der dritten Phase auf Fr. 3'850.– (Fr. 3'675.– + Fr. 175.– Berufsauslagen). c) Bedarf von C._____ Das monatliche erweitere Existenzminimum von C._____, welcher unter der alternierenden Obhut der Parteien steht (Urk. 2 S. 14, wobei der Kläger C._____ zu rund 30 % betreut), setzte die Vorinstanz im Haushalt der Beklagten auf Fr. 1'188.– und in jenem beim Kläger auf Fr. 1'349.– fest (Urk. 2 S. 28). In Übereinstimmung mit dem Kläger (Urk. 1 S. 33 Rz 92) ist in dessen Haushalt, entgegen der Vorinstanz (Urk. 2 S. 28), jedoch kein Steueranteil für C._____ auszuscheiden, weil ein solcher, ungeachtet der alternierenden Obhut, nur bei jenem Elternteil auszuscheiden ist, welcher Kinderunterhaltsbeiträge erhält (BGE 147 III 457 E. 4.2.3.5) und damit vorliegend bei der Beklagten. Der von der Vorinstanz veranschlagte Betrag
- 38 von Fr. 64.– (recte: Fr. 62.–, vgl. Urk. 2 S. 31 m.w.H.; Urk. 1 S. 34, wo der Kläger diesen Betrag wegen knapper Finanzen streichen will) für das Hobby Kung Fu von C._____ gehört sodann gemäss der bundesgerichtlichen Praxis nicht in den (erweiterten) Bedarf und ist aus dem Überschuss zu bestreiten (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2). Dementsprechend beläuft sich der Bedarf von C._____ im Haushalt des Klägers auf Fr. 945.– (Fr. 130.– [1/3] Anteil Kindergrundbetrag + Fr. 815.– Wohnkostenanteil; Urk. 2 S. 28) und ab März 2025 zufolge Erhöhung des monatlichen Kindergrundbetrages (Fr. 600.–, vgl. Ziffer I der "Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] vom 1.07.2009", zuletzt veröffentlicht in: BlSchK 2009 S. 193 ff.) auf Fr. 1'015.– (Fr. 200.– [1/3] Anteil Kindergrundbetrag + Fr. 815.– Wohnkostenanteil). Der Bedarf von C._____ bei der Beklagten beträgt in der ersten und dritten Zeitphase in Übereinstimmung mit der Vorinstanz Fr. 1'188.–, in der zweiten Phasen Fr. 1'138.– (Fr. 1'188.– minus Fr. 50.– Steueranteil) und ab der vierten Phase Fr. 1'318.– (Fr. 400.– [2/3] Anteil Kindergrundbetrag + Fr. 621.– Wohnkostenanteil + Fr. 92.– KVG + Fr. 36.– VVG + Fr. 59.– Fremdbetreuungskosten + Fr. 110.– Steueranteil). d) Bedarf des Klägers Beim Kläger ging die Vorinstanz von einem erweiterten familienrechtlichen monatlichen Existenzminimum im Betrag von Fr. 5'942.– aus (Urk. 2 S. 28). Dabei berücksichtigte sie die vom Kläger geltend gemachten Rückstellungen von monatlich Fr. 5'114.– für Schuldentilgung nicht. Dieser hatte ausgeführt, er habe sich Ende 2020 in die Partnerschaft der Unternehmensgruppe der F._____ AG eingekauft. Mit dem Einkauf in die Partnerschaft hätten sich seine Verdienstmöglichkeiten massiv verbessert. Zur Finanzierung des Kaufpreises der 30 Aktien von insgesamt Fr. 300'000.– habe er jedoch ein Darlehen über Fr. 240'000.– bei der Zuger Kantonalbank aufnehmen müssen und ein Darlehen von seinen Eltern bzw. eine Schenkung von insgesamt Fr. 30'000.–. Während er für das Darlehen der Eltern keine Amortisationszahlungen vor dem 1. Januar 2025 zu leisten habe, müsse er für das Darlehen der Zuger Kantonalbank bis zum 30. Juni 2024 jährlich Fr. 60'000.– zurückzahlen. Hinzu kämen Zinszahlungen. Im Schnitt müsse er monatlich Rückstellungen von Fr. 5'114.– bilden. Die Beklagte hatte die Berücksichtigung der Schul-
- 39 dentilgung bestritten und ausgeführt, dem Kläger entstehe spätestens mit der Rückzahlung ein wirtschaftlicher Gegenwert. Die Berücksichtigung der Schuldentilgung setze voraus, dass sie zum Erwerb von Kompetenzstücken diene und sei nur zu berücksichtigen, falls beide Parteien vom Gegenwert profitieren würden. Zudem seien die tatsächlichen Zahlungen nicht nachgewiesen. Die Vorinstanz erwog, familienrechtliche Unterhaltspflichten würden anderen Schuldverpflichtungen vorgehen. Letztere könnten daher nur zurückhaltend im Bedarf des Unterhaltsschuldners berücksichtigt werden. Dem Kläger sei zwar insoweit zuzustimmen, als er durch den Aktienkauf beabsichtigt habe, seine Verdienstmöglichkeiten zu verbessern. Somit habe allenfalls der Aktienkauf im Interesse der Beklagten gelegen, nicht aber die Darlehensaufnahme mit den vereinbarten Rückzahlungskonditionen. Dass der Kläger keine anderweitigen Finanzierungsmöglichkeiten bzw. keine besseren Rückzahlungskonditionen gehabt habe, sei nicht dargelegt. Immerhin sei der Schlussrechnung der Steuerrechnung 2018 noch ein Vermögen von Fr. 257'000.– und der Steuerrechnung 2020 ein solches von Fr. 128'000.– zu entnehmen. Weitere Steuerunterlagen seien nicht beigebracht worden. Der Kläger habe sich selber für eine Darlehensaufnahme und vereinbarte Amortisationszahlungen von jährlich Fr. 60'000.– entschieden, obwohl er gewusst habe, dass er Unterhaltszahlungen zu leisten habe. Hinzu komme, dass die Darlehensrückzahlungen vermögensbildend wirken würden und damit wie Amortisationszahlungen für Hypothekardarlehen ohnehin nicht in den Bedarf aufzunehmen seien (Urk. 2 S. 32 f. m.H.). Der Kläger kritisiert im Berufungsverfahren, er habe vor Vorinstanz dargetan, den Aktien käme Kompetenzqualität zu, weshalb deren Finanzierung in seinem betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen sei. Er habe aufgezeigt, dass sich der Kauf der F._____ Aktien direkt auf seinen Verdienst ausgewirkt habe. Während sein Bonus vor dem Einkauf in die Partnerschaft Fr. 20'000.– bzw. Fr. 30'000.– betragen habe, sei er nach dem Aktienkauf unmittelbar auf Fr. 66'700.– bzw. Fr. 55'321.– gestiegen. Auch der Umstand, dass der Bonus 2022 bis zu Fr. 75'000.– hätte betragen können, zeige, dass er durch den Einkauf in die Partnerschaft Equity-Partner von einem höheren variablen Lohn profitiere. Gleiches gelte für den Bonus 2023, der ebenfalls bis zu Fr. 75'000.– betragen könnte. Ohne die Beteiligung habe der Bonus mit durchschnittlich Fr. 25'000.– gerade mal einen
- 40 - Drittel betragen. Die Vorinstanz hätte deshalb einsehen müssen, dass die F._____ Aktien Kompetenzstücke des Klägers seien. Die Vorinstanz hätte sich nicht mit der Prüfung der Voraussetzungen zur Beachtung von Drittschulden im familienrechtlichen Existenzminimum begnügen dürfen. Gemäss BGE 82 III 26 seien Abzahlungsraten für Kompetenzstücke zum Notbedarf des Schuldners zu rechnen, wenn dieser bei Nichtbezahlung Gefahr laufe, diese zu verlieren. Die F._____ Aktien seien sowohl zugunsten der F._____ Group AG als auch der Zuger Kantonalbank verpfändet. Damit drohe ihm der Verlust der F._____-Aktien, wenn er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkomme. Dass er die Vertragsbedingungen mit der F._____ Group AG und der Zuger Kantonalbank selbst ausgehandelt habe, schade nicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien grundsätzlich auch Leasingraten im vollen Umfang zu berücksichtigen und würden nicht voraussetzen, dass der Leasingvertrag die bestmöglichen Konditionen aufweise. Entscheidend sei, dass es sich wirtschaftlich um zeitlich gestaffelte Anschaffungskosten handle. Abzahlungsraten von Kompetenzstücken gehörten zum Grundnotbedarf des Unterhaltsverpflichteten und seien entgegen der vorinstanzlichen Auffassung in seinem Existenzminimum zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 31 f.; vgl. auch Urk. 11 S. 4 f. Rz 8). Dem hält die Beklagte im Berufungsverfahren entgegen, die Tilgung der Darlehensschulden sei von der Vorinstanz zu Recht nicht als Bedarfsposition des Klägers akzeptiert worden, zumal die entsprechenden Kriterien (Schuld beider Parteien, aufgenommen zur Finanzierung des gemeinsamen Familienunterhalts, Nachweis regelmässiger Abzahlungen) nicht erfüllt seien. Zudem gingen familienrechtliche Unterhaltspflichten anderen Schuldverpflichtungen vor und die fragliche Kreditschuld sei weder vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts begründet worden noch sei eine solidarische Haftung der Parteien vorgesehen. Überdies sei eine angebliche Schuldentilgung im vom Kläger geltend gemachten Ausmass ohnehin nicht angemessen. Die Vorinstanz habe korrekt zwischen dem Aktienerwerb als solchem und der Darlehensaufnahme zwecks dessen Finanzierung unterschieden. Betreffend Letzterer habe sie zutreffend ausgeführt, dass der Kläger nicht dargelegt habe, keine anderen Finanzierungsmöglichkeiten gehabt zu haben bzw. keine besseren Konditionen erlangt haben zu können. Obschon er um seine Unterhaltsver-
- 41 pflichtungen gewusst habe, habe er sich selber für die Aufnahme der Darlehen entschieden. Zudem sei deren Rückzahlung vermögensbildend. Dass bei Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtung allenfalls der Verlust der Aktien drohe, ändere an dem allem nichts. BGE 82 III 26 von 1956 (!), wo es im Übrigen um Möbelstücke gegangen sei, sei nicht einschlägig. Von einem Kompetenzcharakter der F._____- Aktien könne mithin keine Rede sein (Urk. 15 S. 5 f.; Urk. 7 S. 5 Rz 2.e). Auslagen für Schulden gegenüber Dritten (Schuldzinsen, Schuldrückzahlungen, Amortisationen) sind grundsätzlich nicht in den Bedarf aufzunehmen. Sie sind aus dem Überschuss zu decken. Im Sinne einer Ausnahme können Auslagen für Drittschulden im Bedarf Berücksichtigung finden, wenn entweder die Schuld vor Aufhebung des gemeinsamen Haushalts aufgenommen und für den Unterhalt beider Ehegatten verwendet worden ist oder beide Ehegatten dafür solidarisch haften. Lautet die Schuld auf einen der beiden Ehegatten, so darf sie als Bedarfsposition nur berücksichtigt werden, sofern sie nicht einzig dem Interesse einer Person dient. Amortisationszahlungen für Hypothekardarlehen sind grundsätzlich nicht in den Bedarf aufzunehmen. Der Ehegatte hat den Nachweis dafür zu erbringen, dass er die Schuldzinsen und die Amortisationsraten auch tatsächlich regelmässig bezahlt hat und auch weiterhin bezahlen wird. Zudem muss rechtsgenügend dargelegt werden, dass die Fremdfinanzierung beiden Eheleuten gedient hat. Bereits in der älteren Praxis wurden Schuldzinsen und Schuldenrückzahlungen nur sehr zurückhaltend in den Bedarf aufgenommen. Dies gilt verstärkt seit Erlass der neuen Praxis zum Unterhaltsrecht. Wenn immer möglich, sollten deshalb solche Aufwendungen aus dem Überschuss finanziert werden. Eine Berücksichtigung sollte nur erfolgen, wenn die Unterhaltsfestsetzung sonst zu einer nicht zu verantwortenden und stossenden Bevorzugung des einen Ehegatten gegenüber dem anderen führen würde (Maier, a.a.O., S. 242 ff. m.w.H.). Vorliegend trennten sich die Parteien anfangs August 2018 (Prot. I S. 5; Urk. 6/10 S. 2 Rz 2). Der Einkauf in die Partnerschaft der F._____ AG durch den Kläger erfolgte Ende 2020 (Urk. 10 S. 4 Rz 16, S. 10 Rz 45), mithin nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, was bereits gegen die Berücksichtigung der Schuldentilgung im klägerischen Bedarf spricht. Finanziert wurde der Einkauf durch zwei Dar-
- 42 lehen, nämlich Fr. 240'000.– von der Zuger Kantonalbank (Urk. 6/12/35) und Fr. 30'000.– (teilweise Schenkung) von den Eltern des Klägers (Urk. 6/12/37). Schuldner ist alleine der Kläger (und nicht etwa auch die Beklagte solidarisch), was ebenfalls gegen eine Berücksichtigung der Rückzahlungsverpflichtung in seinem Bedarf zu werten ist. Die Amortisationszahlungen von jährlich Fr. 60'000.– an die Zuger Kantonalbank (Urk. 6/12/35) dienen zudem der Vermögensbildung und sind daher, analog der Amortisationszahlungen für Hypothekardarlehen (BGE 127 III 289 E. 2a.bb), nicht im Bedarf anzurechnen. Sodann ist der Aktienkauf nicht mit dem Erwerb eines Kompetenzgutes, das zwingend für die Berufsausübung benötigt wird (z.B. Auto), gleichzusetzen. Die Anstellung des Klägers bei der F._____ AG besteht unabhängig vom Einkauf (vgl. Urk. 4/2) und jener hatte auch keinen Einfluss auf sein Grundgehalt von Fr. 15'000.– brutto (Urk. 6/12/5 /6 /7 /8 /9; Urk. 6/36/17). Wie die Vorinstanz richtig gesehen hat, lag der Aktienkauf zwar (indirekt) auch im Interesse der Beklagten, weil sich dadurch die Verdienstmöglichkeiten des Klägers, namentlich die Bonuszahlungen verbesserten, allerdings bloss vorübergehend (vgl. Urk. 1 S. 30 f. Rz 84 und 89 m.H.). Hingegen war die Darlehensaufnahme mit den vereinbarten Rückzahlungsbedingungen keineswegs in deren Interessen (vgl. dazu auch OGer ZH LY170028 vom 15. Januar 2018 E. III 2.3.5.3). Der Kläger, welcher sich seiner Unterhaltsleistungspflicht bewusst gewesen sein musste, entschied sich selbst für eine Darlehensaufnahme und vereinbarte hohe jährliche Amortisationszahlungen (Urk. 6/12/35), dies obschon er den Kauf zumindest teilweise aus dem Vermögen (vgl. Urk. 6/12/22 [Fr. 257'000.– per 31.12.2018]; Urk. 6/12/24 [Fr. 128'000.– per 31.12.2020) hätte bestreiten können und zudem nicht dargetan wurde, weshalb keine besseren (insbesondere sich über einen längeren Zeitraum erstreckende) Rückzahlungskonditionen vereinbart wurden. Es geht nicht an, dass der Kläger in Anbetracht seiner Unterhaltspflicht ohne Not derart hohe Schuldrückzahlungsverpflichtungen von auf den Monat umgerechnet Fr. 5'114.– eingeht. Solches erscheint nicht angemessen (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2., wonach zum erweiterten Existenzminimum allenfalls eine "angemessene" Schuldentilgung gehört). Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger bei einem Verlust der verpfändeten F._____-Aktien zufolge fehlender Darlehensrückzahlung seine Anstellung bei der F._____ AG verlieren würde (Urk. 1 S. 32 Rz 90; Urk. 6/34
- 43 - S. 25 Rz 106). Bonuszahlungen werden ihm sodann, wie dargetan, jedenfalls im vorliegenden Eheschutz(berufungs)verfahren ab 2024 ohnehin keine mehr angerechnet, weshalb er zurzeit auch nicht mehr geltend machen kann, die Aktien würden seine künftigen Verdienstmöglichkeiten massiv verbessern. Zusammengefasst sind im Einklang mit der Vorinstanz im Bedarf des Klägers somit keine Rückstellungen für Schuldrückzahlungen zu berücksichtigen, insbesondere auch nicht ab 1. Januar 2025 allfällig zu leistende Amortisationszahlungen an seine Eltern (vgl. Urk. 6/12/37; Urk. 1 S. 36 Rz 102). Allerdings ist bei der Position laufende Steuern der fälschlicherweise für C._____ ausgeschiedene Betrag von Fr. 340.– monatlich beim Kläger aufzurechnen, womit ihm für die Phasen 1, 3 und 4 Fr. 1'690.– für die Steuern zuzugestehen sind (Urk. 2 S. 28; Grundtarif, Stadt Zürich, römisch-katholisch; Abzüge gemäss Steuererklärung 2021 [Urk. 6/12/44]). Damit ist in diesen Phasen von einem Gesamtbedarf von Fr. 6'282.– auszugehen. Für die 2. Phase (von März 2023 bis Ende 2023), als der Kläger noch einen Bonus erzielte und die abziehbaren Unterhaltsbeiträge tiefer ausfallen, rechtfertigt es sich, ihm rund Fr. 2'000.– für die laufenden Steuern anzurechnen (vgl. auch Urk. 1 S. 35 Rz 98), womit sich sein Bedarf auf Fr. 6'592.– beläuft.
- 44 - 4. Unterhaltsberechnung Phase 1: September 2022 bis Februar 2023 Phase 2: März 2023 bis Dezember 2023 Phase 3: Januar 2024 bis Februar 2025 Phase 4: ab März 2025 Einkommen Kläger Fr. 17'295 Fr. 17'295 Fr. 14'93