Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY230013-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner Urteil vom 11. Januar 2024 in Sachen A._____, Beklagte, Massnahmegesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger, Massnahmegesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorglicher Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 31. März 2023; Proz. FE170075
- 2 - Modifiziertes Rechtsbegehren des Klägers, Massnahmegesuchsstellers und Berufungsbeklagten: (act. 5/387 S. 21 f.) 1. Es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 07.08.2018, II. Zivilkammer, (Geschäfts-Nr. LY180006) betreffend Dispositivziffer 1 bzw. Dispositivziffer 1a der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 19.01.2018 wie folgt abzuändern: 1. a) Der Massnahmengesuchsgegner wird verpflichtet, der Massnahmengesuchstellerin rückwirkend ab 1. April 2017 für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: Fr. 33'200.– ab 1. April bis 31. März 2019 Fr. 28'076.– ab 1. April bis 31. Mai 2022 max. Fr. 6'000.– ab 1. Juni 2022 bis 31. Dezember 2022 Fr. 0.– ab 1. Januar 2023 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens … Eventualiter, für den Fall recte: Fall, dass die zweistufig-konkrete Berechnungsmethode zur Anwendung kommt: 1. a) Der Massnahmengesuchsgegner wird verpflichtet, der Massnahmengesuchstellerin rückwirkend ab 1. April 2017 für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: Fr. 33'200.– ab 1. April bis 31. März 2019 Fr. 28'076.– ab 1. April bis 31. Mai 2022 max. Fr. 10'000.– ab 1. Juni 2022 bis 31. Dezember 2022 max. Fr. 7'000.– ab 1. Januar 2023 bis 31. Dezember 2023 max. Fr. 3'000.– ab 1. Januar 2024 bis 31. Dezember 2024 Fr. 0.– ab 1. Januar 2023 recte: 2025 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens … 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zu Lasten der Beklagten.
- 3 - Rechtsbegehren der Beklagten, Massnahmegesuchsgegnerin und Berufungsklägerin: (act. 5/353 S. 2) 1. Das klägerische Begehren vom 31. Mai 2022 betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7,7 % MwSt.) zulasten des Klägers. Urteil des Einzelgerichtes: 1. Dispositivziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2018, II. Zivilkammer, Geschäfts-Nr. LY180006, sowie die Dispositivziffer 1a der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Januar 2018 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönlich monatliche, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 33'200.– ab 1. April 2017 bis 31. März 2019 - Fr. 28'076.– ab 1. April 2019 bis 31. Mai 2022 - Fr. 24'472.– ab 1. Juni 2022 bis 31. Dezember 2024 - Fr. 18'457.– ab 1. Januar 2025 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens." 2. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 8'000.– festgesetzt. Sie werden dem Gesuchsteller zu 4/5 und der Gesuchsgegnerin zu 1/5 auferlegt. 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.– (zuzüglich MWSt. von 7.7 %) zu bezahlen. 4. [Mitteilung] 5. [Rechtsmittel der Berufung; Frist 10 Tage]
- 4 - Berufungsanträge der Beklagten, Massnahmegesuchsgegnerin und Berufungsklägerin: (act. 2 S. 2): 1. Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 31. März 2023 sei abzuändern und das Begehren des Gesuchstellers vom 31. Mai 2022 betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 31. März 2023 sei abzuändern und die Gerichtskosten von Fr. 8'000.– seien vollumfänglich dem Gesuchsteller aufzuerlegen. 3. Dispositiv Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 31. März 2023 sei abzuändern und der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine volle Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 20'000.– (zuzüglich MwSt. von 7.7 %) zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten. Berufungsanträge des Klägers, Massnahmegesuchsstellers und Berufungsbeklagten (act. 18 S. 2): 1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin. Erwägungen: I. (Prozessgeschichte) 1. Ursprünglicher Massnahmeentscheid Der Kläger, Massnahmegesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan Berufungsbeklagter) reichte am 28. März 2017 beim Bezirksgericht Horgen (fortan Vorinstanz) ein Scheidungsbegehren ein (act. 5/1). Am 30. Juni 2017 machte die Beklagte, Massnahmegesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) bei der Vorinstanz ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
- 5 anhängig (act. 5/18). Die Vorinstanz entschied mit Verfügung vom 19. Januar 2018 über dieses Massnahmebegehren und setzte die Unterhaltsbeiträge ab 1. April 2017 auf monatlich Fr. 31'756.– beziehungsweise ab 1. Oktober 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 28'076.– fest (act. 5/45). Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 5. Februar 2018 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 7. August 2018 hiess das Obergericht dieses Rechtsmittel teilweise gut und setzte die Unterhaltsbeiträge neu auf monatlich Fr. 33'200.– ab 1. April 2017 beziehungsweise Fr. 28'076.– ab 1. April 2019 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens fest (act. 5/58). 2. Abgeänderter Massnahmeentscheid der Vorinstanz Mit Eingabe vom 31. Mai 2022 ersuchte der Berufungsbeklagte die Vorinstanz um Abänderung des vorsorglichen Massnahmeentscheides (act. 5/321). Die Vorinstanz hiess dieses Begehren mit Verfügung vom 31. März 2023 teilweise gut und verpflichtete den Berufungsbeklagten dazu, Unterhaltsbeiträge wie im vorstehend abgedruckten Dispositiv zu bezahlen (act. 4). 3. Vorliegendes Berufungsverfahren Am 24. April 2023 führte die Berufungsklägerin mit den eingangs umschriebenen Rechtsmittelanträgen Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2023 setzte die Kammer der Berufungsklägerin eine Frist von 10 Tagen an, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 6'000.– zu leisten (act. 6). Dieser Betrag ging mit Valutadatum vom 9. Mai 2023 beim Obergericht ein (act. 8). Die Berufungsklägerin übermittelte der Kammer am 22. Mai 2023 (act. 9) und am 15. Juni 2023 (act. 11) je eine Noveneingabe. Der Berufungsbeklagte reichte am 10. Juli 2023 seine Berufungsantwort (act. 18) sowie am 20. Juli 2023 (act. 20) und am 21. Juli 2023 (act. 22) je seine Stellungnahme zu den Noveneingaben ein. Die Berufungsklägerin nahm dazu am 28. September 2023 Stellung (act. 27 f.). Diese Eingabe wurde dem Berufungsbeklagten mit Kurzbrief vom 5. Oktober 2023 zur Kenntnisnahme
- 6 zugestellt (act. 29). Am 17. Oktober 2023 ersuchte der Berufungsbeklagte um Ansetzung einer Frist von 20 Tagen zur Stellungnahme (act. 30). In der Folge wurden die Parteien auf den 23. November 2023 "zur Stellungnahme zu act. 27 f. und Ausübung Replikrecht" vorgeladen (act. 31). Am 27. Oktober 2023 (act. 34 f.) und am 20. November 2023 (act. 39 f.) reichte die Berufungsklägerin weitere Noveneingaben ein. Sie wurden dem Berufungsbeklagten mit Kurzbrief vom 30. Oktober 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 36) beziehungsweise am 21. November 2023 übergeben (act. 41). Die Verhandlung fand am festgesetzten Termin statt (act. 42–44; Prot. S. 5 ff.). Die Angelegenheit ist spruchreif. II. (Prozessuales) 1. Prozessuales 1.1. Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich gegen einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen in einem Scheidungsverfahren (Art. 276 ZPO). Solche Anordnungen ergehen im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Wird ein derartiger Entscheid angefochten, beträgt die Berufungsfrist zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Weiter muss sie ein Rechtsbegehren enthalten (BGE 137 III 617 E. 4.2.2; PC CPC-Bastons Bulletti, Art. 311 N 3; BSK ZPO-Spühler, 3. A., Art. 311 N 12). 1.2. Die Vorinstanz stellte der Berufungsklägerin die begründete Ausfertigung ihrer Verfügung vom 31. März 2023 am 12. April 2023 zu (act. 5/436/2). Die Berufungsklägerin reichte ihre Berufung am 24. April 2023 (Datum Poststempel) und damit innert zehn Tagen ein (act. 2 S. 1). Sie hat den Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren rechtzeitig geleistet (act. 8). Ihre Eingabe enthält eine Begründung und klare Anträge (act. 2 S. 2). Damit erfüllt sie die formellen Berufungsvoraussetzungen, weshalb darauf einzutreten ist.
- 7 - 2. Kognition der Berufungsinstanz Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Dazu zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Ermessens. Die Berufungsklägerin trifft eine Begründungslast. Sie hat substanziiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und wie er geändert werden muss (BGer, 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Die Berufungsinstanz prüft alle hinreichend substanziierten Mängel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass diese alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufungsklägerin diese Rügen vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr muss sich die Berufungsinstanz auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen beschränken. Vorbehalten bleiben einzig offensichtliche Mängel des angefochtenen Entscheides (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 3. Voraussetzungen für die Abänderung von vorsorglichen Massnahmen 3.1. Zwischen den Parteien ist ein Scheidungsverfahren hängig. Besteht für die Dauer eines solchen Prozesses Regelungsbedarf, erlässt das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Art. 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wendet es die materiellrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss an (Art. 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO in Verbindung mit Art. 172–179 ZGB). Das Gericht trifft seine Massnahmen aufgrund einer bloss summarischen Würdigung der Sach- und Rechtslage. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung beschränkt Art. 254 Abs. 1 ZPO den Kreis der zulässigen Beweismittel grundsätzlich auf Urkunden. Weitere Beweismittel sind bloss unter den Voraussetzungen von Art. 254 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Parteien müssen in einem Massnahmeverfahren ihren Standpunkt nicht voll beweisen, sondern bloss glaubhaft machen (BGer, 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017, E. 2.2; OGer ZH, LY180053 vom 26. Februar 2019, E. 2.2). Eine bestimmte Tatsache ist bereits dann glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit
- 8 der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1). 3.2. Haben sich die Umstände geändert oder erweisen sich die vorsorglichen Massnahmen nachträglich als ungerechtfertigt, können sie geändert oder aufgehoben werden (Art. 268 Abs. 1 ZPO). Im Scheidungsverfahren richtet sich die Abänderung vorsorglicher Massnahmen nach Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 179 Abs. 1 ZGB. Das Gericht darf nur dann auf seinen früheren Entscheid zurückkommen, wenn dessen Grundlage seit Anordnung der Massnahme in wesentlichen Punkten nicht mehr dieselbe ist. Lehre und Rechtsprechung nehmen dies in zwei Fällen an: Zum einen, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse erheblich und dauerhaft verändert haben. Und zum anderen, wenn das Gericht aufgrund vertiefter Abklärungen zum Schluss gekommen ist, dass der frühere Entscheid auf unzutreffenden Annahmen beruht (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 7. A., Art. 179 N 3 f.). Ausgeschlossen ist eine Abänderung, wenn ein Ehegatte die neue Sachlage eigenmächtig durch widerrechtliches oder zumindest rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt hat (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 141 III 376 E. 3.3.1; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 276 N 13). Waren im ursprünglichen Verfahren bestimmte Veränderungen bereits voraussehbar und flossen diese in den Erstentscheid hinein, kann ihretwegen später keine Abänderung erfolgen (BGE 141 III 376 E. 3.3.1). 3.3. Das Gericht ändert vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ein entsprechendes Parteibegehren hin ab (vgl. Art. 179 ZGB: "so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an"; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 7. A., Art. 179 N 5). Wer als Ehegatte eine Abänderung eines Massnahmeentscheides erreichen möchte, muss in seinem Gesuch substantiiert und schlüssig aufzeigen, dass alle Abänderungsvoraussetzungen erfüllt sind. Im Einzelnen hat der Ehegatte darzutun, weshalb sich die massgeblichen Verhältnisse wesentlich und dauerhaft verändert haben oder weshalb die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich als nachträglich unrichtig herausstellen. Der gesuchstellende Ehegatte leitet aus einer Abänderung Rechte ab. Entsprechend trifft ihn für das Vorliegen
- 9 der Abänderungsgründe die Beweislast (Art. 8 ZGB). Mit Eingabe vom 31. Mai 2022 ersuchte der Berufungsbeklagte die Vorinstanz um Abänderung des vorsorglichen Massnahmeentscheides (act. 5/321). Darin zeigte der Berufungsbeklagte auf, dass er seit dem 1. Januar 2019 vorzeitig pensioniert sei und nun ein deutlich tieferes Einkommen erziele (act. 5/321 S. 3–9). Gestützt auf die Parteiausführungen bejahte die Vorinstanz zu Recht das Vorliegen einer nachträglichen, dauerhaften und erheblichen Veränderung der finanziellen Situation des Berufungsbeklagten. Da keine Partei im vorliegenden Berufungsverfahren den Abänderungsgrund in Frage stellt, kann dazu vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 4 E. II). 3.4. Die wesentlich und dauerhaft veränderten Verhältnisse bilden eine doppelrelevante Tatsache: Sie sind nicht nur für die formelle Zulässigkeit des Abänderungsbegehrens, sondern auch für deren materielle Begründetheit von Bedeutung. So wie das ursprüngliche Massnahmeverfahren ist auch das Abänderungsverfahren kontradiktorisch ausgestaltet (vgl. zur Abänderung eines Scheidungsurteils OGer ZH, LC210019 vom 30. September 2021, E. II/4.3). Es obliegt beiden Ehegatten, dem Gericht je ihre eigene finanzielle Situation aufzuzeigen. Sie müssen dazu ihre Einnahmen und Ausgaben prozesskonform behaupten (Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) und gegebenenfalls die Ausführungen der Gegenseite bestreiten (Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 222 Abs. 2 ZPO). Dabei ist jede Partei grundsätzlich für ihre eigenen Parteibehauptungen beweisbelastet (Art. 8 ZGB). 3.5. Vorsorgliche Massnahmen in einem Scheidungsverfahren unterstehen dem summarischen Verfahren (Art. 276 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 271 lit. a ZPO). Das Gericht stellt hier den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). In diesem Punkt unterscheidet sich das Eheschutz- beziehungsweise Massnahmeverfahren vom Scheidungsverfahren, wo für die güterrechtliche Auseinandersetzung und den nachehelichen Unterhalt der Verhandlungsgrundsatz gilt (Art. 277 Abs. 1 ZPO). Im Rahmen der eingeschränkten Untersuchungsmaxime ist das Gericht nicht an die Behauptungen und Beweisanträge der Parteien gebunden. Gleichwohl obliegt es letztlich ihnen, dem Gericht die relevanten Fak-
- 10 ten vorzubringen, zumal sie dazu am besten in der Lage sind (KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, 3. A., Art. 55 N 17). Die eingeschränkte Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht von einer aktiven Mitwirkung am Verfahren. Sie müssen die nötigen Tatbestandselemente nennen und die verfügbaren Beweismittel bezeichnen (BGer, 5A_2/2013 vom 6. März 2013, E. 4.2). 4. Prozessstoff/Novenrecht 4.1. 4.1.1. Der Berufungsbeklagte macht geltend, die Noveneingabe der Berufungsklägerin vom 22. Mai 2023 (act. 9) sei verspätet und deshalb unbeachtlich. Die Berufungsklägerin habe schon Mitte April 2023 gewusst, dass der neue Mietzins für die Liegenschaft C._____ mehr als USD 8'200.– betragen werde. So habe die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten am 30. April 2023 Folgendes mitgeteilt: "And now new monthly tenant fee is going to be USA 10,000/11,000 per month." Folglich hätte die Berufungsklägerin diesen Umstand bereits in ihrer Berufungsschrift vom 24. April 2023 erwähnen können (act. 20 S. 2). 4.1.2. Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO in einem Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie (a.) ohne Verzug vorgebracht werden; und (b.) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Dabei ist zwischen echten und unechten Noven zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorlagen(BGE 143 III 42 E. 4.1). 4.1.3. Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, abschliessend, ohne danach zu differenzieren, ob ein Verfahren in den Anwendungsbereich der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime fällt. Insofern fällt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO ausser Betracht (BGE 142 III 413 E. 2.2.2; BGE 138 III 625 E. 2.2; a.M. CHK ZPO-Sutter-
- 11 - Somm/Seiler, Art. 317 N 6, die eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren befürworten). Art. 317 Abs. 1bis nZPO lautet ab dem 1. Januar 2025 wie folgt: "Hat die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen [gemeint ist im Falle der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime], so berücksichtigt sie neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung."). Damit hat der Gesetzgeber die bundesgerichtliche Rechtsprechung kodifiziert, wonach bei Geltung der sozialen beziehungsweise eingeschränkten Untersuchungsmaxime Noven im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden (Honegger-Müntener/Rufibach/Schumann, Die Revision der ZPO, AJP 2023, S. 1157 ff., 1206). 4.1.4. Die Novenregelung von Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt nur für Tatsachen und Beweismittel. Demgegenüber bilden rechtliche Ausführungen keine Noven (CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 317 N 5). Berechnet das erstinstanzliche Gericht eine Position in einem Unterhaltsprozess falsch, liegt ein Rechtsanwendungsfehler vor, der im Berufungsverfahren gerügt werden kann (Art. 310 lit. a ZPO). 4.1.5. Will eine Partei neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einführen, hat sie darzulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/ oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen. Fehlt es an entsprechenden Ausführungen, erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbegründet, sofern nicht auf der Hand liegt, dass sich die neuen Tatschen erst nach dem Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens verwirklicht haben oder aus anderen Gründen offensichtlich der Vorinstanz noch nicht hatten vorgetragen werden können (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. A., Art. 317 N 34; OGer ZH LB140014 vom 3. Juni 2014 E. III/2.). Es ist nicht Sache des Gerichts, sich mit vagen Anhaltspunkten oder blossen Vermutungen zu befassen. Entsprechend bildet die blosse Möglichkeit eines künftigen Novums noch kein Novum, das dem Gericht vorgebracht werden müsste. Von einem Novum kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn sich die neue Tatsache oder das neue Beweismittel effektiv verwirklicht hat.
- 12 - 4.1.6. Die Parteien vermieteten D._____ und E._____ ihre Liegenschaft C._____ zu einem monatlichen Mietzins von USD 12'000.–. Die Mieter unterzeichneten den Mietvertrag am 12. Mai 2023, die Vermieter taten dies am 14. Mai 2023 (act. 10/1). Der Vertrag ist damit am 14. Mai 2023 zustande gekommen. Die Berufungsklägerin reichte ihre Noveneingabe am 22. Mai 2023 (Datum Poststempel; act. 9) und damit rechtzeitig innert der praxisgemäss zehntägigen Novenfrist ein (OGer, LB120115 vom 1. Oktober 2013, E. 2.3.2). 4.2. 4.2.1. Die Berufungsklägerin ihrerseits macht bezüglich Novenrecht geltend, der Berufungsbeklagte beschränke sich in seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2023 nicht auf Ausführungen zu ihren beiden Noveneingaben vom 22. Mai 2023 und vom 15. Juni 2023. Vielmehr befasse er sich in Ziffer 3–5 ausdrücklich auch mit ihrer Berufung vom 24. April 2023. Der Berufungsbeklagte dürfe in seiner Novenstellungnahme nicht Ausführungen nachholen, die er in seiner Berufungsantwort verpasst habe. Entsprechend seien die Ziffern 3–5 seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2023 verspätet und damit unbeachtlich (act. 27 S. 2). 4.2.2. Der Berufungsbeklagte seinerseits erachtet es als zulässig, im Rahmen weiterer Stellungnahmen nochmals Punkte aufzugreifen, die im Verfahren angesprochen worden seien. Eine Berufung müsse als Ganzes betrachtet und entschieden werden (act. 42 S. 2). 4.2.3. Mit Referentenverfügung vom 28. Juni 2023 wurden dem Berufungsbeklagten zwei Fristen angesetzt: erstens eine nicht erstreckbare Zehntagesfrist, um die Berufungsantwort zu erstatten, und zweitens eine erstreckbare Zehntagesfrist für die Stellungnahme zu den beiden Noveneingaben der Berufungsklägerin vom 22. Mai 2023 und vom 15. Juni 2023 (act. 13). Nach dem Willen des Gesetzgebers sind weder die Berufungs- noch die Berufungsantwortfrist erstreckbar (Art. 311 Abs. 1, Art. 312 Abs. 2 und Art. 314 Abs. 1 ZPO je in Verbindung mit Art. 144 Abs. 1 ZPO). Die identische Fristdauer soll das Gebot der Waffengleichheit im Berufungsverfahren sicherstellen (BGE 141 III 554 E. 2.4; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 312 N 8). Anders als bei einer versäumten Klageantwort
- 13 - (Art. 223 Abs. 1 ZPO) sieht das Gesetz in zweiter Instanz keine Nachfrist vor (BGE 144 III 394 E. 4.1.1). Vor diesem Hintergrund steht es nicht im Ermessen des Berufungsbeklagten zu entscheiden, in welcher Rechtsschrift er die Berufung beantwortet. Eine Novenstellungnahme muss sich – wie ihr Name bereits sagt – auf die Auseinandersetzung mit dem Novum beschränken. Eine Partei darf ihre Novenstellungnahme nicht dazu verwenden, um Behauptungen nachzuholen, die sie – je nach Parteirolle – in der Berufung oder der Berufungsantwort versäumt hat. Die nicht näher begründete gegenteilige Ansicht des Berufungsbeklagten überzeugt nicht (act. 42 S. 2). 4.2.4. Der Berufungsbeklagte befasst sich in seiner Novenstellungnahme vom 20. Juli 2023 nicht nur mit den Noven der Berufungsklägerin in den Eingaben vom 22. Mai 2023 und 15. Juni 2023, das heisst mit der Neuvermietung der Liegenschaft C._____ und der Mietzinserhöhung der Wohnung in F._____. Vielmehr geht er auch auf seine (fehlenden) Einkünfte aufgrund seiner Tätigkeit für die G._____ AG, H._____ AG, I._____ AG, J._____ und die K._____ AG ein (act. 20 S. 7–15). Diese weiteren Ausführungen sprengen den Rahmen einer blossen Novenstellungnahme, gehörten sie doch thematisch in die Berufungsantwort. Dies gilt insbesondere auch für die Ausführungen des Berufungsbeklagten "Zum Editionsbegehren vom 28.06.2023", da sich keine entsprechend datierte Eingabe in den Berufungsakten findet und sich die Ausführungen inhaltlich auf die von der Berufungsklägerin in der Berufung gestellten Editionsbegehren beziehen (vgl. act. 2 Rz. 28–30). Entsprechend müssen die Seiten 7 Mitte bis 15 der Novenstellungnahme vom 20. Juli 2023 (act. 20) unberücksichtigt bleiben. Als Konsequenz davon haben auch die sich darauf beziehenden Ausführungen der Berufungsklägerin in der Novenstellungnahme vom 28. September 2023 (act. 27 S. 6–12) sowie die sich darauf beziehenden Ausführungen des Berufungsbeklagten anlässlich der Verhandlung (act. 42 S. 8–12 Mitte) unberücksichtigt zu bleiben. 4.2.5. Soweit der Berufungsbeklagte sinngemäss geltend machen sollte, die von ihm eingereichten Beilagen zu seinen verschiedenen Verwaltungsrats- beziehungsweise Beratungsmandaten (act. 21/5–14; act. 43/10–15) bildeten zulässige eigene Noven, die er begründen dürfe, hilft ihm dies nicht weiter: In diesem Fall
- 14 hätte er nämlich schlüssig aufzeigen müssen, weshalb er diese Beilagen nicht schon mit der Berufungsantwort hat einreichen können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 4.2.6. Die Parteien haben im Berufungsverfahren grundsätzlich keinen Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel (vgl. Art. 316 Abs. 2 ZPO: "[Die Rechtsmittelinstanz] kann einen zweiten Schriftenwechsel anordnen."). Die Berufungsinstanz verfügt über einen weiten Ermessensspielraum, ob sie einen solchen zweiten Schriftenwechsel anordnen möchte oder nicht. Dabei findet bei einer Berufung im summarischen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel kaum je statt (BGE 138 III 252 E. 2.1; KUKO ZPO-Brunner/Vischer, 3. A., Art. 316 N 5; CHK ZPO-Sutter- Somm/Seiler, Art. 316 N 5). Die Verfahrensleitung verzichtete darauf, einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. Gegenstand der Verhandlung waren die Stellungnahme zu act. 27 f. und die Ausübung des Replikrechts (act. 31 S. 1 ganz unten). Die Berufungsklägerin reichte am 27. Oktober 2023 und am 20. November 2023 weitere Noveneingaben betreffend ihre neue Krankenkassenprämie (act. 34) respektive das Engagement des Berufungsbeklagten für die L._____ AG ein (act. 39 f.). Auch diese Eingaben wurden dem Berufungsbeklagten zugestellt, damit dieser an der Verhandlung vom 23. November 2023 dazu Stellung nehmen könne (act. 36; act. 41). Zudem erfolgte dort im Zusammenhang mit den neuen Behauptungen der Berufungsklägerin zum Einkommen des Berufungsbeklagten aus der L._____ AG auf entsprechenden Antrag (act. 42 S. 14) eine persönliche Befragung des Berufungsbeklagten. Auch die mündlichen Ausführungen des Berufungsbeklagten sind nur insoweit beachtlich, als sie sich auf die Noveneingaben der Berufungsklägerin beziehen. 4.3. Die Novenstellungnahme des Berufungsbeklagten vom 20. Juli 2023 (act. 20 f.), die Novenstellungnahme der Berufungsklägerin vom 28. September 2023 (act. 27 f.) sowie die mündlichen Parteivorträge (Prot. S. 5 ff.) sind nach dem Gesagten bloss insofern zu berücksichtigen, als sie sich entweder auf eine der vier Noveneingaben der Berufungsbeklagten, das heisst die Liegenschaft C._____, die Mietzinserhöhung der … Wohnung [in F._____], die neue Krankenkassenprämie der Berufungsklägerin und die L._____ AG, beziehen oder ihrerseits zuläs-
- 15 sige Noven enthalten. Unbeachtlich sind demgegenüber alle übrigen Ausführungen, soweit sie sich mit anderen Themen, insbesondere den Einkünften des Berufungsbeklagten aus der G._____ AG, der H._____ AG, der I._____ AG, der J._____ und der K._____ AG, befassen. Der Berufungsbeklagte reichte am 21. Juli 2023 (act. 23) und am 23. November 2023 (act. 43/1–9) verschiedene Belege zu den Unterhaltskosten der Liegenschaft C._____ ein. Die Erwägungen II/4.4.8–4.4.11 befassen sich mit deren novenrechtlichen Zulässigkeit. III. (Sachverhalt und rechtliche Würdigung) 1. Überblick über das von der Vorinstanz ermittelte Einkommen des Berufungsbeklagten Die Vorinstanz rechnete dem Berufungsbeklagten folgendes monatliches Einkommen an (act. 4 E. 3.1.19): Phase 1: Juni 2022 bis Dezember 2024 Phase 2: ab Januar 2025 Wertschriftenertrag Fr. 8'969.– Fr. 8'969.– Liegenschaftenertrag Fr. 3'026.– Fr. 3'026.– Rente M._____ Fr. 12'496.– Fr. 12'496.– N._____/O._____ Fr. 12'229.– Fr. 0.– P._____ AG Fr. 1'872.– Fr. 1'872.– Q._____ AG Fr. 7'696.– Fr. 7'696.– TOTAL Fr. 46'288.– Fr. 34'059.– 2. M._____-Rente/P._____ AG-Entschädigung/Q._____ AG-Entschädigung Der Berufungsbeklagte bezieht von der M._____ eine monatliche Rente von Fr. 12'496.– (act. 5/394 S. 2). Er ist zudem Verwaltungsrat der P._____ AG. Dafür
- 16 wird er mit Fr. 1'872.– pro Monat entschädigt (vgl. Prot. VI S. 173: Fr. 2'000.– x 0.936 [Sozialversicherungsbeiträge]). Schliesslich ist der Berufungsbeklagte für die Q._____ AG tätig, was ihm zu einem Verdienst von Fr. 7'696.– pro Monat verhilft (act. 5/388/1). Die Berufungsklägerin hat die Höhe dieser drei Einkommenspositionen nicht angefochten (act. 2 S. 4; act. 18 S. 3). Insgesamt ist dem Berufungsbeklagten daher für die Phase 1 und Phase 2 je ein monatliches M._____ Renteneinkommen von Fr. 12'496.–, eine Verwaltungsratsentschädigung der P._____ AG von Fr. 1'872.– und eine weitere Entschädigung der Q._____ AG von Fr. 7'696.– anzurechnen. 3. Wertschriftenertrag 3.1. Zwischen den Parteien ist die Höhe des Wertschriftenertrags strittig. Die Vorinstanz erwog, dieser sei anhand eines mehrjährigen Durchschnitts zu ermitteln. Der Wertschriftenertrag für die Jahre 2020 und 2021 ergebe sich direkt aus den Steuererklärungen und betrage durchschnittlich Fr. 8'162.–. Demgegenüber könne der Wertschriftenertrag für das Jahr 2022 bloss indirekt aus den unterjährigen einzelnen Portfolioabrechnungen ermittelt werden. Der Berufungsbeklagte verfüge über drei Portfolio, nämlich das Portfolio "M._____ Switzerland", das Portfolio "M1._____" und das Portfolio "M2._____". Das Portfolio "M._____ Switzerland" weise für die Zeitspanne Januar bis September 2022 einen Ertrag von Fr. 49'739.35 auf, was umgerechnet auf einen Monat Fr. 5'526.60 entspreche. Das Portfolio "M1._____" weise für die Zeitspanne Januar bis September 2022 einen Ertrag von Fr. 7'708.– auf. Das Portfolio "M2._____" weise für die Zeitspanne Januar bis und mit Juni 2022 einen monatlichen Ertrag von Fr. 3'032.– auf. Für die Monate Juli bis Oktober 2022 sei zudem ein Wertschriftenertrag von Fr. 3'252.65 belegt. Wenn man die Erträge der genannten drei Portfolios zusammenrechne, resultiere ein monatlicher Wertschriftenertrag von Fr. 12'667.65. Dieser Betrag erscheine im Vergleich zu den Jahren 2020 und 2021 klar überhöht, zumal unklar sei, wie sich der zusätzliche Wertschriftenertrag von Fr. 3'032.– in den übrigen Monaten entwickelt habe. Deswegen sei für das Jahr 2022 bloss von einem monatlichen Wertschriftenertrag von Fr. 9'777.– auszugehen. Dies sei vor allem deshalb angezeigt, weil der Berufungsbeklagte diesen Betrag selbst geltend
- 17 gemacht und die Berufungsklägerin ihn anerkannt habe. Da auf den Durchschnittswert der Jahre 2020, 2021 und 2022 abzustellen sei, betrage der Wertschriftenertrag Fr. 8'969.– (act. 4 E. 3.1.1.1). 3.2. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe den Wertschriftenertrag des Jahres 2022 in nicht nachvollziehbarer Weise von Fr. 12'667.65 auf Fr. 9'777.– pro Monat reduziert. Anschliessend habe die Vorinstanz aus den Jahren 2020, 2021 und 2022 einen Durchschnitt von Fr. 8'969.– ermittelt. Entgegen der Vorinstanz habe sie (die Berufungsklägerin) den Wertschriftenertrag von Fr. 9'777.– nicht anerkannt, sondern den ursprünglich errechneten Wertschriftenertrag aufgrund der nachgereichten Unterlagen in der Verhandlung auf Fr. 15'464.80 korrigiert. In der Stellungnahme vom 1. Dezember 2022 habe sie darauf hingewiesen, dass richtigerweise dieser dreijährige Durchschnittsbetrag mindestens Fr. 9'777.– betragen müsse. Der Berufungsbeklagte habe nämlich in seiner Eingabe vom 14. November 2022 ausdrücklich ein Wertschrifteneinkommen von Fr. 9'777.– bestätigt. Zudem habe er ausgeführt, dass die Geldanleger im Jahr 2022 massive Verluste erlitten hätten. Folglich könne er in künftigen Jahren mit höheren Erträgen rechnen (act. 2 S. 4–6). 3.3. Der Berufungsbeklagte seinerseits macht geltend, die Vorinstanz habe zu Recht gestützt auf die Durchschnittszahlen der vergangenen Jahre Prognosen für die Zukunft gemacht. Er habe in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, weshalb der Wertschriftenertrag mit Fr. 12'667.65 für das Jahr 2022 klar zu hoch sei. Es sei denn auch unerfindlich, weshalb allein der (ausnahmsweise) höhere Betrag von 2022 für die zukünftigen Jahre massgeblich sein soll. Die Vorinstanz habe nachvollziehbar und fundiert aufgezeigt, wie sie auf einen durchschnittlichen Wertschriftenertrag von Fr. 8'969.– pro Monat gekommen sei. Es sei deshalb von diesem Wert auszugehen (act. 18 S. 3–5). 3.4. Die Berufungsklägerin hat in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme vom 1. Dezember 2022 bloss festgehalten, dass dem Berufungsbeklagten "mindestens ein monatliches Einkommen aus Wertschriftenertrag in dieser Höhe [gemeint Fr. 9'777.–] anzurechnen" sei (act. 406 S. 7). Zwar hat sie damit nicht ausdrücklich einen Wertschriftenertrag von Fr. 9'777.– anerkannt, wie die Vorinstanz zu
- 18 - Unrecht annimmt (act. 4 E. 3.1.1.1). Indessen wäre es Aufgabe der Berufungsklägerin gewesen, bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Höhe des aus ihrer Sicht massgeblichen Wertschriftenertrags zu beziffern, zumal ihr die Unterlagen des Berufungsbeklagten vorlagen. Da die Berufungsklägerin mit der blossen Bezeichnung eines Mindestbetrages ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nachgekommen ist, ist für das Jahr 2022 von Fr. 9'777.– als monatlichem Wertschriftenertrag auszugehen. Für die Wertschriftenerträge der Jahre 2020 und 2021 stellte die Vorinstanz auf die Steuererklärungen ab (act. 5/251/2 S. 2, act. 5/318/6 S. 2) und berechnete monatliche Erträge von Fr. 8'627.50 (Fr. 103'530.– : 12) und Fr. 7'696.– (Fr. 92'352.– : 12) beziehungsweise einen monatlichen Durchschnittswert von Fr. 8'162.–. Bei der Ermittlung des durchschnittlichen Wertschriftenertrages gewichtete die Vorinstanz den Durchschnittswert der Jahre 2020 und 2021 gleich wie den Wertschriftenertrag im Jahr 2022, was zu einem falschen Durchschnittswert führte, der vorliegend zu korrigieren ist. 3.5. Entsprechend ist dem Berufungsbeklagten für die Phase 1 und 2 je ein monatlicher Wertschriftenertrag von Fr. 8'700.– ([Fr. 8'627.50 + Fr. 7'696.– + Fr. 9'777.–] : 3) anzurechnen. 4. Liegenschaftenertrag C._____ 4.1. Die Vorinstanz erwog, bei den Mieteinnahmen aus der Liegenschaft C._____ sei vom Netto- und nicht vom Bruttomietertrag auszugehen. Vorliegend weise die Steuererklärung sowohl den jährlichen Mietertrag als auch die angefallenen Unterhalts- und Verwaltungskosten aus. Die Parteien hätten den Vertrag mit der bisherigen Verwaltung R._____ im November 2021 aufgelöst. Entsprechend seien die künftigen jährlichen Unterhalts- und Verwaltungskosten unklar. Vor diesem Hintergrund rechtfertige es sich, von einem Durchschnitt der Jahre 2019 bis 2021 auszugehen. Im Jahr 2019 habe der Berufungsbeklagte einen Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 40'964.–, im Jahr 2020 von Fr. 42'871.– und im Jahr 2021 von Fr. 25'110.– deklariert, wobei er den Ertragseinbruch im Jahr 2021 urkundlich belegt und anlässlich der Verhandlung begründet habe. Daraus resultiere ein monatlicher Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 3'026.– (act. 4 E. 3.1.1.2).
- 19 - 4.2. 4.2.1. Die Berufungsklägerin hält diesen Erwägungen entgegen, per 1. Juli 2021 sei der monatliche Mietzins von USD 7'000.– auf USD 8'200.– erhöht worden (m.H.a. act. 5/407/1; act. 5/407/2; Prot. VI S. 164 und 168). Dementsprechend betrügen die Mieteinnahmen seit dem 1. Juli 2021 USD 1'200.– mehr pro Monat als in den Jahren 2019 bis Mitte 2021. Folglich seien diese Differenzbeträge auch den früheren Jahren 2019 bis 2021 hinzuzurechnen. Konkret hätte die Vorinstanz dem Jahr 2019 Fr. 12'960.– (12 x Fr. 1'080.–), dem Jahr 2020 Fr. 12'960.– (12 x Fr. 1'080.–) und dem Jahr 2021 (6 x Fr. 1'080.–) hinzurechnen müssen. Die Vorinstanz habe bei ihrer Berechnung nicht berücksichtigt, dass die Firma R._____, welche die Vermietung der Liegenschaft geführt habe, für ihre Dienstleistungen jeweils 10 % der Mieteinnahmen in Rechnung gestellt habe (m.H.a act. 406 Rz. 18; Prot. VI S. 168 f.). Seit dem 1. Dezember 2021 falle diese Entschädigung nicht mehr an. Entsprechend sei dieser Betrag ebenfalls zum Mietertrag hinzuzurechnen. Zudem habe die Vorinstanz beim Berechnen des durchschnittlichen Mietertrages der Jahre 2019 bis 2021 ausser Acht gelassen, dass im Jahr 2021 wegen der Behebung der Wetland Violation ausnahmsweise besonders hohe Ausgaben angefallen seien. Solche Ausgaben seien in Zukunft nicht mehr zu erwarten. Beim Jahr 2021 handle es sich daher eindeutig um einen "Ausreisser", das nicht berücksichtigt werden dürfe. Im Jahr 2022 seien nur die vom Berufungsbeklagten belegten Ausgaben angefallen. So habe der Berufungsbeklagte eine Rechnung von S._____ Gartenpflege über USD 7'485.96 (m.H.a. act. 5/388/18), eine Rechnung für einen Rasenroboter über USD 862.– (m.H.a. act. 5/395/2) und einen Zahlungsbeleg für einen Sanitär über USD 1'876.25 (m.H.a. act. 5/395/3) eingereicht. Insgesamt habe der Berufungsbeklagte somit bloss Auslagen in der Höhe von USD 10'224.20 belegt. Sein Mietertragseinkommen sei anhand des Durchschnittes aus den Jahren 2018 bis 2022 zu berechnen, wobei dieser Betrag um die höheren Mietzinsen sowie die weggefallenen Verwaltungskosten zu korrigieren sei. Das Ausreisserjahr 2021 dürfe nicht berücksichtigt werden. Aus der Vermietung der Liegenschaft C._____ sei dem Berufungsbeklagten ein Nettoeinkommen von Fr. 5'283.– pro Monat anzurechnen (act. 2 S. 6–10). Die Berufungsklägerin teilte der Kammer am 15. Juni 2023 in einer Noveneingabe
- 20 mit, die Parteien hätten die Liegenschaft C._____ ab dem 10. Juli 2023 zu einem monatlichen Mietzins von USD 12'000.– neu vermietet. Entsprechend werde sich das Einkommen des Berufungsbeklagten um mindestens USD 3'800.– bzw. Fr. 3'420.– erhöhen (act. 9 S. 1–3). 4.2.2. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, es sei richtig, dass sich der Berufungsbeklagte vom 19. Juli 2023 bis zum 30. Juli 2023 ferienhalber in den USA aufgehalten habe. Es werde indessen bestritten, dass dies wegen der Liegenschaft C._____ nötig gewesen sei. Er habe sich in dieser Zeit einzig mit der Maklerin T._____ getroffen. Demgegenüber habe er weder die neuen Mieter noch irgendwelche Handwerker getroffen und auch nie die Liegenschaft besichtigt. Die Maklerin habe sich um sämtliche Vorkehrungen und Kontakte mit den Mietern und Handwerkern gekümmert. Der Berufungsbeklagte habe einzig deren Rechnungen bezahlt. Auch werde bestritten, dass dem Berufungsbeklagten deswegen Kosten von USD 5'000.– entstanden seien. Der Berufungsbeklagte habe keine solchen Belege eingereicht (act. 27 S. 3–6). 4.2.3. Sodann bestreitet die Berufungsklägerin, dass im Zusammenhang mit der Neuvermietung der Liegenschaft Kosten für Umgebungsarbeiten und Malerarbeiten sowie diverse kleinere Reparaturen in der Höhe von USD 34'590.– angefallen seien. Gemäss dem Berufungsbeklagten seien diese Kosten von den Mehreinnahmen aufgrund der Mietzinserhöhung abzuziehen, so dass schlussendlich kein höheres Einkommen resultiere, als der von der Vorinstanz angenommene Nettoertrag von CHF 3'026.– pro Monat. Der Berufungsbeklagte lasse in seiner Argumentation unberücksichtigt, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des Nettoertrages aus den Liegenschaftseinnahmen ja bereits Kosten für Instandstellung, Unterhalt, Reparaturen berücksichtigt habe. Der angerechnete Nettoertrag von Fr. 3'026.– sei aus einem Durchschnitt der Erträge der Jahre 2019 bis 2021 berechnet worden. Diese Berechnung basiere teilweise auf dem zu tiefen Mietzins von USD 7'000.– anstatt auf dem seit dem 1. Juli 2021 geltenden Mietzins von USD 8'200.–. Auf jeden Fall habe die Vorinstanz bereits Kosten für Verwaltung, Reparaturen und Unterhalt der Liegenschaft von mindestens USD 4'000.– pro Monat berücksichtigt. Bei Mietzinseinnahmen von USD 8'200.– pro Monat, habe
- 21 die Vorinstanz sogar einen Aufwand von USD 5'200.– pro Monat angerechnet. Die vom Berufungsbeklagten geltend gemachten Aufwendungen für die Liegenschaft seien durch den bereits berücksichtigten monatlichen Betrag von mindestens USD 4'000.– bei weitem gedeckt. Die Mieter bezahlten neben einem höheren Mietzins von USD 12'000.– zusätzlich auch höhere Unterhaltskosten. So seien sie neu für die Wartung des Pools, das Rasenmähen und das Reinigen des Hofs und der Einfahrt verantwortlich. Da früher die Vermieter diese Kosten getragen hätten, reduzierten sich die Unterhaltskosten in diesem Umfang. Daher sei es gerechtfertigt, den gesamten Betrag von USD 3'800.–, um welchen sich der Mietzins erhöht habe, dem Berufungsbeklagten als zusätzliches Einkommen anzurechnen. Weiter habe sich die Berufungsklägerin an den ausserordentlichen Kosten der Dachreparatur zur Hälfte beteiligt, obwohl sie selber keine Mieterträge erhalte. Dementsprechend könne der Berufungsbeklagte korrekterweise seinen Anteil an diesen ausserordentlichen Kosten auch nicht von den Mietzinseinnahmen abziehen. Schliesslich werde bestritten, dass Maklergebühren regelmässig anfallen würden. Die neuen Mieter würden – trotz des auf ein Jahr befristeten Mietvertrages – langfristig im Haus bleiben (act. 27 S. 3–6). Selbst im Falle eines Auszuges könnte zweifelsfrei ein neuer Mieter gefunden werden. Vor allem in dieser Gegend sei der Markt nämlich sehr gut. Die Parteien hätten mit T._____ eine Maklerin, die den Auszug überwachen könnte; eine persönliche Anwesenheit des Berufungsbeklagten sei nicht nötig (Prot. S. 8 f.). 4.3. 4.3.1. Der Berufungsbeklagte seinerseits macht geltend, die Vorinstanz habe sich in Bezug auf die Mietzinsentwicklung zu Recht auf Durchschnitts- und Schätzwerte abgestützt. Vorliegend sei es zwar zu einem Mieterwechsel in der Liegenschaft C._____ gekommen. Es bleibe aber ungewiss, ob die neuen Mieter langfristig im Haus blieben. Abgesehen davon sei mit erheblichen Unterhaltskosten zu rechnen, stehe doch insbesondere eine grössere Dachsanierung an. Er habe ein Interesse daran, die Liegenschaft in einem guten Zustand zu erhalten. Es sei richtig, dass der Vertrag mit der bisherigen Liegenschaftenverwaltungsfirma R._____
- 22 aufgelöst worden sei. Indessen dürfe aus diesem Umstand nicht abgeleitet werden, dass dem Berufungsbeklagten aus der Liegenschaft keine Kosten mehr entstünden. Entsprechend dürfe man die früheren Verwaltungskosten der R._____ nicht einfach zu seinem Liegenschafteneinkommen hinzuzählen (act. 18 S. 5–8). Die Noveneingabe vom 22. Mai 2023 betreffend Liegenschaft C._____ sei verspätet. Die Berufungsklägerin habe nämlich bereits Mitte April 2023 gewusst, dass der künftige Mietzins USD 10'000.– bis 11'000.– betragen werde. Die Berufungsklägerin hätte diesen Umstand daher in ihrer Berufungsschrift vom 24. April 2023 erwähnen können. Der Mietvertrag sei bloss für ein Jahr abgeschlossen worden. So hätten die neuen Mieter betont, dass sie ein eigenes Haus kaufen wollten. Um diese Mieter zu finden, habe er einem Makler eine Gebühr von USD 10'500.– bezahlen müssen. Da der Mietvertrag bloss für ein Jahr abgeschlossen worden sei, werde in einem Jahr voraussichtlich erneut eine solche Maklergebühr anfallen. Die Kosten für die Instandstellung der Umgebung hätten sich auf USD 12'570.– belaufen. Die Malerarbeiten hätten USD 4'000.–, die Arbeiten an den Bäumen USD 1'207.– und die Abflussarbeiten USD 392.43 betragen (act. 22 S. 2). Für Malerarbeiten habe er USD 4'000.– und für diverse kleinere Reparaturen USD 2'500.– bezahlt. Um diese Unterhaltsarbeiten durchführen und kontrollieren zu können, habe er sich vom 19. Juli 2023 bis zum 30. Juli 2023 in den USA aufgehalten. Die ihm daraus resultierenden Kosten für Flugticket, Unterkunft, Automiete und Essen hätten ca. USD 5'000.– betragen. Die geschätzten Kosten für die Dachrenovation beliefen sich auf USD 35'000.– bis USD 40'000.– (act. 20 S. 1–5; act. 22 S. 1 f.). 4.3.2. An der Gerichtsverhandlung liess der Berufungsbeklagte ausführen, er sei vor allem wegen der Liegenschaft in die USA gereist. Namentlich habe er dort die Stadtverwaltung besucht, um die Wetland-Schäden zu besprechen. Er habe sich mit seinem Anwalt getroffen, um die Auswirkungen der Wetland Penalty Resolution und die Nichtzahlung einer Monatsmiete durch den Vormieter zu besprechen. Weiter hätten mehrere Treffen mit der Maklerin T._____ stattgefunden, an denen sie Renovations- und Sanierungsarbeiten sowie weitere offene Probleme mit dem Haus besprochen hätten. Schliesslich seien Treffen mit dem Dachdecker und der Gartenbaufirma erfolgt (act. 42 S. 3 f.). Er sehe sich für das Jahr 2023 mit Liegen-
- 23 schaftenkosten von USD 46'794.– konfrontiert. Für das Jahr 2024 rechne er mit zusätzlichen Kosten von USD 29'080.–. Bei ihm fielen in den Jahren 2023 und 2024 zusätzliche Ausgaben von USD 76'054.– (USD 46'974.– [2023] + USD 29'080.– [2024]) an. Dem stehe ein zusätzliches Einkommen aus Mietzinsen in den Jahren 2023 und 2024 von USD 68'400.– (18 Monate x [USD 12'000.– ./. USD 8'200.–]) zuzüglich eines Einkommens aus von den Mietern selbst bezahltem Gartenunterhalt von USD 2'000.–, das heisst total USD 70'400.– gegenüber. Insgesamt resultiere so aus der Vermietung der Liegenschaft ein Mindereinkommen von USD 5'654.– (USD 76'054.– ./. USD 70'400.–; act. 42 S. 5). Der Berufungsbeklagte erziele somit kein höheres Einkommen als dasjenige, welches die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid festgestellt habe. Es sei davon auszugehen, dass die jetzigen Mieter die Liegenschaft nach Ablauf der einjährigen Vertragslaufzeit wieder verliessen. Folglich bestehe das Risiko, dass der Berufungsbeklagte kein Mieteinkommen erziele, bis er neue Mieter finde. Hinzu kämen dann auch noch die damit verbundenen Maklergebühren (act. 42 S. 6). Die Dachreparatur der Liegenschaft habe insgesamt USD 37'508.– gekostet. Davon habe die Berufungsklägerin USD 16'250.– und der Berufungsbeklagte USD 21'258.– bezahlt. Es treffe somit nicht zu, dass die Berufungsklägerin die Hälfte der Reparaturkosten übernommen habe. Vielmehr habe er den Differenzbetrag von USD 5'008.– selbst getragen (act. 42 S. 6 f.). Schliesslich habe er gegenüber den früheren Mietern noch eine offene Forderung von USD 4'671.– (act. 42 S. 8). 4.4. Zum unterhaltsrelevanten Einkommen zählen auch die Erträge aus vermieteten oder verpachteten Liegenschaften (Spycher/Hausheer, in: Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 3. A., Bern 2023, Kap. 1 N 60). Dabei dürfen der unterhaltspflichtigen Person allerdings nicht das ganze Brutto-, sondern bloss das reduzierte Nettoeinkommen angerechnet werden. Von den Einkünften sind all diejenigen Auslagen abzuziehen, die den Abschluss des Mietvertrags erst ermöglichten oder welche die Vermieterschaft während laufenden Vertrages selbst zu tragen hat. Diese Differenz bildet entweder den Gewinn oder den Verlust aus der Liegenschaftenvermietung.
- 24 - 4.4.1. Die Vorinstanz rechnete dem Berufungsbeklagten für das Jahr 2019 einen Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 40'964.–, für das Jahr 2020 von Fr. 42'871.– und für das Jahr 2021 von Fr. 25'100.– an. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf die Steuererklärungen der Jahre 2019 (act. 5/251/1 S. 13), 2020 (act. 5/252/2 S. 14) und 2021 (act. 5/318/6 S. 13) ab. Gestützt auf diese Nettoerträge ermittelte sie einen durchschnittlichen monatlichen Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 3'026.– (act. 4 E. 3.1.1.2). 4.4.2. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe die von ihr in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2022 geltend gemachte Mietzinserhöhung per 1. Juli 2021 von USD 7'000.– auf USD 8'200.– nicht berücksichtigt. Der vorinstanzliche Aktenschluss trat im vorliegenden summarischen Verfahren spätestens nach der Verhandlung vom 3. November 2022 ein. Danach konnten neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO ins Verfahren eingebracht werden. Die Berufungsklägerin begründet nicht, weshalb ihr eine frühere Mitteilung nicht möglich war. Abgesehen davon hat die Vorinstanz die Mietzinserhöhung durchaus berücksichtigt: Die Vorinstanz legte ihrer Berechnung die Nettoliegenschaftenerträge aus den Steuererklärungen 2019, 2020 und 2021 zugrunde. Der Nettoliegenschaftenertrag setzt sich aus den Bruttomietzinsen abzüglich der Unterhalts- und Verwaltungskosten zusammen. Wie die Berufungsklägerin zu Recht festhält, erzielte der Berufungsbeklagte ab Juli 2021 einen höheren Bruttomietzins. Indessen macht sie nicht geltend, der Berufungsbeklagte habe in seiner Steuererklärung 2021 seine Mieteinnahmen falsch, das heisst zu tief, deklariert. Folglich durfte die Vorinstanz auf diesen Steuerwert abstellen. Soweit die Berufungsklägerin den Jahren 2019 und 2020 die höheren Erträge des Jahres 2021 hinzurechnen möchte, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden: Der Sinn einer Durchschnittsbildung besteht gerade darin, den Mittelwert über mehrere Jahre zu bestimmen. Dies drängt sich vor allem dann auf, wenn die Mieterträge – wie hier – Schwankungen unterworfen sind. 4.4.3. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, erzielte der Berufungsbeklagte im Jahr 2019 gemäss Steuererklärung 2019 aus der Immobilie C._____ einen Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 40'964.– (act. 4 E. 3.1.1.2). Dieser Betrag
- 25 setzt sich aus Fr. 82'638.– Mietzinsen abzüglich Fr. 41'674.– Unterhalts- und Verwaltungskosten zusammen (act. 251/1 S. 13). 4.4.4. Im Jahr 2020 erzielte der Berufungsbeklagte gemäss Steuererklärung 2020 einen Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 42'871.– (act. 4 E. 3.1.1.2). Dieser Betrag setzt sich aus Fr. 78'874.– Mietzinsen abzüglich Fr. 36'003.– Unterhalts- und Verwaltungskosten zusammen (act. 5/251/2 S. 14). Auch diese Ertragsermittlung der Vorinstanz ist korrekt. 4.4.5. Im Jahr 2021 erzielte der Berufungsbeklagte gemäss Steuererklärung 2021 einen Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 25'110.– (act. 4 E. 3.1.1.2). Dieser Betrag setzt sich aus Fr. 74'897.– Mietzinsen abzüglich Fr. 49'787.– Unterhalts- und Verwaltungskosten zusammen (act. 5/318/6 S. 13). Diese vorinstanzliche Ertragsermittlung ist ebenfalls zutreffend. 4.4.6. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Ermittlung der durchschnittlichen Liegenschaftenerträge nicht auf das Jahr 2022 abstellte, standen diese doch anlässlich der Verhandlung vom 3. November 2022 noch nicht fest. Entsprechend ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Wegfall der Management Fee nicht berücksichtigte. Als sogenannt echtes Novum sind die Liegenschaftenerträge 2022 im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO zu berücksichtigen. Im Jahr 2022 erzielte der Berufungsbeklagte gemäss Steuererklärung 2022 einen Nettoliegenschaftenertrag von Fr. 32'685.–. Dieser Betrag setzt sich aus Fr. 91'965.– Mietzinsen abzüglich Fr. 59'280.– Unterhalts- und Verwaltungskosten zusammen (act. 43/3). 4.4.7. Mit Noveneingabe vom 22. Mai 2023 machte die Berufungsklägerin geltend, die Parteien hätten per 10. Juli 2023 mit neuen Mietern einen neuen Mietvertrag (act. 10) abgeschlossen. Der neue Mietzins betrage USD 12'000.– pro Monat. Zusätzlich würden die neuen Mieter den wöchentlichen Poolunterhalt und den wöchentlichen Gartenunterhalt direkt bezahlen (act. 9 S. 2). Wie in E. II/4.1.6. dargelegt, bildet dieser neue Mietvertrag ein rechtzeitig eingereichtes und damit novenrechtlich zulässiges (Art. 317 Abs. 1 ZPO) neues Beweismittel. Der Berufungsbeklagte erzielte aufgrund des früheren Mietvertrages von Januar bis Juni
- 26 - 2023 ein Bruttoeinkommen von USD 8'200.–. Seit dem 10. Juli 2023 beträgt das Bruttomonatseinkommen gemäss neuem Mietvertrag USD 12'000.– (act. 10/1). Der Einfachheit halber wird hier dieses Einkommen bereits ab dem 1. Juli 2023 angerechnet. Der Berufungsbeklagte reichte keine Beweismittel für seine Behauptung ein, wonach die neuen Mieter erst im August 2023 in die Liegenschaft eingezogen seien. Letztlich kann diese Fragen offenbleiben, haben doch die Mieter, wie der Berufungsbeklagte selbst ausführt, auch den Juli-Mietzins bezahlt (vgl. act. 42 S. 4). Die Berufungsklägerin führt nicht näher aus, wie hoch die Ersparnisse des Berufungsbeklagten infolge des von der neuen Mieterschaft bezahlten wöchentliche Pool- beziehungsweise Gartenunterhalts sind (vgl. act. 9). Entsprechend erübrigen sich Ausführungen dazu. Insgesamt ist somit von einem Bruttomonatseinkommen im Jahr 2023 in der Höhe von USD 121'200.– auszugehen ([6 x USD 8'200.–] + [6 x USD 12'000.–]).Unter Berücksichtigung des vorinstanzlichen Wechselkurses von USD 1 = CHF 0,921 führt dies zu einem Bruttoliegenschaftenertrag von Fr. 111'625.20. 4.4.8. Der Berufungsbeklagte nahm innert erstreckter Frist (act. 29) am 20. Juli 2023 zum neuen Mietvertrag Stellung (act. 20). In diesem Rahmen reichte er als liegenschaftenbezogene Beweismittel mehrere E-Mails ein, die von April, Mai und Juni 2023 datieren. Wie oben dargelegt, müssen neue Tatsachen und Beweismittel ohne Verzug, das heisst praxisgemäss innert 10 Tagen, vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Folglich hätte der Berufungsbeklagte mit deren Einreichung nicht bis zum 20. Juli 2023 zuwarten dürfen. Die E-Mails bilden somit verspätete und damit unzulässige Noven. 4.4.9. Am 21. Juli 2023 reichte der Berufungsbeklagte im Zusammenhang mit der Liegenschaft C._____ weitere Sanierungs- und Reparaturbelege ein (act. 22 f.). Im Folgenden ist daher für jeden einzelnen dieser Belege zu prüfen, ob der Berufungsbeklagte ihn innert 10 Tagen als Novum vorgebracht hat (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO): Rechnung der U._____ vom 21. Mai 2023 (verspätetes Novum; act. 23/1), Rechnung der V._____ ohne Datum (zulässiges Novum; act. 23/2), Rechnung von W._____ vom 18. Juli 2023 (zulässiges Novum; act. 23/3), Rech-
- 27 nung der AA._____ LLC vom 18. Juli 2023 (zulässiges Novum; act. 23/4) und Rechnung der AB._____ LLC vom 11. Juli 2023 (zulässiges Novum; act. 23/5). 4.4.10. An der Verhandlung vom 23. November 2023 reichte der Berufungsbeklagte weitere Unterlagen zur Liegenschaft C._____ ein. Auch hier ist zu prüfen, ob diese Belege unter Beachtung der 10-Tagefrist als Noven zu berücksichtigen sind: AC._____ Service vom 30. Juli 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/5), AD._____ vom 16. Juli 2023 (act. 43/1/6), ein AE._____ Ticket vom 15. Juni 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/7), diverse Checkzahlungen von Juni, Juli und August 2023 (verspätete Noven; act. 43/1/8–13), diverse American Express Zahlungen von Juli bis Oktober 2023 (verspätete Noven; act. 43/1/14), eine Airbnb- Rechnung vom 15. Juni 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/15), eine Zahlung im Zusammenhang mit dem Pool vom September 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/16), eine Rechnung von AF._____ vom 8. Juli 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/17), eine Rechnung der AG._____ LLC vom 27. September 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/18), eine Rechnung für einen Geschirrspüler vom 29. Oktober 2022 (verspätetes Novum; act. 43/1/19), eine Rechnung von V._____ ohne Datum (bereits mit Eingabe vom 21. Juli 2023 eingereicht [act. 23/2]; zulässiges Novum; act. 43/1/20), eine Rechnung der AA._____ LLC vom 18. Juli 2023 (bereits mit Eingabe vom 21. Juli 2023 eingereicht [act. 23/4]; zulässiges Novum; act. 43/1/21), eine Rechnung der AB._____ LLC vom 4. August 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/22), eine Rechnung der AB._____ LLC vom 11. Juli 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/23), eine Rechnung der AH._____ vom 21. Juli 2023 (verspätetes Novum; act. 43/1/24), eine Rechnung von AI._____ vom 31. Juli 2023 (verspätetes Novum; act. 43/4), eine Rechnung von AJ._____ vom 14. August 2023 (verspätetes Novum; act. 43/6) und eine Rechnung von U._____ vom 21. Mai 2023 (verspätetes Novum; act. 43/7). 4.4.11. Zusammenfassend sind die meisten der vom Berufungsbeklagten eingereichten Unterhalts- und Reparaturrechnungen als unzulässige Noven zu qualifizieren. Wie vorstehend erwähnt, zählen die Erträge aus vermieteten Liegenschaften zum unterhaltsrelevanten Einkommen. Entsprechend ist nicht allein auf den Bruttomietertrag abzustellen. Mit den wenigen zulässigen Noven lässt sich die
- 28 - Liegenschaftenertragsberechnung indessen nicht bewerkstelligen. Im Anwendungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 272 in Verbindung mit Art. 55 Abs. 2 ZPO) darf die Berufungsinstanz ihrem Entscheid keinen offensichtlich unvollständigen Sachverhalt zugrunde legen. Die Berufungsklägerin weist zwar darauf hin, dass die neuen Mieter zusätzlich den Poolunterhalt und den wöchentlichen Gartenunterhalt direkt bezahlen (act. 9 Rz. 1 und 3). Diese Ausführungen sind jedoch zu unsubstantiiert, weshalb sie unberücksichtigt bleiben müssen. Letztlich geht die Berufungsklägerin von gleichbleibenden Unterhaltskosten aus (act. 9 S. 2 f.). Entsprechend sind die bisherigen Unterhaltskosten der Berechnung des Liegenschaftenertrags zugrunde zu legen. 4.4.12. Bei dieser Ausgangslage sind die Unterhaltskosten für das Jahr 2023 aufgrund des Durchschnitts der Jahre 2019–2022 zu berechnen. Wie oben dargelegt, betrugen die Unterhaltskosten im Jahr 2019 Fr. 41'674.– (act. 251/1 S. 13), im Jahr 2020 Fr. 36'003.– (act. 5/251/2 S. 14), im Jahr 2021 Fr. 49'787.– (act. 5/318/6 S. 13) und im Jahr 2022 Fr. 59'280.– (act. 43/3). Dies führt zu durchschnittlichen Unterhaltskosten von Fr. 46'686.–. Entsprechend beträgt der Nettoliegenschaftenertrag für das Jahr 2023 Fr. 64'939.20 (Fr. 111'625.20 ./. Fr. 46'686.–.). 4.5. Aufgrund des deutlich höheren Mietzinses seit Juli 2023 resultiert im Jahr 2023 ein besonders hoher Liegenschaftenertrag. Da der aktuelle Mietvertrag auf ein Jahr befristet ist (act. 23/1) und aus der E-Mail-Korrespondenz (act. 43/8) hervorgeht, dass die Mieter auf der Suche nach einem Eigenheim sind, kann aktuell nicht angenommen werden, der Liegenschaftenertrag halte sich künftig auf diesem hohen Niveau. Auch vermag die Berufungsklägerin nicht schlüssig aufzuzeigen, weshalb sich das Mietzinsniveau in der Standortgemeinde AK._____ voraussichtlich auf diesem hohen Niveau halten werde (act. 9). Entsprechend ist weiter von schwankenden Erträgen auszugehen und auf eine Durchschnittsberechnung abzustellen. Das durchschnittliche Liegenschafteneinkommen von 2019 bis 2023 beträgt somit Fr. 41'313.85 ([Fr. 40'964.– {2019} + Fr. 42'871.– {2020} + Fr. 25'110.– {2021} + Fr. 32'685.– {2022} + Fr. 64'939.20 {2023}] : 5). Teilt man
- 29 diesen Betrag durch zwölf resultiert ein Nettomonatseinkommen von gerundet Fr. 3'443.– für die Phasen 1 und 2. 5. Einkommen aus N._____/O._____ 5.1. Der Berufungsbeklagte erzielt weitere Einkünfte aus einem N._____ Plan (N._____) und einem O._____ (O._____). Die Vorinstanz führte dazu aus, die entsprechenden Einkommen müssten geschätzt werden. Massgeblich sei die Overview per 4. November 2022 (act. 5/322/3), wobei zusätzlich ein O._____ interest payment berücksichtigt werden müsse. Dieses O._____ interest payment habe 9 % im Jahr 2020 (Fr. 21'025.90 von Fr. 231'378.25) und 7 % im Jahr 2021 (Fr. 34'626.80 von Fr. 479'757.95) betragen. Es sei deshalb für die Jahre 2023 und 2024 von einem O._____ interest payment von durchschnittlich 8 % auszugehen. Dies ergebe einen Bruttobetrag von Fr. 151'469.21 (Fr. 140'249.27 zuzüglich 8 %) und von Fr. 64'764.52 (Fr. 59'967.15 zuzüglich 8 %). Von diesen Beträgen seien die Sozialversicherungsabzüge abzuziehen. Diese beliefen sich bis zu einem Bruttoeinkommen von Fr. 148'200.– auf 6.4 % und bei einem höheren Einkommen auf 5.3 %. Folglich sei dem Berufungsbeklagten für das Jahr 2023 ein Nettoeinkommen von Fr. 141'811.– sowie für das Jahr 2024 ein solches von Fr. 60'619.– aus N._____/O._____ anzurechnen. Um nicht weitere Einkommensphasen bilden zu müssen, sei für die Berechnung der Einnahmen aus N._____/O._____ auf den Durchschnitt der Jahre 2022 bis 2024 abzustellen. Folglich belaufe sich das monatliche Einkommen aus N._____/O._____ auf Fr. 12'229.– ([12 x Fr. 19'819.–} + Fr. 141'811.– + Fr. 60'619.–] : 36). Ab dem Jahr 2025 erhalte der Berufungsbeklagte keine N._____/O._____ Zahlungen mehr (act. 4 E. 3.1.1.4). 5.2. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe die O._____ Zinszahlungen falsch berechnet (act. 2 S. 10. Sie bezieht sich damit auf ihre Ausführungen in ihrer Massnahmegesuchsantwort vom 5. August 2022. Darin hatte sie Folgendes geltend gemacht: Wie sich aus dem der Steuererklärung 2021 beigelegten Lohnausweis 2021 ergebe, habe die M._____ dem Berufungsbeklagten im Jahr 2021 Beteiligungen in der Höhe von Fr. 479'758.– sowie Zinsen auf den Beteiligungsrechten in der Höhe von Fr. 35'867.– ausbezahlt. Nach Ab-
- 30 zug der Sozialabgaben von insgesamt Fr. 29'787.– resultiere ein Nettoeinkommen aus den Beteiligungsrechten N._____ und O._____ und Zinsen von total Fr. 485'920.–. Der effektiv ausbezahlte und ausgewiesene Betrag sei daher Fr. 103'375.– höher als vom Berufungsbeklagten angegeben. Selbstverständlich sei von den im Lohnausweis 2021 deklarierten Einnahmen auszugehen (act. 5/353 Rz. 9). In ihrer Berufung macht die Berufungsklägerin nun geltend, gemäss Vorinstanz habe das O._____ interest payment im Jahr 2022 9 % und im Jahr 2021 7 % betragen. Die Vorinstanz lasse dabei ausser Acht, dass bis und mit dem Jahr 2022 neben den O._____ Mitarbeiterbeteiligungen auch noch N._____ Mitarbeiterbeteiligungen ausbezahlt worden seien. Wie aus dem Lohnausweis 2022 hervorgehe, seien in diesem Jahr Fr. 165'807.40 an O._____ Mitarbeiterbeteiligung ausbezahlt worden. Der Rest seien N._____ Beteiligungen gewesen. Das O._____ Interest payment von Fr. 21'025.90 habe sich daher auf einen Betrag von Fr. 165'807.40 bezogen, was 12.68 % entspreche. Im Jahr 2021 seien gemäss Lohnausweis 2021 Fr. 331'000.– an O._____ Mitarbeiterbeteiligungen ausbezahlt worden, wobei auch hier der Rest N._____ Beteiligungen gewesen seien. Das O._____ interest payment von Fr. 34'616.80 habe sich daher auf einen Betrag von Fr. 331'000.– bezogen, was einem Zins von 10.45 % entspreche. Nehme man den Mittelwert von 12.68 % und 10.45 % ergebe dies einen Durchschnitt von 11.56 % und nicht 8 %. Somit seien im Jahr 2023 zum Betrag von Fr. 140'249.27 O._____ interest payments von Fr. 16'212.81 (11.56 %) hinzuzurechnen, was insgesamt Fr. 156'462.08 ergebe. Im Jahr 2024 seien zum Betrag von Fr. 59'967.15 noch O._____ interest payments von Fr. 6'932.20 (11.56 %) zu addieren, was insgesamt Fr. 66'899.35 ergebe. Abzüglich der AHV Beiträge von 6.4 % bis zu einem Einkommen von Fr. 148'200.– und 5.3 % auf dem diesen Betrag übersteigenden Einkommen führe dies für das Jahr 2023 zu einem Einkommen von Fr. 146'539.39 und für das Jahr 2024 zu einem solchen von Fr. 62'617.80. Zusammen mit dem Einkommen aus dem Jahr 2022 resultiere auf diese Weise ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 12'416.25 ([Fr. 237'828.– + Fr. 146'539.39 + Fr. 62'617.80] : 36; act. 2 S. 10 f.). 5.3. Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Berufungsklägerin hätte ihre Berechnungen bezüglich N._____/O._____ schon viel früher vornehmen kön-
- 31 nen. Da sie dies unterlassen habe, seien ihre Ausführungen nun nicht mehr zulässig (act. 18 S. 9). Der Berufungsbeklagte wirft der Berufungsklägerin einen Verstoss gegen das Novenrecht vor. Die Berufungsklägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren gestützt auf das im Lohnausweis des Berufungsbeklagten ausgewiesene Einkommen Ausführungen zur Höhe der Mitarbeiterbeteiligungen gemacht (act. 5/353 Rz. 9; act. 5/354/1). Die Berechnungen im angefochtenen Urteil geben der Berufungsklägerin Anlass, sich in ihrer Berufungsbegründung dazu zu äussern. Unter novenrechtlichen Gesichtspunkten sind diese Ausführungen daher zulässig. Berechnet das erstinstanzliche Gericht eine Position in einem Unterhaltsprozess falsch, liegt ein Rechtsanwendungsfehler vor, der im Berufungsverfahren gerügt werden kann (Art. 310 lit. a ZPO). 5.4. Was die Berechnung der N._____/O._____ Zahlungen betrifft, ergeben sich aus den vorinstanzlichen Ausführungen folgende Beträge (act. 4 E. 3.1.1.4): 5.4.1. Dem Berufungsbeklagten wurden im Jahr 2021 insgesamt Fr. 331'000.– an O._____ Zahlungen vergütet. Zusätzlich zu diesem Betrag wurden dem Berufungsbeklagten ein O._____ interest payment von Fr. 34'616.80 gutgeschrieben (act. 354/1 Blätter 3 und 4). Dies entspricht einer Verzinsung von 10.45 %. Insgesamt erzielte der Berufungsbeklagten im Jahr 2021 ein totales O._____ Einkommen von Fr. 365'616.80 (Fr. 331'000.– + Fr. 34'616.80). 5.4.2. Dem Berufungsbeklagten wurde im Jahr 2022 insgesamt Fr. 165'807.40 an O._____ Zahlungen vergütet (act. 5/368/7 Blatt 3). Zusätzlich zu diesem Betrag wurden dem Berufungsbeklagten ein O._____ interest payment von Fr. 21'025.90 gutgeschrieben (act. 368/7 Blätter 2 und 3). Dies entspricht einer Verzinsung von 12.68 %. Insgesamt erzielte der Berufungsbeklagte im Jahr 2022 ein O._____ Einkommen von Fr. 186'833.30 (Fr. 165'807.40 + Fr. 21'025.90). Dazu kommen N._____ Zahlungen von total Fr. 65'570.85 (act. 5/368/7 Blatt 2). Das gesamte Netto-Einkommen aus N._____/O._____ betrug somit Fr. 252'404.15 (Fr. 186'833.30 + Fr. 65'570.85). 5.4.3. Der Mittelwert der Verzinsung des Jahres 2021 von 10.45 % und des Jahres 2022 von 12.68 % beträgt somit 11.56 %.
- 32 - 5.4.4. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, kann der Berufungsbeklagte in den Jahren 2023 und 2024 mit O._____ Zahlungen von Fr. 140'249.27 respektive Fr. 59'967.15 rechnen (act. 5/322/3). Zu diesen Beträgen ist der oben ermittelte, durchschnittliche O._____ Zins von 11.56 % hinzuzuzählen. Dies führt zu einem gesamten O._____ Einkommen für das Jahr 2023 von Fr. 156'462.08 respektive für das Jahr 2024 von Fr. 66'899.35. 5.4.5. Wie die Berufungsklägerin zu Recht festhält, wird der Empfänger solcher Einkommen AHV- und ALV-abgabepflichtig. Bis zu einem Einkommen von Fr. 148'200.– beträgt dieser Abgabesatz 6.4 %. Im Mehrbetrag reduziert sich der Satz auf 5.3 % (www.bsv.admin.ch -> BSV-Online -> Sozialversicherungen -> Überblick -> Beiträge an die Sozialversicherungen). Vorliegend sind diese Sozialversicherungsbeiträge antragsgemäss nur in den Jahren 2023 und 2024 abzuziehen. Die so bereinigten O._____ Einkommen betragen für das Jahr 2023 Fr. 146'539.38 ([0.936 x Fr. 148'200.–] + [0.947 x Fr. 8'262.08]) und für das Jahr 2024 Fr. 62'617.79 (0.936 x Fr. 66'899.35). 5.4.6. Das durchschnittliche Monatseinkommen aus N._____/O._____ beträgt für die Phase 1 somit Fr. 12'821.– (gerundet) ([Fr. 252'404.15 {Jahr 2022} + Fr. 146'539.38 {Jahr 2023} + Fr. 62'617.79 {Jahr 2024}] : 36). Für die Phase 2 ist dem Berufungsbeklagten unbestrittenermassen kein Einkommen aus N._____/O._____ anzurechnen. 6. Verwaltungsrats- und Beratungsmandate 6.1. G._____ AG 6.1.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, der Berufungsbeklagte habe über die K._____ AG diverse Mandate angenommen, die er im vorinstanzlichen Verfahren verschwiegen habe. Per Ende 2022 sei er Mitglied des Beirates der G._____ AG geworden (act. 2 S. 12). In ihrer Novenstellungnahme vom 28. September 2023 führte die Berufungsklägerin aus, die G._____ AG sei ein äusserst erfolgreiches Unternehmen, deren Aktien an der BEKB SME|X – Die Schweizerische Handelsplattform für tokenisierte Vermögenswerte gehandelt würden. Der Berufungsbe-
- 33 klagte erhalte monatlich 500 Aktien, was bei einem Kurs von Fr. 5.50 zu einem monatlichen Einkommen von Fr. 2'750.– führe. Der Börsenwert einer einzelnen Aktie betrage Fr. 5.50. Der Berufungsbeklagte habe zudem die Option gehabt, einmalig 50'000 Aktien zum halben Preis zu kaufen. Wenn man von einem Aktienpreis von Fr. 5.50 pro Aktie ausgehe, entspreche dies einer zusätzlichen Vergütung von Fr. 137'500.– (act. 27 S. 6–8). 6.1.2. Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Vorinstanz habe ihm zu Recht aus seiner Tätigkeit für die K._____ AG kein Einkommen angerechnet. Er müsse immer wieder Mandate annehmen, die bloss pro bono vergütet würden. Er hoffe aber, durch solche Mandate Interessenten aufzufallen, die ihn später für seine Dienste auch bezahlen könnten. Weder die K._____ AG noch der Berufungsbeklagte persönlich habe bis anhin von der G._____ AG eine Vergütung erhalten. Zwar habe die K._____ AG Aktien von der G._____ AG ausgehändigt bekommen. Der Steuerwert einer solchen Aktie betrage indessen bloss Fr. 0.02. Auch habe die G._____ AG im Jahr 2021 Verluste erlitten (act. 20 S. 7). 6.1.3. Die Berufungsklägerin macht in der Novenstellungnahme vom 28. September 2023 keine Angaben zur Zulässigkeit ihrer neuen Ausführungen zum Börsenwert der G._____ Aktien (vgl. vorstehend E. III/4.1.2), weshalb diese als unbeachtlich zu gelten haben. Sie hätte den Kurswert dieses öffentlich gehandelten Wertpapiers spätestens in ihrer Berufung behaupten müssen. Wie in E. II./4 dargelegt, kann sie dieses Versäumnis nicht in einer Novenstellungnahme nachholen, die sich richtigerweise einzig auf die Liegenschaft C._____ hätte beschränken müssen. Gleiches gilt für die Ausführungen des Berufungsbeklagten zum Steuerwert dieser Aktien. Damit muss offenbleiben, welchen Wert die G._____ AG Aktien hat. Dem Berufungsbeklagten kann aus diesem Mandat daher kein rechtserhebliches Einkommen angerechnet werden. 6.2. H._____ AG 6.2.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, aus einer Mitteilung auf der Webseite von AL._____ vom 28. Februar 2023 gehe hervor, dass der Berufungsbeklagte Aufsichtsratsmitglied der in Liechtenstein domizilierten Firma H._____ AG sei.
- 34 - Auch auf der Webseite der H._____ AG sei der Berufungsbeklagte als Verwaltungsrat aufgeführt. Aus dieser Tätigkeit erziele der Berufungsbeklagte auf jeden Fall ein Einkommen. Dessen Höhe sei aktuell aber nicht bekannt (act. 2 S. 13). In der Noveneingabe vom 28. September 2023 führte die Berufungsklägerin aus, der Berufungsbeklagte habe zwar eine Bestätigung eingereicht, wonach er von der H._____ AG in den nächsten 12–24 Monate keine Vergütung erhalte. Indessen sei davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte spätestens ab 2024 das übliche Verwaltungsratshonorar von Fr. 2'000.– pro Monat beziehen werde. Auch würden dem Berufungsbeklagten bereits heute Optionen auf Aktien der H._____ AG zugeteilt (act. 27 S. 8 f.). 6.2.2. Der Berufungsbeklagte macht geltend, von der H._____ AG bekomme er kein Einkommen. Wie aus dem Schreiben ihres CFO hervorgehe, könne er in den kommenden 12 bis 24 Monate keine Vergütung erwarten. Ihm würden lediglich Optionen ohne einen relevanten Wert gutgeschrieben (act. 20 S. 8). 6.2.3. Es kann offenbleiben, ob die Ausführungen und Beweismittel der Parteien zur H._____ AG novenrechtlich zulässig sind. Auch im Anwendungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime wäre es an der Berufungsklägerin gelegen, konkrete Ausführungen zu dem vom Berufungsbeklagten von der H._____ AG erzielten Einkommen zu machen. Daran fehlt es. Zudem hielt der CFO dieser Gesellschaft, AM._____, am 14. Juli 2023 ausdrücklich fest, dass sich seine Gesellschaft in einer ernsten Liquiditätssituation befinde. Die H._____ AG könne daher dem Berufungsbeklagten in den kommenden 12 bis 24 Monaten keine Vergütung auszahlen. Die H._____ AG schreibe dem Berufungsbeklagten aber für seine Tätigkeiten Optionen an der Gesellschaft gut, deren Wert gegenwärtig Null betrage (act. 21/12). Folglich ist dem Berufungsbeklagten aus diesem Mandat kein Einkommen anzurechnen. 6.3. I._____ AG 6.3.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, der Berufungsbeklagte sei neu im Beirat der I._____ AG. Dort erhalte er für seine Beratungsdienste ein Entgelt, des-
- 35 sen Höhe unbekannt sei (act. 2 S. 13). Es sei ihm ein monatliches Einkommen von mindestens Fr. 2'000.– pro Monat anzurechnen (act. 27 S. 9). 6.3.2. Der Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, er erhalte von der I._____ AG keine finanzielle Entschädigung, sondern bloss wertlose Optionen. Die I._____ AG verfüge als Startup-Unternehmen nicht über die nötigen liquiden Mittel, um Honorarzahlungen zu leisten (act. 20 S. 9). 6.3.3. Auch hier kann offenbleiben, ob die Ausführungen und Beweismittel der Parteien zur I._____ AG novenrechtlich zulässig sind. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies der Berufungsklägerin nicht weiterhelfen. Der Berufungsbeklagte ist bloss Mitglied des Beirates, ohne Geschäftsleitungsmitglied oder Angestellter der Gesellschaft zu sein. Als Startup-Unternehmen vermag die I._____ AG ihre Betriebskosten noch nicht zu decken, wie aus dem Schreiben ihres CEO AN._____ hervorgeht (act. 21/14). Für seine Tätigkeit erhält der Berufungsbeklagte keine Barentschädigung. Vielmehr wird er dafür ab dem Jahr 2024 Gesellschaftsaktien als Vergütung erhalten. Wie hoch deren Wert sein wird, ist unklar. Folglich ist nicht glaubhaft, dass der Berufungsbeklagte aus dieser Beratungstätigkeit ein Einkommen erzielt. 6.4. J._____ 6.4.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, der Berufungsbeklagte sei dem Board of Mentors von J._____ beigetreten. Der Berufungsbeklagte biete dort Beratungen von Geschäftsführern und leitenden Angestellten auf der ganzen Welt an. Diese Tätigkeit erfolge selbstverständlich nicht unentgeltlich und es sei mit zahlreichen solchen Beratungsmandaten zu rechnen. Es sei davon auszugehen, dass er aus dieser Beratungstätigkeit ein Zusatzeinkommen von mindestens Fr. 24'000.– pro Jahr erwirtschafte (act. 2 S. 14). 6.4.2. Der Berufungsbeklagte bestreitet, dass er aus seiner Tätigkeit beim Board of Mentors von J._____ ein Zusatzeinkommen von mindestens Fr. 24'000.– pro Jahr generiere (act. 18 S. 11 f.). Weder er selbst noch die K._____ AG erziele aus der Tätigkeit bei der J._____ ein solches jährliches Zusatzeinkommen. J._____
- 36 sei nämlich bloss eine Peer-to-Peer-Gemeinschaft von Vorstandsmitgliedern. Der Berufungsbeklagte sei kein Vorstands- oder Verwaltungsratsmitglied von J._____. Vielmehr werde ihm als Mentor nur dann ein Honorar bezahlt, wenn ein Mitgliedsunternehmen seine Mentordienste tatsächlich auch beanspruche. Bis jetzt sei er noch nie aufgeboten worden, weshalb er auch keine Vergütung erhalten habe. Für ihn sei es wichtig, sich bekannt zu machen und sein Beziehungsnetz auszudehnen. Er erhoffe sich dadurch spätere Aufträge, welche ihm erlaubten, die wegfallenden Einkünfte aus N._____/O._____ zu ersetzen (act. 20 S. 9–11). Das E- Mail von AO._____ bestätige, dass er keine feste Vergütung erhalte. Ein Honorar werde ihm erst ausbezahlt, wenn ihn J._____ effektiv wegen eines Mentorauftrages kontaktiere. Dies sei bisher aber noch nie geschehen (act. 42 S. 10 f.). 6.4.3. Erneut kann offenbleiben, ob die Ausführungen und Beweismittel der Parteien zu J._____ novenrechtlich zulässig sind. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, würde dies der Berufungsklägerin nicht weiterhelfen. AO._____, Senior Associate von J._____, erklärte in einem E-Mail vom 6. November 2023, dass der Berufungsbeklagte kein fixes Salär ausbezahlt erhalte. Vorliegend deutet nichts darauf hin, dass der Berufungsbeklagte bereits irgendwelche Mentoraufträge erhalten hätte. Folglich kann ihm auch aus dieser Beratungstätigkeit kein Einkommen angerechnet werden. 6.5. L._____ AG 6.5.1. In ihrer Noveneingabe vom 20. November 2023 führte die Berufungsklägerin aus, der Berufungsbeklagte sei Mitte September 2023 Verwaltungsratspräsident der L._____ AG geworden. Ein solches Mandat werde in der Regel deutlich besser entlöhnt als ein gewöhnliches Verwaltungsratsmandat. Es sei davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte aus diesem Mandat ein Einkommen von mindestens Fr. 4'000.– pro Monat erziele, wenn nicht deutlich mehr. Es sei nicht bekannt, ob dieses Mandat über die K._____ AG laufe und daher deren Gewinn erhöhe oder ob es auf den Berufungsbeklagten persönlich laute (act. 39 S. 2). 6.5.2. Der Berufungsbeklagte seinerseits macht geltend, die L._____ AG sei eine Tochtergesellschaft der P._____ AG. Die Tätigkeit für die L._____ AG sei derart
- 37 eng mit derjenigen für die P._____ AG verbunden, dass beispielsweise die Verwaltungsratssitzungen der beiden Gesellschaften gemeinsam abgehalten würden. Für die Verwaltungsratsmitglieder entstehe so keine zusätzliche Arbeit. Entsprechend erziele er durch dieses Mandat kein zusätzliches Einkommen (act. 42 S. 13 f.). 6.5.3. Die L._____ AG ist eine Tochtergesellschaft der P._____ AG. Wie der Berufungsbeklagte an der persönlichen Befragung glaubhaft darlegte, gründete die P._____ AG die L._____ AG aus regulatorischen Gründen. Mit Blick auf die geringe Unternehmensgrösse und die faktische Identität der beiden Gesellschaften erscheint nachvollziehbar, dass der Berufungsbeklagte aus der L._____ AG kein zusätzliches Einkommen erzielt (Prot. S. 12). 6.6. K._____ AG 6.6.1. Die Vorinstanz rechnete dem Berufungsbeklagten kein Einkommen aus seiner Tätigkeit bei der K._____ AG an, da zum heutigen Zeitpunkt nicht abschätzbar sei, ob, wann und in welcher Höhe diese Gesellschaft einen Gewinn erzielen werde und der Berufungsbeklagte ein Einkommen generieren könne (act. 4 E. 3.1.1.5.2 lit. a S. 27). 6.6.2. Die Berufungsklägerin macht geltend, die K._____ AG habe im Jahr 2021 nachweislich einen Jahresgewinn von Fr. 13'479.50 erwirtschaftet. Dies entspreche einem Monatsgewinn von Fr. 1'125.–. Eine neu gegründete Firma erwirtschafte in der Startphase einen eher tiefen Gewinn, der sich bei normaler Geschäftstätigkeit indessen stetig steigere. Angesichts der bekannten Mandate und Aufträge erziele der Berufungskläger über die K._____ AG ein monatliches Einkommen von mindestens Fr. 8'000.– netto (act. 2 S. 16–17). 6.6.3. Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Vorinstanz habe ihm zu Recht kein Einkommen aus seiner Tätigkeit bei der K._____ AG angerechnet. Es sei allgemein bekannt, dass selbstständig erwerbende Personen, insbesondere solche eines gewissen Alters, immer wieder Mandate annehmen müssten, welche pro bono erstattet würden. Auf diese Weise würden sie zahlungsfähigen Interes-
- 38 senten auffallen, die sie für ihre Dienste bezahlen könnten (act. 18 S. 9 f.). Viele Betriebe, insbesondere die öffentliche Hand, erteilten Mandate nicht an Einzelfirmen, sondern nur an Gesellschaften. Aus diesem Grund habe der Berufungsbeklagte die K._____ AG gegründet und eine Website für Branding und Marketing erstellt. Der Berufungsbeklagte bilde sich weiter, reise und treffe Investoren. Die K._____ AG dürfe als eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft dem Berufungsbeklagten erst dann ein Honorar oder Dividenden auszahlen, wenn gewisse aktienrechtliche Vorschriften, wie beispielsweise ein Verlustausgleich oder die Bildung von Reserven, erfüllt seien. Die Berufungsklägerin mache eine Art "Durchgriff" und rechne jedes Einkommen, welches die K._____ AG ihrer Meinung nach erzielen könne, einfach dem Berufungsbeklagten persönlich an. Die K._____ AG befinde sich aber weiterhin in der Verlustzone. Aufgrund dieser Verluste könne die K._____ AG keine Dividenden ausschütten (act. 18 S. 11–14). 6.6.4. Die Berufungsklägerin vermag mit dem Verweis auf die Buchhaltungsunterlagen nicht glaubhaft zu machen, dass der Berufungsbeklagte aus der K._____ AG ein monatliches Einkommen von mindestens Fr. 8'000.– erzielt (act. 2 S. 16 m.H.a. act. 5/382/2). 6.7. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte von der G._____ AG, der H._____ AG, der I._____ AG, der J._____, der L._____ AG und der K._____ AG keine unterhaltsrelevanten Entschädigungen erhält. 7. Nutzung der Firmenkreditkarte 7.1. Zwischen den Parteien ist weiter strittig, ob der Berufungsbeklagte mit der Firmenkreditkarte der K._____ AG private Auslagen finanziert. Die Vorinstanz erwog dazu, der Berufungsbeklagte habe an der Gerichtsverhandlung glaubhaft zu Protokoll gegeben, dass es sich bei den Kreditkartenbeträgen nicht um private Ausgaben, sondern um Geschäftsaufwand gehandelt habe. Der Berufungsbeklagte habe zudem glaubhaft dargelegt, dass er allfällige private Aufwendungen, die er mit Firmenkreditkarte bezahle, jeweils an die K._____ AG zurückvergüte. Zwar habe der Berufungsbeklagte seine Sachdarstellung nicht voll bewiesen. Indessen genüge in einem Massnahmeverfahren blosses Glaubhaftmachen. Hilfs-
- 39 weise hielt die Vorinstanz weiter fest, selbst wenn man von dem von der Berufungsbeklagten behaupteten Aufwand von durchschnittlich Fr. 583.82 im Jahr 2021 und Fr. 655.95 im Jahr 2022 ausginge, würde es sich dabei bloss um geringfügige Einkommensbestandteile handeln, die unbeachtlich seien (act. 4 E. 3.1.5.2.c). 7.2. Die Berufungsklägerin führt dazu aus, der Berufungsbeklagte habe sich verschiedene private Auslagen durch die K._____ AG bezahlen lassen. Diese privaten Aufwendungen seien dem Berufungsbeklagten als zusätzliches Einkommen anzurechnen. So führe die Buchhaltung der K._____ AG unter dem Vermerk "M._____ KK" diverse Zahlungen in erheblicher Höhe auf. Es bleibe indessen unklar, was mit der Firmenkreditkarte genau bezahlt worden sei. Normalerweise müsse man den Zahlungszweck in der Buchhaltung offenlegen. Für den Berufungsbeklagten wäre es ein Leichtes gewesen, die detaillierten Kreditkartenabrechnungen einzureichen. Trotz mehrmaligem Hinweis habe er dies nicht getan. Die Zahlungen von total Fr. 7'006.15 an die Kreditkarte des Berufungsbeklagten, welche unter dem Konto Nr. … als Repräsentationsspesen aufgelistet seien, seien daher als Einkommen anzurechnen. Auch ein vergleichsweise geringer Betrag wirke sich auf den Unterhalt aus. Dementsprechend sei dem Berufungsbeklagten ein monatliches Einkommen von Fr. 583.– für die von der K._____ AG bezahlten Privatauslagen anzurechnen (act. 2 S. 17–19). 7.3. Der Berufungsbeklagte bestreitet, dass er sich private Aufwendungen durch die K._____ AG habe bezahlen lassen. Soweit er versehentlich einmal die Firmenkreditkarte für private Zahlungen verwendet habe, habe er den entsprechenden Betrag wieder in seine Firma einbezahlt. Sein Treuhänder würde es nämlich nicht akzeptieren, wenn er Privatbezüge zu Lasten der Firma tätige. Auch das Steueramt wäre mit einem solchen Vorgehen nicht einverstanden. In einer Buchhaltung müsse nicht exakt aufgeführt werden, was mit der Kreditkarte genau bezahlt worden sei. Es könne daher nicht angehen, dass Kreditkartenzahlungen einfach in Privatbezüge umgedeutet würden, nur weil diese bloss als Pauschalzahlungen aus der Buchhaltung hervorgingen. Ihm dürfe daher kein zusätzliches Einkommen angerechnet werden (act. 18 S. 14–16).
- 40 - 7.4. Die Berufungsklägerin liefert keine konkreten Anhaltspunkte, dass der Berufungsbeklagte seine Firmenkreditkarte systematisch für private Zwecke missbraucht. Selbst wenn der Berufungsbeklagte vereinzelt private Zahlungen über seine Firmenkreditkarte abgewickelt haben sollte, darf daraus nicht unbesehen auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen geschlossen werden. Der Berufungsbeklagte legt überzeugend dar, dass er die bezogenen Vorteile jeweils an seine Aktiengesellschaft zurückbezahlt hat (act. 18 S. 14–16). Wer heimlich Privatausgaben über seine Gesellschaft abrechnet, dem drohen einschneidende strafrechtliche Konsequenzen (zum Beispiel § 261 Abs. 1 StG/ZH: Steuerbetrug bei inhaltlich unwahren Erfolgsrechnungen). Der Berufungsbeklagte arbeitet in der Finanzbranche. Personen wie er müssen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (zum Beispiel Art. 11 Abs. 1 FINIG). Bei einer strafrechtlichen Verurteilung könnte die Aufsichtsbehörde gegenüber dem Berufungsbeklagten ein Berufsverbot aussprechen. Auch vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, an den Ausführungen des Berufungsbeklagten zu zweifeln. Unter diesen Umständen kann daher auf eine Edition seiner Kreditkartenabrechnung verzichtet werden. 8. Mietzinszahlungen der K._____ AG für die Büronutzung 8.1. Die K._____ AG verfügt über keine eigenen Büroräumlichkeiten, sondern ist in der Wohnung des Berufungsbeklagten domiziliert. Im Jahr 2021 zahlte sie dem Berufungsbeklagten Fr. 4'446.–, wobei sie diesen Betrag mit "AP._____, Büro Zuhause" in ihrer Buchhaltung verbuchte (act. 382/2 Konto 4700F). Die Vorinstanz erwog dazu, nach den glaubhaften Ausführungen des Berufungsbeklagten bezahle die K._____ AG keine Miete, sondern bloss einen Betrag für den Stromverbrauch, die Benutzung der Geräte, den Kaffee usw. Dem von der K._____ AG vergüteten Betrag stünden effektive Aufwendungen gegenüber, die nicht im Bedarf des Berufungsbeklagten enthalten seien, weshalb ihm aus dieser Zahlung kein zusätzliches Einkommen anzurechnen sei (act. 4 E. 3.1.1.5.2c). 8.2. Die Berufungsklägerin führt dazu aus, die K._____ AG habe dem Berufungsbeklagten am 1. November 2021 Fr. 4'446.– direkt auf sein Konto ausbezahlt. Umgerechnet auf einen Monat entspreche dies Fr. 370.50. Dabei könne es sich nicht um das Entgelt für den geschäftlich bedingten Stromverbrauch und Kaf-
- 41 feekonsum handeln. Dies sei nur schon deshalb nicht möglich, weil sich die Stromkosten für die ganze Wohnung auf Fr. 77.– pro Monat beliefen. Es erscheine auch nicht glaubhaft, dass der Berufungsbeklagte im behaupteten Ausmass geschäftsbedingt Kaffee trinke. Entsprechend sei ihm ein Betrag von Fr. 370.50 pro Monat als Einkommen aus der Büronutzung anzurechnen oder alternativ seinen Bedarf um diesen Betrag zu reduzieren (act. 2 S. 19 f.). 8.3. Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die K._____ AG entschädige ihn für den Stromverbrauch, die Geräte, den Kaffee usw. Er habe zudem bei der Gründung der K._____ AG Büromöbel gekauft, diese dann aber wegen der Corona Pandemie nicht gebraucht und in einem separaten Abstellraum zwischengelagert. Er selbst zahle für diesen Lagerraum Miete. Als Entschädigung habe ihm die K._____ AG Fr. 4'446.– auf sein Konto überwiesen. Da es sich dabei um Geschäftsauslagen der K._____ AG handle, dürfe ihm dieser Betrag nicht als Einkommen angerechnet werden (act. 18 S. 16 f.). 8.4. Die Berufungsklägerin weist zutreffend darauf, dass der Berufungsbeklagte im erstinstanzlichen Verfahren einräumte, dass ihm ein Betrag von Fr. 4'446.– auf sein Konto bezahlt werde (act. 2 Rz. 43; Prot. VI S. 171). Der Berufungsbeklagte reichte dem Gericht keinen Mietvertrag für den behaupteten Möbellagerraum ein. Entsprechend ist nicht glaubhaft, dass der genannte Betrag eine Entschädigung für die von ihm persönlich bezahlten Lagerkosten darstellt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die fragliche Zahlung als Mietzins für die Büronutzung in der Wohnung des Berufungsbeklagten zu verstehen ist. Entsprechend sind ihm die Fr. 370.50 als monatliches Mietertragseinkommen anzurechnen. 8.5. Ähnliches gilt für das Jahr 2022: Die Erfolgsrechnung der K._____ AG weist für dieses Jahr einen jährlichen Mietaufwand von Fr. 4'200.– aus (act. 21/10 Konto 4100). Der Berufungsbeklagte vermag mangels eines Mietvertrages auch hier nicht glaubhaft zu machen, dass es sich dabei um externe Möbellagerkosten handelt. Vielmehr wird ihm die K._____ diesen Betrag als Mietzins für die Büronutzung in seiner eigenen Wohnung entrichtet haben. Umgerechnet auf einen Monat resultiert so für das Jahr 2022 ein Mietertragseinkommen von Fr. 350.– (Fr. 4'200.– : 12).
- 42 - 8.6. Zusammenfassend ist dem Berufungsbeklagten ein durchschnittliches Einkommen aus der Untervermietung seiner Wohnung an die K._____ AG von Fr. 360.– (gerundet) anzurechnen ([Fr. 370.50 {Jahr 2021} + Fr. 350.– {Jahr 2022}] : 2). 9. Lehrauftrag an der Universität AQ._____ 9.1. Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Berufungsbeklagte an der Universität AQ._____ einen Lehrauftrag ausübt, der ihm zu einem regelmässigen Einkommen verhilft. Die Vorinstanz erwog dazu, aus dem eingereichten Vertrag mit dem AQ._____ Institute of … gehe ohne Weiteres hervor, dass es sich beim Mandat nur um ein einmaliges Engagement vom 28. März bis zum 1. April 2022 gehandelt habe. Entsprechend sei dem Berufungsbeklagten daraus kein Einkommen anzurechnen (act. 4 E. 3.1.5.2.b). 9.2. Die Berufungsklägerin führt dazu aus, mittlerweile seien alle coronabedingten Reisebeschränkungen aufgehoben worden. Soweit infolge der Pandemie eine Lehrveranstaltung nicht durchgeführt worden sei, könne diese nun nachgeholt werden. Werde eine Lehrveranstaltung wegen zu wenig Teilnehmern abgesagt, zahle die Universität AQ._____ dem Berufungsbeklagten eine Vorbereitungsgebühr von Fr. 1'500.–. Es sei offensichtlich, dass der Berufungsbeklagte einen wiederkehrenden Lehrauftrag in AQ._____ habe. Für einen dreitägigen Kurs erhalte er ein Entgelt von Fr. 5'250.–. Da der Berufungsbeklagte mindestens zwei Kurse pro Jahr gebe, sei ihm ein Nettoeinkommen von Fr. 9'828.– anzurechnen (Fr. 10'500.– abzüglich 6.4 % AHV). Umgerechnet auf einen Monat, ergebe dies ein Einkommen aus Lehrtätigkeit von Fr. 819.– (act. 2 S. 20 f.). 9.3. Der Berufungsbeklagte macht diesbezüglich geltend, er habe bis anhin keine neuen Mandate vom AQ._____ Institute of … erhalten und es seien auch keine solchen Mandate geplant. Die Berufungsklägerin vermag ihre Darstellung durch nichts zu untermauern. Entsprechend ist dem Berufungsbeklagten kein Einkommen aus diesem Lehrauftrag anzurechnen (act. 18 S. 18).
- 43 - 9.4. Die Universität AQ._____ schloss mit dem Berufungsbeklagten am 2. Februar 2022 einen Lehrvertrag ab. Darin verpflichtete sich der Berufungsbeklagte, am 29. März 2022 und am 1. April 2022 eine Lehrveranstaltung zum Thema Vermögensplanung und grenzüberschreitende Bankgeschäfte zu halten. Im Gegenzug entrichtete ihm die Universität AQ._____ eine Entschädigung von total Fr. 5'250.– (act. 5/382/1). Dieser Lehrauftrag beschränkt sich auf zwei genau umschriebene Seminartage. Von einer wiederkehrenden Lehrveranstaltung kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Folglich ist dem Berufungsbeklagten daraus kein Einkommen anzurechnen. 10. Hypothetisches Einkommen 10.1. Die Vorinstanz erwog, der 60-jährige Berufungsbeklagte werde nach seiner Kündigung realistischerweise keine unselbstständige Anstellung mehr finden. Auch sei völlig offen, ob ihm die K._____ AG dereinst zu einem Einkommen verhelfen werde. Entsprechend dürfe man ihm kein hypothetisches Einkommen anrechnen (act. 4 E. 3.1.1.7). 10.2. Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, der Berufungsbeklagte baue seine selbstständige Erwerbstätigkeit laufend aus. Als langjähriger Spezialist im Bankensektor sei er sehr gefragt und könne daher problemlos eine gut bezahlte Anstellung im oberen Kader finden. Entsprechend sei dem Berufungsbeklagten nach dem Wegfall seines Einkommens aus N._____/O._____ per 1. Januar 2025 ein hypothetisches Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 15'000.– anzurechnen (act. 2 S. 21 f.). 10.3. Der Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, er wolle eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufbauen. Indessen sei ungewiss, ob und wenn ja, in welchem Umfang ihm dies gelingen werde. Wer wie er im Alter von mehr als 50 Jahren entlassen werde, finde bekanntermassen kaum mehr eine Stelle. Dies sei denn auch der Grund, weshalb er sich auch auf Pro-bono-Mandate einlasse. Damit wolle er sein berufliches Beziehungsnetz stärken. Es sei völlig unpassend, wenn ihm ab Wegfall der N._____/O._____-Zahlungen ein hypothetisches Einkommen von mindestens monatlich Fr. 15'000.– aus weiteren Mandaten oder einer Anstellung
- 44 zusätzlich zu dem bereits angerechneten Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit angerechnet würde. Es sei absolut unrealistisch, dass er aus seiner selbstständigen Tätigkeit über die K._____ AG ein Einkommen von mindestens Fr. 24'000.– pro Monat erzielen könne. Beim Wegfall der N._____/O._____-Einkommen werde er fast 63 Jahre alt sein. In diesem Alter würden Spitzenkräfte üblicherweise in den Ruhestand treten (act. 18 S. 19 f.). 10.4. Grundsätzlich ist bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (statt vieler BGer, 5A_592/2018 vom 13. Februar 2019, E. 3.1; BGE 137 III 118 E. 2.3). Vorliegend kann der Bedarf der Parteien ohne weiteres gedeckt werden, weshalb die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens von Vorneherein nicht in Frage kommt. Darüber hinaus arbeitete der Berufungsbeklagte bis zu seiner unfreiwilligen Frühpensionierung in einer sehr gut bezahlten Kaderfunktion für die M._____. Mittlerweile ist er 61 Jahre alt. Wenige Jahre vor der ordentlichen Pensionierung haben Arbeitnehmende häufig Mühe, eine neue Anstellung zu finden. Erschwerend kommt hinzu, dass nach der Eingliederung der AR._____ in die M._____ im Bankensektor zahlreiche Arbeitsplätze verloren gingen. Im Bankensektor ist deshalb in den nächsten Jahren mit einem Überhang an Stellensuchenden zu rechnen. Selbst wenn es für den Berufungsbeklagten zumutbar wäre, eine Festanstellung im Bankensektor anzunehmen, erscheint es – anders als die Berufungsklägerin mit pauschalen Behauptungen geltend macht – höchst fraglich, ob es ihm auch möglich wäre, in seinem Alter eine gutbezahlte Festanstellung zu finden. Aufgrund des Gesagten ist ihm kein hypothetisches Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit anzurechnen. 10.5. Im Zusammenhang mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit des Berufungsbeklagten wies die Vorinstanz auf dessen Alter und den Umstand hin, dass es ihm aktuell – trotz entsprechender Absicht – noch nicht gelinge, mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit Gewinne zu erzielen. Sollte er in den nächsten
- 45 - Jahren vor seiner Pensionierung seine Selbstständigkeit derart aufbauen können, dass hieraus ein Einkommen resultiere, bleibe es der Berufungsklägerin unbenommen, ein Abänderungsverfahren anzustreben. Aufgrund der aktuell bestehenden Ungewissheit betreffend Zeitpunkt und Höhe eines allfälligen Einkommens aus Selbstständigkeit sei dem Berufungsbeklagten kein hypothetisches Einkommen anzurechnen (act. 4 S. 32 f.). Nach Ansicht der Berufungsklägerin werde aufgrund der neu bekannt gewordenen Mandate ersichtlich, dass der Berufungsbeklagte seine selbstständige Tätigkeit laufend ausbaue. Seine Behauptungen, dass er kein Einkommen generiere bzw. keine neuen Mandate habe, hätten sich mehrfach als falsch erwiesen. Auch der Berufungsbeklagte selbst gehe davon aus, dass er seine Tätigkeit in Zukunft ausbauen werde. Ihm sei deshalb ab Wegfall des Einkommens aus O._____/N._____ zusätzlich zum bereits angerechneten Einkommen ein hypothetisches Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von mindestens Fr. 15'000.– anzurechnen (act. 2 Rz 48). Der Berufungsklägerin ist entgegenzuhalten, dass der Berufungsbeklagte seine Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit glaubhaft dargelegt hat. Ob überhaupt, wann bzw. in welchem Umfang er diese in Zukunft wird erhöhen können, ist heute völlig unklar. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Berufungsbeklagte selbst um eine Kompensation der wegfallenden O._____/N._____-Entschädigungen bemüht, da er dazu nicht verpflichtet wäre (vgl. hiervor E. III/10.4). Mit der Vorinstanz ist deshalb auch auf die Anrechnung eines hypothetisches Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verzichten. Die Vorinstanz hat die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang zutreffend auf die Abänderungsmöglichkeit hingewiesen, wobei neue Tatsachen grundsätzlich auch im Hauptverfahren vorgebracht werden können (vgl. Art. 229 ZPO). 11. Einkommen des Berufungsbeklagten Zusammenfassend setzt sich das Einkommen des Berufungsbeklagten aus folgenden Positionen zusammen: Phase 1: Juni 2022 bis Dezember 2024 Phase 2: ab Januar 2025
- 46 - Wertschriftenertrag Fr. 8'700.– Fr. 8'700.– Liegenschaftenertrag Fr. 3'443.– Fr. 3'443.– Rente M._____ Fr. 12'496.– Fr. 12'496.– N._____/O._____ Fr. 12'821.– Fr. 0.– P._____ AG Fr. 1'872.– Fr. 1'872.– Q._____ AG Fr. 7'696.– Fr. 7'696.– K._____ AG Fr. 0.– Fr. 0.– K._____ AG (Mietzinszahlung) Fr. 360.– Fr. 360.– G._____ AG Fr. 0.– Fr. 0.– H._____ AG Fr. 0.– Fr. 0.– I._____ AG Fr. 0.– Fr. 0.– L._____ AG Fr. 0.– Fr. 0.– Lehrtätigkeit AQ._____ Fr. 0.– Fr. 0.– hypoth. Einkommen Fr. 0.– Fr. 0.– TOTAL Fr. 47'388.– Fr. 34'567.– 12. Vorinstanzlich ermittelter Bedarf des Berufungsbeklagten Die Vorinstanz rechnete dem Berufungsbeklagten zusammengefasst folgenden monatlichen Bedarf an (act. 4 E. 3.2.1.10): Phase 1: Juni 2022 bis Dezember 2024 Phase 2: ab Januar 2025
- 47 - Grundbetrag Fr. 850.– Fr. 850.– Wohnkosten Fr. 833.– Fr. 833.– Krankenkasse (KVG/VVG) Fr. 1'104.– Fr. 1'104.– Ausserordentliche Gesundheitskosten Fr. 374.– Fr. 374.– Mobilitätskosten Fr. 0.– Fr. 0.– Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 23.– Fr. 23.– Serafe Fr. 15.– Fr. 15.– Kommunikationskosten Fr. 167.– Fr. 167.– Zwischentotal Fr. 3'366.– Fr. 3'366.– CH-Steuern Fr. 6'573.– Fr. 4'024.– US-Steuern Fr. 745.– Fr. 745.– TOTAL Fr. 10'684.– Fr. 8'135.– 13. Unangefochtene Bedarfspositionen des Berufungsbeklagten Die Vorinstanz setzte für beide Phasen die Krankenkassenprämien (KVG/VVG) auf Fr. 1'104.–, die ausserordentlichen Gesundheitskosten auf Fr. 374.–, die Mobilitätskosten auf Fr. 0.–, die Hausrat-/Haftpflichtversicherungs